【案例要旨】

　　我國(guó)《繼承法》第十七條第三款規(guī)定“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名”;第十八條規(guī)定“下列人員不能作為遺囑見證人：(一)無行為能力人、限制行為能力人;(二)繼承人、受遺贈(zèng)人;(三)與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。” 由此可見，我國(guó)法律對(duì)代書遺囑采取嚴(yán)格法定主義的原則。但在司法實(shí)踐中，對(duì)于代書遺囑形式要件瑕疵的審查存在很大的爭(zhēng)議，也是審理此類案件的難點(diǎn)。本案針對(duì)被繼承人配偶代書遺囑的效力問題作出了積極的探索。

　　【案情介紹】

　　上訴人(原審被告)：許曉峰。

　　上訴人(原審被告)：徐葵。

　　被上訴人(原告原告)：許祖花。

　　被上訴人(原審被告)：張彧。

　　被繼承人奚杏芳與許維俊原系夫妻，雙方于 2002年11月18日協(xié)議離婚，約定拆遷后分得的蘭沁苑7幢23號(hào)401室房屋歸許維俊所有、5幢15號(hào)301室房屋(即系爭(zhēng)的上海市浦東新區(qū)張江鎮(zhèn)紫薇路750弄15號(hào)301室，2005年11月登記產(chǎn)權(quán)人為奚杏芳)歸奚杏芳所有。許祖花系許維俊與前妻所生之女，年幼時(shí)與奚杏芳和許維俊共同生活多年。許曉峰系奚杏芳與許維俊的養(yǎng)子。張彧的入團(tuán)志愿書、招收固定(徒)工登記表和招工、招生推薦表、內(nèi)蒙自治區(qū)革命委員會(huì)農(nóng)林局政工組出具的證明等均記載了許維俊、奚杏芳系張彧的養(yǎng)父母，奚杏芳的初次出國(guó)人員審查表和干部履歷表也分別記載了張彧為“養(yǎng)女”、“外甥女、養(yǎng)女”和“女”。

　　2003年6月11日，奚杏芳與徐葵登記結(jié)婚，此前兩人于當(dāng)月5日簽訂《婚前財(cái)產(chǎn)約定書》一份，約定“雙方婚前所有的住房婚后歸各自所有，將來由各自原有的法定繼承人依法繼承，但一方如先故世，對(duì)方可終生使用其住房;雙方婚前所有存款也歸各自所有，將用于各自住房的裝修與添置設(shè)備之需。”

　　2006年6月21日，奚杏芳因患右側(cè)肢體進(jìn)行性乏力，在右手無法書寫的情況下，口述遺囑內(nèi)容，由徐葵代書，在案外人王德明、周經(jīng)武在場(chǎng)見證下，立下代書遺囑一份，稱“我離休后晚年都由我兒子許曉峰照顧，我愿把我的房產(chǎn)和個(gè)人的其他財(cái)物都給許曉峰這個(gè)兒子。”

　　2006年12月31日，奚杏芳死亡。

　　2007年3月15日，許祖花向浦東新區(qū)人民法院提起訴訟，認(rèn)為自己自1955年起便隨奚杏芳和許維俊共同生活，與奚杏芳形成了扶養(yǎng)關(guān)系，故要求繼承奚杏芳所有的上海市浦東新區(qū)張江鎮(zhèn)紫薇路750弄15號(hào)301室房屋及其他遺產(chǎn)。

　　許曉峰辯稱許祖花雖系許維俊的女兒，但自己并不清楚許祖花是否與奚杏芳形成扶養(yǎng)關(guān)系。奚杏芳與徐葵婚前曾簽訂婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議，且奚杏芳去世前立下代書遺囑將其所有財(cái)產(chǎn)處分給自己所有，則應(yīng)按遺囑內(nèi)容辦理繼承事宜，故不同意許祖花的訴訟請(qǐng)求。

　　張彧辯稱自己系奚杏芳的養(yǎng)女，對(duì)奚杏芳的遺產(chǎn)享有繼承權(quán)，許祖花與奚杏芳之間的繼母女關(guān)系建立在奚杏芳與許維俊婚姻關(guān)系基礎(chǔ)之上，現(xiàn)兩人已離婚，許祖花不再是奚杏芳的繼子女，對(duì)奚杏芳的遺產(chǎn)不享有繼承權(quán)，故不同意許祖花的訴訟請(qǐng)求。

　　徐葵辯稱自己與奚杏芳曾簽訂婚前財(cái)產(chǎn)約定書，對(duì)系爭(zhēng)房屋享有終生使用權(quán)，奚杏芳的遺產(chǎn)應(yīng)按照代書遺囑處分。許祖花與奚杏芳之間不存在繼母女關(guān)系，而張彧系奚杏芳的外甥女，并非養(yǎng)女，兩人均無權(quán)繼承奚杏芳的遺產(chǎn)，故不同意許祖花的訴訟請(qǐng)求。

　　另查明，奚杏芳的遺產(chǎn)范圍為： 1、座落于浦東新區(qū)張江鎮(zhèn)紫薇路750弄15號(hào)301室的房屋;2、奚杏芳在中國(guó)工商銀行上海市張江支行1001045416020472959定期帳戶內(nèi)的兩筆存款共計(jì)人民幣40,000元;3、奚杏芳名下中國(guó)工商銀行上海市張江支行處1001099501101324845活期帳戶內(nèi)截至2006年12月13日的存款2,674.41元中的一半。雙方在一審中確認(rèn)系爭(zhēng)房屋價(jià)值為869,400元。

　　一審審理后認(rèn)為，許祖花、許曉峰、張彧和徐葵均系奚杏芳的第一順序繼承人。奚杏芳所立遺囑由徐葵代書，不符合代書遺囑的形式要件，應(yīng)屬無效，故本案應(yīng)當(dāng)按法定繼承處理?？紤]到許曉峰對(duì)奚杏芳照顧較多，可酌情多分。

　　二審審理后認(rèn)為，許祖花和張彧系奚杏芳繼承人的身份應(yīng)予確定，但對(duì)系爭(zhēng)代書遺囑的效力問題，應(yīng)立足于維護(hù)奚杏芳對(duì)自己財(cái)產(chǎn)合法處分的真實(shí)意思表示，正確分析徐葵在本案中特殊身份關(guān)系的基礎(chǔ)上，綜合考慮代書遺囑形式要件的構(gòu)成進(jìn)行認(rèn)定和處理。

　　【審判結(jié)論】

　　一審判決：

　　一、坐落于上海市浦東新區(qū)張江鎮(zhèn)紫薇路 750弄15號(hào)301室的房屋產(chǎn)權(quán)歸許曉峰所有，徐葵對(duì)上述房屋享有居住使用權(quán);

　　二、被繼承人奚杏芳名下在中國(guó)工商銀行上海市張江支行 1001045416020472959定期帳戶內(nèi)的存款人民幣40,000元?dú)w許曉峰所有;

　　三、被繼承人奚杏芳名下在中國(guó)工商銀行上海市張江支行 1001099501101324845活期帳戶內(nèi)截至2006年12月13日的存款人民幣2,674.41元?dú)w徐葵所有;

　　四、許曉峰應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)給付許祖花遺產(chǎn)折價(jià)款人民幣 290,000元;

　　五、許曉峰應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)給付被告張彧遺產(chǎn)折價(jià)款人民幣 290,000元;

　　六、許曉峰應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)給付徐葵遺產(chǎn)折價(jià)款人民幣 8,662.80元。

　　二審判決：

　　一、維持上海市浦東新區(qū)人民法院( 2007)浦民一(民)初字第4034號(hào)民事判決第一、第二項(xiàng);

　　二、撤銷上海市浦東新區(qū)人民法院( 2007)浦民一(民)初字第4034號(hào)民事判決第三、第四、第五、第六項(xiàng);

　　三、被繼承人奚杏芳名下在中國(guó)工商銀行上海市張江支行 1001099501101324845活期帳戶內(nèi)截至2006年12月13日的存款2,674.41元中1,337.21元?dú)w徐葵所有、1,337.20元?dú)w許曉峰所有。

　　【評(píng)析意見】

　　我國(guó)法律對(duì)代書遺囑采取嚴(yán)格法定主義的原則，其目的是為了保證遺囑人在不受欺詐、脅迫的情況下，以不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公序良俗為前提，對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)作出意思表示真實(shí)的處分。但在實(shí)際生活中，由于受教育程度的影響、有限的法律常識(shí)的束縛，代書遺囑往往在形式上存在著各種暇疵問題，從而在審判實(shí)踐中引起較大的爭(zhēng)議。根據(jù)本案的具體案情，從法律關(guān)于代書遺囑的立法原意出發(fā)，對(duì)本案系爭(zhēng)代書遺囑的效力問題應(yīng)從以下幾方面綜合分析、認(rèn)定：

　　一、遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)必須具有完全行為能力

　　《繼承法》第二十二條規(guī)定：無行為能力或者限制行為能力人所立的遺囑無效。判斷遺囑人是否有行為能力的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)是設(shè)立遺囑的當(dāng)時(shí)，只要立遺囑時(shí)具有完全行為能力，不管之前或之后喪失民事行為能力，均不影響遺囑的效力。本案遺囑人奚杏芳在立遺囑時(shí)，因患有右側(cè)肢體進(jìn)行性乏力，導(dǎo)致右手無法書寫，但其神志清醒，故應(yīng)認(rèn)定其具備立遺囑能力。

　　二、遺囑必須表示遺囑人的真實(shí)意思

　　遺囑必須反映遺囑人處理自己財(cái)產(chǎn)的真實(shí)意思，而判斷遺囑意思表示的真實(shí)性，應(yīng)嚴(yán)格把握遺囑人立遺囑時(shí)的精神狀況、行動(dòng)和意志的自由狀態(tài)：首先，遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)神志清醒，對(duì)自己的期望及設(shè)立遺囑所產(chǎn)生的法律后果有認(rèn)知能力，存在認(rèn)知障礙的情形下所立遺囑是無效的;其次，遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)的行動(dòng)和意志均是自由、自愿的，受脅迫或欺騙所立遺囑違背了遺囑人處分自己財(cái)產(chǎn)的意思自治原則，是無效的。本案遺囑人奚杏芳立系爭(zhēng)遺囑時(shí)神志清醒，遺囑所指定的繼承人、繼承財(cái)產(chǎn)的范圍明確，且有其配偶和兩位與本案無利害關(guān)系的見證人在場(chǎng)，不存在受威逼、利誘或欺騙的情形，故應(yīng)認(rèn)定奚杏芳所立遺囑系其真實(shí)意思表示。

　　三、遺囑處分的財(cái)產(chǎn)必須是遺囑人個(gè)人所有的合法財(cái)產(chǎn)

　　最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《繼承法》若干問題的意見第三十八條規(guī)定：“遺囑人以遺囑處分了屬于國(guó)家、集體或他人所有的財(cái)產(chǎn)，遺囑的這部分，應(yīng)認(rèn)定無效。”若遺囑人處分的財(cái)產(chǎn)是國(guó)家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品，遺囑亦無效。而公民遺囑處分的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的范圍應(yīng)以遺囑人死亡時(shí)間為界線，若立遺囑時(shí)該財(cái)產(chǎn)存在，但遺囑人死亡時(shí)已經(jīng)喪失對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，則遺囑對(duì)該財(cái)產(chǎn)的處分無效;相反，立遺囑時(shí)該財(cái)產(chǎn)尚未取得，但遺囑人死亡時(shí)已取得該財(cái)產(chǎn)，則遺囑仍為有效。本案中，奚杏芳處分的房屋在其立遺囑時(shí)和死亡時(shí)均為其擁有的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，而遺囑中“個(gè)人的其他財(cái)物”已涵蓋了除房屋外的所有其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)，則奚杏芳立遺囑時(shí)已取得的銀行存款 4萬元和立遺囑后至死亡時(shí)取得的夫妻共同存款2,674.41元中的一半均應(yīng)屬奚杏芳的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，故奚杏芳遺囑對(duì)所涉財(cái)產(chǎn)的處分應(yīng)為有效。

　　四、遺囑內(nèi)容不得違反強(qiáng)制性法律規(guī)定和社會(huì)公序良俗

　　公民有權(quán)對(duì)自己所有的財(cái)產(chǎn)以設(shè)立遺囑的方式作出處分，但法律在以強(qiáng)制力保障遺囑實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，也要求遺囑人在行使遺囑權(quán)時(shí)不得作出違背法律強(qiáng)制性規(guī)定、或與公共秩序和善良風(fēng)俗相悖的財(cái)產(chǎn)處理決定，否則遺囑無效。奚杏芳在系爭(zhēng)代書遺囑中明確地闡明因自己離休后晚年生活都由兒子許曉峰照顧，故將自己個(gè)人所有的房屋和其他財(cái)物均處分給許曉峰所有，內(nèi)容明確、合法，并不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定和社會(huì)公序良俗。

　　五、遺囑必須具備法定的形式要件

　　代書遺囑是由于遺囑人不能親筆書寫，而由自己口述，由他人代為書寫的遺囑?！独^承法》第十七條第三款規(guī)定“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證，由其中一人代書”，但該規(guī)定應(yīng)屬指引性規(guī)范，并非強(qiáng)制性條款，根據(jù)“法律不明文禁止即為許可”的立法精神，對(duì)代書遺囑的形式要件應(yīng)從以下三方面進(jìn)行審查： 1、應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見。代為書寫遺囑的人同時(shí)可以作為見證人。2、見證人應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力，并且與遺囑沒有利害關(guān)系?！独^承法》第十八條規(guī)定的人員不得作為見證人。3、遺囑應(yīng)當(dāng)由代書人、其他見證人和遺囑人簽名，并注明日期。根據(jù)上述原則，本案系爭(zhēng)遺囑符合代書遺囑的形式要件：首先，遺囑的兩位見證人均屬完全民事行為能力人，又非系爭(zhēng)遺囑的繼承人、受遺贈(zèng)人，且與奚杏芳的繼承人均無利害關(guān)系，故兩位見證人資格完全符合法律規(guī)定;其次，系爭(zhēng)代書遺囑雖由奚杏芳的配偶代為書寫，但根據(jù)徐葵與奚杏芳在婚前簽訂的《婚前財(cái)產(chǎn)約定書》的約定，徐葵不再對(duì)本案系爭(zhēng)房屋和奚杏芳婚前存款享有繼承權(quán)，對(duì)遺囑中所涉少量夫妻共同存款中屬奚杏芳的部分，奚杏芳亦處分給了許曉峰，徐葵表示尊重奚杏芳的意愿，則徐葵并非奚杏芳遺囑的繼承人，其代書遺囑的行為并未導(dǎo)致自己從中獲益，且徐葵與其他繼承人亦無利害關(guān)系，故徐葵作為系爭(zhēng)遺囑的代書人并不影響奚杏芳處分其財(cái)產(chǎn)的真實(shí)意思表示，亦不違背代書遺囑形式要件的構(gòu)成;最后，奚杏芳因肢體進(jìn)行性乏力導(dǎo)致右手無法書寫而在遺囑上加蓋手印和印章，見證人見證了這一過程，并和代書人均作了簽名，注明了遺囑日期，說明奚杏芳對(duì)遺囑內(nèi)容予以確認(rèn)。

　　綜合以上因素，奚杏芳立代書遺囑的行為屬有效的民事法律行為，系爭(zhēng)代書遺囑既是奚杏芳真實(shí)意思表示，又符合代書遺囑的形式要件，認(rèn)定系爭(zhēng)代書遺囑合法、有效，既符合當(dāng)事人意思自治原則的精神，又充分保護(hù)了各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

　　【附錄】

　　編寫人：俞向紅，青浦區(qū)人民法院民一庭審判員