一、販賣毒品行為應如何認定
販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。有償轉(zhuǎn)讓毒品，即行為人將毒品交付給對方，并從對方獲取物質(zhì)利益。
販賣方式既可以是公開的，也要能是秘密的；既可以是行為人請求對方購買，也可能是對方請求行為人轉(zhuǎn)讓；既可能是直接交付給對方，也可能是間接交付給對方。在間接交付的場合，如果中間人認識到是毒品而幫助轉(zhuǎn)交給買方的，則該中間人的行為也是販賣毒品；如果中間人沒有認識到是毒品，則不構成販賣毒品罪。
販賣是有償轉(zhuǎn)讓，但行為人交付毒品既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質(zhì)利益；既可能在交付毒品的同時獲取物質(zhì)利益，也可能先交付毒品后獲取利益或先獲取物質(zhì)利益而后交付毒品。如果是無償轉(zhuǎn)讓毒品，如贈與等，則不屬于販賣毒品。
毒品的來源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己購買的毒品，還可能是通過其他方法取得的毒品。
販賣的對方?jīng)]有限制，即不問對方是否達到法定年齡、是否具有辨認控制能力、是否與販賣人具有某種關系。
出于販賣目的而非法收買毒品的，也應認定為販賣毒品。
二、販賣毒品罪怎樣認定
（一）主體要件
本罪的主體是一般主體，即達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均可成為本罪主體。根據(jù)本法第17條第2款規(guī)定：已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人販賣毒品的，應當負刑事責任。對于被利用、教唆、脅迫參加販賣毒品犯罪活動的已滿十四周歲不滿十六周歲的人，一般可以不追究其刑事責任。
（二）主觀要件
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，且是直接故意，即明知是毒品而販賣，過失不構成本罪。如果行為人主觀上不明知是毒品，而是被人利用而實施了販賣行為，就不構成犯罪。一般是以營利為目的，但也不能排除其他目的，法律沒有要求構成本罪必須以營利為目的。
（三）客觀要件
販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。
（四）客體要件
本罪侵犯的客體是國家對毒品的管理制度和人民的生命健康。
本罪的對象是毒品。毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國務院規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。
麻醉藥品是指連續(xù)使用后易產(chǎn)生身體依賴性，能形成癮癖的藥品。包括阿片類、可卡因類、大麻類、合成麻醉藥品類用衛(wèi)生部指定的其他易成癮癖的藥品、藥用原植物及其制劑，如鴉片、海洛因、嗎啡、可卡因、杜冷丁等。目前，聯(lián)合國關于麻醉藥品種類規(guī)定了128種麻醉藥品。
精神藥品是指直接作用于中樞神經(jīng)系統(tǒng)，使之興奮抑制，連續(xù)使用能產(chǎn)生依賴的藥品。如甲基苯丙胺（去氧麻黃素）、安納咖、安眠酮等。 販賣毒品罪是指違反毒品管理法規(guī)，明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。販賣毒品罪作為侵犯同類客體妨害社會管理秩序類罪名中的一罪，既有一般意義上的犯罪證明標準和要求，也有其特別之處。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院審查案件的時候，必須查明犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認定是否正確，這里既有量的規(guī)定，又有質(zhì)的要求。
毒品犯罪案件與其他的案件相比較，有其特殊性和復雜性，有時往往會因為被告人拒不供述，隱瞞事實；毒品交易過程的一對一的方式，證據(jù)種類單一，數(shù)量較少；犯罪分子不用真實姓名，用化名、假名、綽號、外號；被告人提供的地址以及貨主的姓名不實等，在證據(jù)的收集和審查上，“基本犯罪事實清楚，基本證據(jù)確實確鑿”，是認定販賣毒品罪總的標準。省人民法院、省人民檢察院、省公安廳、省司法局《關于毒品案件有關問題的意見》對“兩個基本”有明確的規(guī)定：一是毒品的來源，應盡量查清。但對確因案情復雜，一時無法查清的，只要販、吸毒人員供述能夠互相印證，現(xiàn)行毒品犯罪基本事實清楚的，可以認定，依法進行處理。二是毒品的數(shù)量，只要毒品犯罪分子本人交待，與有關吸販毒人員供述能夠相互印證，數(shù)量基本相符的，可以認定。三是對毒品本身要鑒定核實。對毒品犯罪案件中查獲的毒品，應當由省轄市以上公安機關毒品檢測機構進行鑒定，并作出鑒定結論?！柏瀼囟酒贩缸锇讣械摹畠蓚€基本’，一般應注意以下幾個方面的事實和證據(jù)：（一）被告人犯罪對象是否特定；（二）必須有證據(jù)證明被告人實施了刑法規(guī)定的犯罪行為；（三）必須有證據(jù)證明被告主觀方面是故意。”①
下面筆者就從販賣毒品罪的犯罪構成方面分述證明的標準，結合辦案的實踐和相關的法律、規(guī)定和司法解釋，來淡淡自己的拙見。 一、販賣毒品罪的主體
１、主體：本罪的主體是既可以是自然人，也可以是單位。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十七條規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲具有刑事責任能力的人實施販賣毒品的應以本罪論?！辈粌H包括本國公民，還包括外國人、無國籍人等。
單位可以成為販賣毒品罪的主體，《關于禁毒的決定》中有明確的規(guī)定，“單位向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家管制的麻醉藥品、精神藥品的，”依照所構成的走私、販賣毒品罪處罰。
２、主體證據(jù)的類別及審查：必須有達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人、單位以及主管人員和直接責任人員的證據(jù)。具有包括：自然人戶籍卡及戶籍資料；居民身份證、工作證、護照；法人身份證明、注冊登記證書、營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證以及專業(yè)技術等級等；被告人前科材料，勞動教養(yǎng)書、戒毒證明、釋放證明書、不起訴決定書、解除勞動教養(yǎng)書等。
３、實踐中常見的問題及審核：從公安機關調(diào)取的被告人、犯罪嫌疑人的戶籍材料一般是真實的、可信的，但不排除存在一些異議。有的戶籍申報的出生的年月是農(nóng)歷日期，有的是家長替子女上戶口時口述的大概日期；有的甚至沒有具體的日期。在審核時，首先看醫(yī)院的出生證明。有醫(yī)院的出生的證明再結合戶籍資料審查；若沒有，則可走訪知情的其他人員。如接生婆、赤腳醫(yī)生及周圍鄰居等。其次，利用“對比”法核實真實年齡。如果有兄弟姐妹的，根據(jù)其兄弟姐妹的年齡來推算出生年份。如我院辦理的楊某容留他人吸毒一案，其自稱是１９７５年生，而戶籍本上是１９７２年生。到底哪個可信呢？通過調(diào)查走訪她哥哥和妹妹的出生日期，分別１９７３年和１９７９年生。所以，其本人的供述較可信。然后又走訪了他的父親，查實了其為了出外打工，在向當?shù)毓矙C關申報戶口時，把年齡虛報了幾歲。
二、販賣毒品罪的主觀方面
１、販賣毒品罪的主觀方面是故意，明知是毒品而非法銷售，或者以販賣的目的而非法收買毒品的行為。下面分兩個方面來分析：
第一、明知是毒品而進行非法銷售。一般都具有營利的目的（也有人稱之為“牟利”），是否實際獲利，不作為本罪構成的必要條件。“明知”，包括兩方面的內(nèi)容，其一、已經(jīng)明知或者應當明知是“毒品”。這里的“毒品”，只要販賣人認為是毒品，即使販賣人誤把非毒品當成毒品，或者是對毒品的毒性、成分都不清楚、明確，不知道是哪一類毒品，均不影響其主觀方面的認定。但被人欺騙、利用，不知是毒品而進行販賣的，不構成販賣毒品罪。其二、明知是毒品而進行“非法銷售”，除了銷售以外，還包括以毒品易物、以毒品償還債務、支付勞務等形式。
第二、以販賣的目的而非法購買毒品的行為。也有人稱之為“以營利為目的”或者為“以牟利為目的”，這個表述方法是不太準確的。販賣毒品罪的主觀故意應是以“販賣”為目的，至于實際是否獲利、牟得利益，在所不問?！柏溬u毒品，是指明知是毒品而非法銷售，或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為”②?！柏溬u”的社會危害性在于其毒品的流通和周轉(zhuǎn)，使毒品的危害性進一步擴散，殃及更多的人群，“販賣”著重主觀目的支配下的行為，強調(diào)的是與客觀行為相統(tǒng)一的主觀目的，而“營利”容易其與販賣的主觀動機相混淆；“營利為目的”容易將那些主觀上沒有營利為目的，而實際上出于其他目的，幫助販賣人牽線搭橋，在購毒者與販賣者之間居間介紹買賣的犯罪分子排除在外，而以販賣為目的，則可避免疏漏，將這種行為囊括其中。
明知毒品而非法銷售的行為，包括取得毒品（無論是購買的還是自己制造、生產(chǎn)的，還是接受贈予的）和銷售毒品兩個環(huán)節(jié)；以販賣為目的購買毒品的行為，其購買毒品的行為是為下一步銷售做準備的，可視為其販賣毒品的一個行為階段。如果僅有一個購買毒品的行為，沒有證據(jù)證明是為販賣毒品，此時，這個流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)就中斷了，就不能認定為是販賣毒品的行為。而幫助他人購買僅用于吸食的毒品，買來的毒品全部用于吸食的，毒品的客觀外在形態(tài)不存在了，也不可能是“販賣”的對象。對于販毒者販賣了一部分、吸食掉了一部分的販賣毒品的案件中，吸食掉的部分不能再作為販賣毒品的數(shù)量當中。主觀方面以販賣為目的，也可避免在實踐中把毒品“消費”行為看成是販賣行為。如，行為人幫助吸毒人員購買毒品用于吸食的，然后幫助購買人從中“扣”一點用于自己吸食的行為區(qū)分開來。
對于不以營利為目的居間人來講，無論其主觀方面出于什么目的，但其主要方面是希望買賣雙方的交易成功，一般也應以販賣毒品罪定罪處罰。如果將主觀方面界定為“營利為目的”，使這些人逃避了法律的制裁。如果將其界定為“販賣為目的”，則可避免疏漏，居間人知道販毒者在販賣毒品，并希望促成交易成功的，其行為在販賣毒品這個環(huán)節(jié)中不可或缺，其，就其主觀目的來看，具有“販賣的目的”。如，２００２年底，“兩勞”釋放人員吳某因容留他人吸毒被判處有期徒刑一年，刑滿釋放后，吳某以前的牢友張某（已出獄）找到吳某，讓其搞點毒品給另一牢友李某“還個愿”（吸毒），吳某稱自己已戒掉不吸了，又剛出來，還找不到“上家”。并說，如果碰到了，愿意“幫個忙”。過了幾天，一個吸毒人員王某某到吳某家去看望吳某，對吳某講自己身上有“粉”。吳某想起前幾天的事，于是就打電話給張某，告訴張某可以搞到“貨”，并讓其立即過來。后吸毒人員張某以２００元人民幣從王某某身上購得毒品兩小包，重約０.２克。在本案中，吳某介紹毒品的交易行為顯然不具有“營利”為目的，但其行為在這樁交易中起到了牽線搭橋的作用，沒有吳某的中介行為，也不可能完成這筆交易，吳某的行為具有社會危害性，當受法律處罰。吳某固然沒有“營利”的目的，但其希望并積極促成這筆交易實現(xiàn)，其主觀上具有幫助他人販賣的故意，即具有販賣的目的，符合販賣毒品罪的構成，后人民法院以販賣毒品對其判處了拘役六個月。
２、對主觀方面證據(jù)的審查和判定：
主觀方面是人的內(nèi)在心理的活動過程，很難用外在的標準去衡量。往往被告人、犯罪嫌疑人也拒不承認自己“明知”，也不承認有“販賣的目的”。江蘇省高級人民法院、省人民檢察院、江蘇省公安廳《關于辦理毒品、制毒物品犯罪案件若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱“江蘇省三機關規(guī)定”）規(guī)定：“明知，包括知道和應當知道。應當知道是指具有刑事責任能力的犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)其知識和經(jīng)驗，針對特定的環(huán)境和條件應該意識到?！薄懊髦ㄒ呀?jīng)明知和應當明知，也就是行為人雖聲稱不知道是毒品，但根據(jù)其社會經(jīng)歷、認識能力、毒品的藏入方法、交易價格、聯(lián)絡方式、被查獲時言行表現(xiàn)、同伙的證言等方面的綜合分析判斷，得出應當明知是毒品的結論?！雹畚覀冋J為，對“明知”的認定可從以下幾個方面去分析判斷：
（１）根據(jù)行為人本身的狀況去判斷。如行為人的精神狀況、受教育程度、工作經(jīng)歷、社會經(jīng)歷、認識能力、職業(yè)特性。綜合分析行為人是否“應知”，是否是其認識范圍可及的，能夠認識到的，應該認識到的。
（２）根據(jù)行為人對毒品的處理和使用方法去判斷。如行為人對“毒品”有吸食、注射的行為；通過聯(lián)絡方式明確告知他人的行為等。
（３）根據(jù)行為人知識和經(jīng)驗對特定的環(huán)境和條件認識。另外，行為人被查獲時的神情、動作、行為等也有助于分析是否明知或者應知。行為人在毒品交易過程中，采用隱蔽的手段，神情緊張，東張西望，一發(fā)現(xiàn)有動靜就掉頭就跑，扔掉“毒品”等。
三、販賣毒品罪的客體
販賣毒品罪侵犯的客體是國家對毒品的管理制度。《中華人民共和國藥品管理法》第三十條明確規(guī)定，國家對麻醉藥品、精神藥品實行特殊的管理辦法?！堵樽硭幤饭芾磙k法》和《精神藥品管理辦法》等規(guī)定，非經(jīng)國家指定的單位和個人都不得經(jīng)營。有經(jīng)營權的單位也必須按照國家的有關規(guī)定進行供應、運輸和生產(chǎn)，否則也是破壞毒品管理的行為。麻醉藥品經(jīng)營單位的設置和各省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門會同醫(yī)藥管理部門提出，報衛(wèi)生部、國家醫(yī)藥管理部門提出，報衛(wèi)生部、國家醫(yī)藥管理局審核批準。其他的任何單位和個人均不得經(jīng)營。
四、販賣毒品罪的客觀行為方面
販賣毒品罪的客觀方面表現(xiàn)為明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的非法收買毒品的行為。販賣毒品的手段和方式是多種多樣的，一般都是現(xiàn)金交易，也有以貨易貨，或者是賒銷賒購，以毒品支付勞務報酬，用毒品償還債務等。販賣方式上也可是零售（發(fā)零包）、批發(fā)（發(fā)大貨）或者是二者兼有。一般情況下，販賣毒品的行為有下列行為：
買入毒品倒賣后獲利的；制造毒品后又銷售的；用毒品支付勞務報酬；以毒品以物易物的；以毒品償還債務的；賒購賒銷毒品的；容留他人吸毒后并銷售的；將繼承、贈與、隱藏的毒品出售的。
（一）販賣毒品罪客觀行為方面證據(jù)審查及認定
在販賣毒品的案件中，犯罪分子狡猾，大多數(shù)犯罪分子拒不供認，證據(jù)材料數(shù)量較少，種類單一，在具體案件認定和審查中，仍脫離不了從證據(jù)質(zhì)和量的兩個方面去分析，使犯罪事實得以證實。首先，構成販賣毒品犯罪的時間、地點、情節(jié)、毒品的種類、來源、數(shù)量，作案的手段、方法等基本事實必須有證據(jù)予以證明，對于涉及量刑輕重，累犯加重情節(jié)、從輕、減輕處理情節(jié)要有相關的證據(jù)證明。其次，收集運用間接證據(jù)，形成證據(jù)鎖鏈，協(xié)調(diào)一致，環(huán)環(huán)相扣，得出結論具有唯一性，排除其他不合理的懷疑；三是犯罪嫌疑人、被告人對這些事實不能以充分合理的事實予以否認和反駁。相比之下，毒品犯罪案件中常見的證據(jù)屈指可數(shù)，查獲經(jīng)過材料；報案、檢舉材料；查獲的毒品；鑒定結論；被告人供述及同案犯的陳述；以及一些其他的外圍證據(jù)材料。由于物證、書證、鑒定結論的分析和判斷，具有一般刑事案件的共性。下面就談談對犯罪嫌疑人、被告人供述等證據(jù)的審查。
１、被告人口供與同案被告人陳述，相互印證，排除非法取證的情況下，可以定案。《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定：“除了被告人的口供與其他同案被告人的供述相互吻合，相互印證，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形的，才可以對被告人定罪量刑。對以此作為定案依據(jù)，對被告人判處死刑立即執(zhí)行的，要特別慎重。沒有充分、絕對的把握，不應判處死刑立即執(zhí)行”。這條規(guī)定適用于在其他證據(jù)難以取得的情況下，只有被告人供述與同案犯的供述的案件可否定案的問題。這條規(guī)定與《刑事訴訟法》第四十六條的規(guī)定是一致，不是對現(xiàn)有法律的突破。適用該條有“量”的規(guī)定，除被告人的供述外，還必須有同案人的供述；從“質(zhì)”的方面來看，要供述吻合，并排除誘供、逼供、串供等情形?！敖K省三機關規(guī)定”對此作了進一步規(guī)定：“在毒品滅失情況下，僅有犯罪嫌疑人、被告人供述且翻供的，僅憑犯罪嫌疑人、被告人供述不能定案。只有當犯罪嫌疑人、被告人與同案其他犯罪嫌疑人、被告人供述或者與買賣毒品另一方的口供相互印證，并排除誘供、逼供、串供等情形，犯罪嫌疑人、被告人供述才能作為定案的證據(jù)。對毒品的數(shù)量直接就低不就高的原則確定。根據(jù)口供定案的，判處死刑立即執(zhí)行要特別慎重?！?br>２、購毒人陳述詳盡真實，多次供述一致，又有證人的證言能相互印證的，可以定案。購毒人的證言相對客觀，比較真實可信，若能與其他證人的證言相互印證，可以認定犯罪嫌疑人有罪。這類證人的證據(jù)要求是直接證據(jù)，而不是從其他人聽到的事實或者是轉(zhuǎn)述的事實，必須是目擊證人，或者是共同吸食毒品的現(xiàn)場證人，能親眼指認出犯罪嫌疑人。這種證人證言有相當?shù)淖C明力，與購毒人陳述結合起來，可以認定犯罪嫌疑人有罪。
３、犯罪嫌疑人、被告人拒不供述，有多名購毒人員的供述一致，均能指認從某犯罪嫌疑人手中購買毒品的事實，詳細交待購賣毒品的地點、時間、過程與情節(jié)的，某些細節(jié)供述一致，排除了非法證據(jù)，可以認定犯罪嫌疑人有罪。還可以結合犯罪嫌疑人有無犯罪前科，有無吸販經(jīng)歷，以及“粉友”提供的事實情況來分析。從每一起毒品交易來說，沒有確實充分的證據(jù)來證明，但從一個整體來講，犯罪嫌疑人有一貫的、長期的販賣毒品的行為，并且，經(jīng)其他購毒人員的指認的，認定其有罪是符合證據(jù)規(guī)則的。如果多名購毒人員的陳述簡單粗略，不能相互印證，則不能定案。
４、在交易過程中被當場抓獲，犯罪嫌疑人拒不供述的，只要購毒人客觀真實的供述交易過程、聯(lián)系方法，有抓獲人員親自目睹交易過程的，可以認定定案。如，２００２年９月２日日下午，被告人張某某在本市夫子廟郵局門前收取陳某某人民幣３０００元后，在本市瞻園路口向“阿明”購得毒品海洛因一包（重８.７６８克），返回夫子廟郵局前交給陳某某，交易后二人被抓獲。被抓獲后，被告人張某某拒不供述，抓獲人兩名聯(lián)隊隊員親眼目睹了張某某將一包毒品交給了陳某某的事實。后我院依據(jù)本案的證據(jù)材料向法院提起公訴，法院作出了有罪判決。
５、針對毒品的客觀狀態(tài)不存在或者毒品實物無法查找到的定案：
（１）“毒品已滅失（已吸食、轉(zhuǎn)賣等），又無其他人證，但犯罪嫌疑人供述和購毒人證詞穩(wěn)定，且對毒品買賣時間、地點、數(shù)量、金額等情節(jié)基本一致的，可以認定為犯罪事實。”（南京市中級人民法院、南京市人民檢察院、南京市公安局、南京市司法局《印發(fā)〈關于審理涉毒案件若干問題的意見〉的通知》（以下簡稱“市四機關規(guī)定”）；
（２）“毒品已滅失（已吸食、轉(zhuǎn)賣等），又無購毒人陳述，但有二人以上見證人證實，犯罪嫌疑人供述穩(wěn)定且與見證人所證實的毒品買賣時間、地點、數(shù)量、金額等情節(jié)基本一致的，可以認定為犯罪事實”。（市四機關規(guī)定）；
（３）“毒品已滅失（吸食、轉(zhuǎn)賣）等，犯罪嫌疑人拒不供述販賣毒品的犯罪事實，但有購毒人證實，同時還有二人以上證人或者其他證據(jù)證實，購毒人陳述穩(wěn)定且與其他證人、證據(jù)所證實的毒品買賣時間、地點、數(shù)量、金額等情節(jié)基本一致的，可以認定為犯罪事實。”（市四機關規(guī)定）。
依據(jù)以上原則的認定只是大概數(shù)或者是個約數(shù)，在認定要注意，就低不就高的原則；在有疑問時，要從有利于被告人、犯罪嫌疑人的原則出發(fā)。
（二）販賣毒品罪中若干問題的認定
１、既遂與未遂劃分
販賣毒品罪的既遂與否，有人主張應以毒品是否進行交易為準，至于行為人是否已將毒品出售獲利或者是已實際成交不影響販賣毒品罪既遂。也有人認為，販賣以實際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂。毒品實際上沒有轉(zhuǎn)移，即使已經(jīng)達成協(xié)議，或者行為人已經(jīng)獲得了利益，也不能認為是既遂。也有人認為，只要實施了販賣行為，就應視為完成犯罪過程，是犯罪既遂?！耙阎钟诜缸镏畬嵭校贿_既遂之狀態(tài)者，謂之未遂犯，夫既遂與未遂之標準，應依法律上所規(guī)定之構成犯罪事實決定之，凡已開始實行犯罪行為，而犯罪構成要件未因之而充實，致犯罪不完成者，即為犯罪未遂?！雹軐τ谌绾未_立“販賣行為”的完成，是區(qū)分既、未遂的關鍵。我們認為，應依“交易雙方依買賣毒品的意思轉(zhuǎn)移占有”為準。只要販毒人與購毒人意思一致，完成轉(zhuǎn)移占有為既遂，包括為了販賣毒品低價買入，或者是將低價買入的毒品再高價拋售。轉(zhuǎn)移占有不一定要現(xiàn)實的交付毒品，轉(zhuǎn)移占有也不要求購買人實際的控制擁有毒品。行為人既可以是直接占有，也可以是間接占有。“首先從本罪的侵害的客體來看，是國家對毒品的管制，本身就包含了販與賣兩個行為，因此無論是買入或者是賣出，只要買或者賣的行為實施完畢，兩者只居其一，就應構成本罪既遂，而無需必須賣出。當然，前提是必須能夠證明行為人低價買入的毒品是為了高價賣出?！雹萑?，甲將買來的毒品讓乙替其保管，丙向甲購買毒品并支付了毒資，甲通知丙到乙處去拿貨，此時，二人達成協(xié)議后，毒品也就轉(zhuǎn)移占有了。之所以要強調(diào)“買賣雙方的意思”，也就是說買賣雙方有主觀故意。一是我國刑法理論基本上否認過失犯罪有未遂之說。只有故意形態(tài)才存在犯罪未遂。“須有實行犯罪之故意，該未遂犯在一般情形下，僅以故意犯為限，按其本質(zhì)，在理論上雖亦得想象其有未遂狀態(tài)存在，但刑法規(guī)定未遂之本旨，專指原有犯罪意思而著手實行者而言，并不包括過失行為之未遂，故無成立過失未遂之余地”。⑥其次，買賣雙方雖有轉(zhuǎn)移占有的行為，而不是以買賣的意思發(fā)生轉(zhuǎn)移的，也不能成立販賣毒品的既、未遂問題。如，毒品的贈與、代保管行為。因毒資巨大，購毒人先取走毒品，先交付一部分錢財，或者是賒購，等賣出去再給錢的，是既遂；或者在甲地談價格交易完畢，在乙地發(fā)貨；或者未實際發(fā)貨，在運輸途中，交易行為已完成的，都不影響既遂的成立。對于不知假毒品而進行販賣的，即使交易完畢也不構成既遂，因其屬于對象不能犯；行為人為販賣毒品而購買毒品，還未買進即被查處的，或者買進毒品后尚未賣出即被查獲的；對繼承、受贈與取得的毒品，正準備販賣，尚未賣出即被查處，當屬未遂犯。
２、毒品數(shù)量的認定
毒品數(shù)量的多少在販賣毒品犯罪中影響到量刑的輕重。準確認定毒品交易的數(shù)量，對于打擊犯罪也有著重要的意義。
（１）對于現(xiàn)場抓獲的販賣毒品交易的數(shù)量，包括已交易的毒品量以及販賣人隨身攜帶的毒品量。在現(xiàn)場抓獲的毒販，其主觀上不僅有販賣的故意，而且實施了販賣毒品的行為。對于已交易的，而正準備交易的均應計入販賣的數(shù)量中。如果有確實的證據(jù)證明為了自己吸食而隨身攜帶的，可不認定。
（２）“犯罪嫌疑人販賣毒品時被當場抓獲，隨即從其單獨住處搜出的毒品，可以計入販賣數(shù)額，如犯罪嫌疑人與他人共同居住，但有證據(jù)排除該毒品系其他共同居住人所有的，亦應計入販賣數(shù)額；間隔一段時間以后在其住處搜出的毒品，是否計入販賣數(shù)額，應根據(jù)案件具體情況分析認定。”“犯罪嫌疑人販賣毒品時被當場抓獲，隨即從其住處搜出的毒品，如該住處有其他吸毒者共同居住，搜出的毒品是否計入販賣數(shù)額，應根據(jù)具體情況分析認定?！保ê喎Q“市四機關”規(guī)定）。在具體案件的審查時，如何“排除”系其他共同居住人所有？我們認為，可根據(jù)毒品的來源、二人經(jīng)濟狀況來分析：毒品的所有狀況，是自己所有的還是替人保管的；共同居住人是否有吸販毒的前科；販毒者與共同居住人的關系，是否共同租住、借住，或者是臨時暫住，或者是房主和房客的關系；還可根據(jù)其社會關系來分析，是否為牢友、鄰居、同學等因素來綜合認定。另外，“隨即”“間隔一段時間”來推斷毒品的所有狀況，是否計入販毒的數(shù)量，這一點沒有太多的實踐意義。時間間隔的長短在某種意義上說，只能說明概然性的大小，還是應從毒品本身的持有、所有狀況去分析判斷。
（３）毒品客觀狀態(tài)已不復存在或者無法查清的，按販賣毒品交易雙方均認可的數(shù)量來認定。被告人供述的毒品數(shù)量與其他購毒人的供述的毒品交易量一致，則以其二人均供認的數(shù)量來定罪量刑。
（４）對被告人購買了一定數(shù)量的毒品，但只查明其販賣了其中一部分，其余部分已由被告人吸食的，應當按已查明的銷售數(shù)額確定其販毒的數(shù)量。（最高人民法院《關于辦理毒品刑事案件適用法律幾個法律問題的答復》法函［１９９５］１４０號）。
（５）被告人有比較穩(wěn)定的交易習慣的，按照其一貫交易每包的重量和包數(shù)來認定。有的販毒人通常將大包分成差不多固定數(shù)量的毒品，如每小包０?１克或者０?２克，然后再轉(zhuǎn)手賣出去。購毒人均能供述購買的毒品的數(shù)量一致，可按包數(shù)來確定。
（６）每次交易的數(shù)量不一致，被告人也不能記清每次交易的數(shù)量的，可按其購買毒品支付的金額來推算。推算時，可按毒品在一定時期內(nèi)的非法交易的價格來確定。
（７）販賣人在一定時期多次向多人販賣的或者是零星販賣的，以該段時期內(nèi)，以購毒人供述的能查清的總量計算。
（８）販毒人使用過稱量工具，以稱量的重量為定罪數(shù)量。
在認定毒品的數(shù)量時，要注意以下幾個問題：一是毒品交易的數(shù)量的認定，不以實物實際存在狀態(tài)依據(jù)，有的毒品交易完畢后，毒品已被轉(zhuǎn)賣了或者被吸食了，原有狀態(tài)已不存在了，在這種情況下，交易雙方均認可數(shù)量的，以認可的數(shù)量來確定；二是根據(jù)以上認定是個約數(shù)、概數(shù)，認定時要有一定的裁量余地；三是對被告人前后供述不一致，購毒人供述的數(shù)量也不一致，沒有其他證據(jù)佐證的情況下，以數(shù)量較小的部分作為定案標準。
３、居間介紹買賣毒品的行為
近年來查獲的販毒案件中，絕大部分在購買和銷售者之間有居間介紹人存在，起著牽線搭橋的作用。由于居間行為一方面具有為吸毒人員尋購毒品，滿足其消費毒品的作用；另一方面，又具有幫助販毒者銷售毒品的作用，這兩種作用交織在一起，增加了居間介紹行為定性的難度。雖然最高人民法院在《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中規(guī)定：居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處，但是司法實踐中執(zhí)行的情況并不好，由于司法解釋的滯后性，各地對居間介紹行為處罰不一，有的一律作為犯罪，有的一律不作犯罪只作治安處罰處理，造成執(zhí)法尺度不統(tǒng)一。從當前的司法實務界和理論界的觀點看，對于居間介紹毒品主要有以下幾種觀點：
第一種觀點認為，居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品的共犯處理。其依據(jù)是居間人通過自己的行為使毒品提供者和購買者之間的交易得以實現(xiàn)。在整個犯罪過程中，毒品提供者、居間人、毒品購買者三方的行為共同完成了同一個結果，有著共同的犯罪故意，居間人的行為符合刑法中關于共同犯罪的規(guī)定，應當以販毒共犯處理。最高人民法院在《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中也作了如此規(guī)定。
第二種觀點認為，為賣主尋找買主的介紹人，或為那些以營利為目的，居間介紹的人都應作為販賣毒品罪共犯論處；而替那些為自己吸食尋購毒品者居間介紹，為使他人達到消費毒品的，不能以販賣毒品罪的共犯論處。因為販賣毒品罪是以營利目的的犯罪，居間介紹人是否能作為販賣毒品罪的共犯，要看其行為本身是否有通過自己的行為使委托人實現(xiàn)營利目的的故意。如果委托方并不具有營利的目的，居間介紹人不能以販賣毒品共犯論處。如果委托方有營利的目的，居間介紹人即使沒有營利目的或未得報酬，也無法改變整個販毒行為的營利目的，居間介紹人的行為成為販賣毒品得以實現(xiàn)的不可或缺的行為環(huán)節(jié)，對此應以販賣毒品罪共犯論處。居間介紹行為的性質(zhì)應當具體案件具體分析，一律不作犯罪處理是不對的。
有論者認為，居間介紹行為形式有三種：一種是為他人購買毒品而介紹賣主，這種行為不能以販賣毒品的共犯處理。一種是為他人出售毒品而介紹買主，居間人明知他人買入目的是為了販賣而為之介紹毒源，有共同故意，其介紹行為實際上已成為販毒者整個行動中的一個組成部分，這種行為應以販賣毒品罪論處；還有一種是兼具有為吸毒者介紹賣主和為賣毒者介紹買主兩種性質(zhì)的行為。居間人不僅主觀上具有幫助他人販賣毒品的故意，客觀上也有移助尋找買主的行為，對這類居間介紹行為應以販賣毒品罪的共犯論處。
針對上述觀點，我們認為，所謂居間介紹販賣毒品，是指行為人自身不擁有毒品，也不向他人購買毒品，而是在販毒者和欲購毒者之間傳遞信息、聯(lián)系毒品交易的行為。居間介紹毒品從是否獲利看，有獲利型和非獲利型兩種；從居間介紹形式看，有三種：—種是為他人購買毒品而介紹賣主；一種是為他人販毒而介紹買主：還有一種是為雙方購毒販毒而牽線搭橋。何種居間介紹人應當構成販毒的共犯應當具體問題具體分析：
（一）為他人販毒而介紹買主的居間人無論是否獲利均應構成販賣毒品的共犯；居間人受販毒分子的委托為其聯(lián)系毒品買主，或者聽說有人要販毒后即主動為其聯(lián)系販買，從而促成毒品交易的，不論居間人是否獲利，其行為都構成販賣毒品罪共犯。因為販賣毒品的行為必須有買賣雙方才能進行，居間人尋找買主的行為正是販賣毒品活動的一個表現(xiàn)方式，居間入主觀上有幫助他人實施販毒的故意，客觀上實施了幫助販賣的行為，居間的過程實質(zhì)上就是居間人和毒販基于販賣毒品的共同犯意之下，共同實施販毒犯罪的過程，因此無論其是否獲利均應構成販賣毒品的共犯。
（二）為他人購買毒品而介紹賣主的居間人行為的定性
對于為他人購買毒品而介紹賣主的情況比較復雜，從購毒的用途看主要有兩種：
１、明知購毒人以販毒為目的而購買毒品，居間介紹人構成販毒罪共犯。販賣毒品罪屬于刑法理論上的行為犯，販賣毒品包括買入毒品和賣出毒品兩個環(huán)節(jié)，行為人只要實施其中一個環(huán)節(jié)的行為即構成販賣毒品罪。當居間人明知他人買入毒品的目的是為了販賣而為之介紹毒犯、提供毒源信息，即表明居間人與毒販之間存在共同故意，其居間介紹行為實際上已成為販毒行為不可或缺的一個組成部分。即使居間介紹人并沒有從中營利或牟利的目的，但是對于一個共同犯罪來看，只要明知購毒人具有販賣牟利的目的就構成了共同的販毒故意，所以，對于明知購毒人以販毒為目的而購買毒品，居間介紹人無論是否獲利均應對其以販賣毒品罪論處。
２、幫助出于自己吸食目的的購毒人居間介紹的情況。居間人為他人提供毒品貨源信息，聯(lián)系介紹購買毒品的行為雖然在客觀上促成了毒品交易，給販毒分子販賣毒品的活動提供了一定幫助，但居間人主觀上是為了幫助吸毒者買到吸食所需的毒品，達到毒品消費的目的，并沒有幫助毒販販賣毒品的故意。根據(jù)刑法中主客觀相一致的原則，居間人的這種行為不具備販賣毒品罪的主觀要件，不能構成此罪。
３、以上所說不構成犯罪是指“一般情況”下，這個一般情況是指涉案毒品數(shù)量不大（比如未超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準），因為吸毒人員存儲用于吸食的毒品一般都數(shù)量不大，而且即使是吸毒人員，存儲毒品數(shù)量超過一定標準，沒有證據(jù)證明吸毒者實施了其他毒品犯罪行為，但查獲的毒品數(shù)量大的，也應定非法持有毒品罪。幫助吸毒人員聯(lián)系介紹購買毒品不認為是犯罪的行為，也應當界定在購買毒品數(shù)量不大的限度之內(nèi)。隨著交易毒品數(shù)量的擴大，行為的社會危害性也隨之增大，如果吸毒者購買毒品數(shù)量大，已構成非法持有毒品罪的，為其聯(lián)系介紹購買毒品的居間人可以構成同罪，但在處罰時應有所區(qū)別。
（三）居間人受販毒人員、購毒人員的委托為其尋找賣買毒品人員，從而在二者之間牽線搭橋，促成毒品交易的，不論居間人是否從中獲利，對其行為就應以販賣毒品罪的共犯論處。這是因為，居間人不僅主觀上具有幫助他人販賣毒品的故意，客觀上也有積極幫助尋找買主的行為，而尋找買主正是販毒活動的一個重要表現(xiàn)形式，只有找到了買主，才有可能實現(xiàn)委托人預期的販毒目的，對這類居間介紹行為應以販賣毒品罪的共犯處理。
關于為他人代買毒品的認定也是司法實踐中爭議較大的問題，由于代買毒品與居簡介紹有一定的相似之處，都存在中間人，兩者有混淆之處，但是代為購買與居間介紹畢竟有一定的區(qū)別，代為購買中購毒人一般不通過中間人與販毒人認識，也不需要中間人為自己購買毒品提供信息、介紹毒源。
關于居間代買行為的定性，一般認為：如果是為走私、販賣毒品等犯罪人居間代買代購，當然構成走私、販賣毒品罪等犯罪的共犯；如果是不以牟利為目的而為吸毒者代買代購的，如果數(shù)量較大，可以以非法持有毒品罪追究刑事責任。對此意見《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》加以肯定，如果為吸食、注射毒品者代買用于吸食、注射的毒品，代買者不是為獲利，不能與販賣毒品者形成共犯。但是此種情況下仍然應當根據(jù)不同情況作出處理，代買的數(shù)量未達到刑法第３４８條規(guī)定的非法持有毒品罪構成犯罪數(shù)量的，不以犯罪論處；數(shù)量達到非法持有毒品罪的構成犯罪數(shù)量標準的，托購者、代買者均應當認定為非法持有毒品罪。但是，理論界存在爭議，同時也為《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》所回避而沒有明確這樣一種情況是：行為人以獲利為目的而幫助吸食、注射毒品者代買毒品的，應當如何定性？對于此種情況，國內(nèi)一些學者認為不應當以販賣毒品罪的共犯追究行為人的刑事責任，而只有視代買者數(shù)量的多少，衡量其是構成非法持有毒品罪還是不構成犯罪。對此筆者持反對意見，理由是：在代買者存在牟利為目的的前提下，應當以販賣毒品罪追究刑事責任，而不能再以非法持有毒品罪追究刑事責任?；蛟S持此種觀點的學者認為，單純?yōu)槟硞€人代買一定數(shù)量的毒品，仍然屬于為幫助吸毒者獲得毒品，而與職業(yè)販賣毒品行為的社會危害性有實質(zhì)差異。但是，如果以此為據(jù)推論，則以牟利為目的為吸毒者多人多次代買毒品，且行為已經(jīng)具有毒品分銷商性質(zhì)的，是否也只能構成非法持有毒品罪呢？更甚之，在容留他人吸毒罪（尤其是職業(yè)開設“煙館”）案件中，如果以牟利為目的，為被容留的吸毒者代買毒品的，是否仍然應當以非法持有毒品罪論呢？顯然，上述行為都屬于典型的販賣毒品罪的范疇，而不能定性為非法持有毒品罪。
４、關于毒品犯罪的偵查陷阱
在毒品犯罪案件中，偵查機關誘惑偵查的手段較為常見，我國刑事訴訟法及相關的法律、司法解釋沒有一個明確的規(guī)定和限制。對于誘惑偵查的合法性的問題標準是什么？我們認為，應從以下兩個方面去把握。一是，對于行為人本身就有販賣的故意和行為，誘惑偵查只是對其行為一個“再現(xiàn)”或者“暴露”。而不是讓一個沒有犯意的人產(chǎn)生犯意，不能用高額利誘，讓見財起意的人中圈套。二是，行為人販賣毒品的數(shù)量只是其沒有受到其他因素的誘導和干擾，是其真實的本來的意思。偵查人員為了打擊重點犯罪分子，或者是為了邀功受賞的目的，用高額“利潤”引誘毒品分子販賣大量的毒品。如果犯罪分子已有販賣的意圖和傾向，誘惑只是為了收集證據(jù)，抓獲犯罪嫌疑人，“誘惑”“釣魚”只不過是販賣行為本身的一個反映，是合法的誘惑偵查。相反，如果為了“釣”出犯罪分子，使本無犯罪意圖的人產(chǎn)生了犯罪意圖，或者犯罪分子只有販賣少量的意圖，因為誘惑偵查而使犯罪分子販賣大量的毒品，這兩種誘惑行為都是非法的。綜上所述，在辦案實踐中可根據(jù)具體問題具體分析：
（１）行為人有過販賣行為的，攜有毒品或者其住處藏有毒品，正積極尋找買主的，因誘惑而被查獲的，可以認定。
（２）行為人非法攜帶、持有毒品，沒有確切的證據(jù)證明毒品是用來販賣的，不能認定。
（３）行為人無販毒的故意，也無前科的，出于貪財貪利而提供毒品的，不能認定販賣毒品罪。
（４）行為人先前沒有販賣毒品的行為，只是偵查機關懷疑，或者是同案犯的供述，而對行為人進行引誘，行為人主觀上為了貪利而交易毒品的行為，不能認定。
（５）行為人有販賣毒品的行為，同案人或者吸毒人員行為人有一貫的販毒行為的，行為人因誘惑偵查而被抓獲，對于從其身上繳獲的和從其住處查獲的毒品的，應以查獲的毒品總量認定。因為行為入主觀上具有販賣的故意，而且實施了販賣毒品的行為，在查獲之前販賣行為就已產(chǎn)生，應當以查獲的總量計算。 一、販賣毒品罪是否需要牟利目的
(一)爭論之觀點
我國大陸理論界對此問題形成了兩種對立的觀點,即肯定說與否定說?？隙ㄕf主張,販賣毒品罪行為人主觀上除了具有對構成要件事實的認識以外,還必須具有牟利目的。即販毒者希望通過非法買賣毒品以獲取暴利。如果不具有營利目的,則不能構成販賣毒品罪。還有學者認為:“以牟利為目的是販賣毒品罪的主觀要件必須具備的內(nèi)容。行為人為誰牟利,是否實現(xiàn)牟利,牟取利益的大小,利益體現(xiàn)的形式各異,均不影響販賣毒品罪主觀要件的成立?！倍穸ㄕf則主張,對于販賣毒品中的非法銷售行為,不要求行為人有牟利的目的或別的目的,只要行為人明知是毒品而予以銷售,不論其目的、動機如何,均成立販賣毒品罪。
(二)對否定說之批評
否定說無疑立足于嚴厲打擊的需要,同時可能認為,從立法模式來看,刑法對目的犯通常會在刑法條文中明確表明。如果刑法分則之條文沒有明確敘明應該具備某種目的的話,則不能以目的犯視之。如有學者指出:“刑法沒有要求本罪以營利為目的,故行為人不以營利為目的而實施本罪行為的,也構成本罪。”有論者闡述了具體的理由:“若要求販賣毒品罪必須以牟利為目的,則意味著不具有牟利目的的販毒行為不構成犯罪。事實上,不論是否以牟利為目的,販賣毒品行為都直接破壞了我國對毒品購銷活動的嚴格管制,造成毒品的非法流通和蔓延,刺激了整個毒品犯罪的惡性膨脹, 具有極大的社會危害性?！狈穸ㄕf的觀點和論證明顯存在問題。
其一,關于目的是否應由刑法明確規(guī)定的問題。我國刑法明確在分則條文中對犯罪目的作出規(guī)定的并不多見,一些常見的目的犯均未在條文中有明確的體現(xiàn)。如盜竊罪,雖然刑法分則并未明文規(guī)定必須以非法占有為目的,然而理論界的通說一直認為應該要以非法占有為目的?！八^犯罪目的,是指犯罪人主觀上通過實施犯罪行為達到某種危害結果的希望或追求?！倍康姆竸t通常指具有一定目的為其特別構成要件的犯罪。目的有兩種類型:目的犯中的目的通常是一種超過的主觀要素,其不同于故意。另有一些目的是屬于犯罪直接故意的內(nèi)容,也就是說,這些目的本身就在構成要件之內(nèi),法律不加規(guī)定也不影響這種目的的存在。刑法之所以規(guī)定一些犯罪行為必須要以某種目的作為成立犯罪所不可或缺的要素,是因為一些行為之所以之值得懲罰或應該如此懲罰在于其主觀上具有反倫理性或反社會性的色彩。或者說在這種目的的驅(qū)動下,該行為具有的社會危害性更大。作為通常意義上理解,販賣本身就有以牟利為目的之義。東漢許慎《說文解字》解釋“販”為“買賤賣貴者”, 之所以賤進貴出,無非為牟利而已。因此,以牟利為目的作為販賣毒品罪的主觀要件,很明顯為立法者所考慮到,只是未形諸于文字形式而已,即刑法理論上所謂的“不成文的構成要件”。所以,認為刑法分則條文缺乏明確規(guī)定即不需要目的的觀點不免武斷。
其二,能否從社會危害性相同的角度證成販賣毒品罪的主觀要件不以牟利目的為必要呢? 這個問題也有待商榷。正如上文持否定論的論者所指出的,不管是否以牟利為目的,販賣毒品行為都造成了毒品的蔓延和流通,具有極大的社會危害性。但是這種認識似乎存在問題。販賣毒品行為的犯罪化依據(jù)不是因為其造成了毒品的蔓延和流通,而是其危害了人民的健康。誠然,非以牟利為目的的販賣毒品行為與以牟利為目的的販賣毒品行為造成的社會危害在客觀表現(xiàn)方面似乎并無差別。然而,刑法作為最后的救濟手段,具有謙抑性。其宗旨并非懲罰一切客觀上有嚴重社會危害的行為,而只是懲罰主觀上的惡性與客觀上危害相統(tǒng)一的行為。具體到販賣毒品之行為,從行為本身并無法體現(xiàn)強烈的倫理上惡的性質(zhì)。因為毒品之于人體健康的傷害還需要以使用者的使用作為主要媒介,或者說,通過毒品直接對人體造成損害的是使用者,而非販賣者。而使用者通常都是自愿的。很難說販賣毒品者僅僅就其客觀上幫助使用者傷害自己就具有應受懲罰的性質(zhì)。很難想象,販賣刀具的會因為有人使用刀具自傷或自殺就會受到強烈的譴責或懲罰。
當然,會有人指出這兩種情況的類比是不恰當?shù)摹＠碛捎卸?一為販賣刀具者主觀上對于自傷或自殺者之自傷行為或自殺行為缺乏明知,而販賣毒品者則對于毒品使用者之“自傷”具有明知的態(tài)度。二為道具可以用作其他正當用途,而且是日常生活所不可或缺的;毒品則不具有如此特質(zhì)。此二理由均缺乏說服力。首先,販賣者對于毒品之最終歸屬或用途往往并不關心,缺乏積極的協(xié)同或幫助傷害的訴求。雖然毒品販賣者主觀上明知毒品最終會或可能會為人吸食并導致身體上的傷害,并基于此明知而放任此種結果的發(fā)生。但是,販賣刀具者也同樣具有此種明知。因為“明知”在程度上既“包括自己的行為必然會發(fā)生危害社會的結果,也包括明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果。”332無疑,販賣刀具者至少知道自己的販賣刀具行為可能會使人最終受到傷害。當然,無論販賣毒品,還是販賣刀具,對人最終造成傷害的認知已經(jīng)超出了構成要件的范疇。其次,毒品也并非百害而無一利。如鴉片提取物嗎啡至今尚作為臨床藥物而使用,用以鎮(zhèn)痛?？偠灾?單純從客觀的社會危害尚無法解釋販賣毒品行為之犯罪性基礎,也無法推導出販賣毒品罪不應以牟利為目的。
(三)肯定說之證成
筆者認為,販賣毒品罪之主觀方面應該以具有牟利目的為必要條件。究其原因,大旨有以下幾個方面:
首先,刑法之所以把販賣毒品行為犯罪化并予以規(guī)制,乃著眼于販賣毒品行為之社會侵害性及販賣毒品行為人之主觀惡性。而純粹客觀上對刑法所保護的社會關系之侵犯還不能推導出其構成犯罪,因為這種片面的客觀不法認識存在自身無法克服的缺陷,易陷入客觀歸罪之泥淖。而行為人之主觀惡性不僅體現(xiàn)在對于販賣毒品行為的認識與容認,還突出體現(xiàn)在行為人強烈的牟利目的。因為販賣毒品行為本身缺乏直接而明確的侵害對象,通常被視為“無受害人的犯罪”。其販賣行為只是幫助毒品使用者能更方便得到毒品,毒品使用行為在我國并不被視為犯罪,單純從客觀方面很難得出其成立犯罪的理論基礎。牟利目的在毒品犯罪行為中是非常普遍的一種狀態(tài),之所以實施販賣毒品行為,基本上是為了獲取利潤。
販賣毒品所得的利潤來源于毒品市場,而非正常的商品市場。毒品市場之存在與運轉(zhuǎn)依賴于毒品管制下的供給與需求關系。從社會學的角度來看,一種毒品的管制越嚴格,這種毒品的獲取越困難,那么,會產(chǎn)生兩種可能的結果:或者導致使用者由此種毒品的使用轉(zhuǎn)向它種毒品的使用; 或者使該種毒品的獲取成本增加而使該種毒品的價格大幅上升進而導致該市場上利潤增加,使更多的人參與以平抑利潤。所以,形成毒品利潤的根源在于毒品市場的存在,而毒品市場的在雖然與販賣毒品行為人有關,但并不直接具有因果性?？偠灾?販賣毒品行為人之牟利目的源于毒品市場,雖無決定關系,卻與毒品市場休戚相關。故牟利目的之于販賣毒品行為既是一種常態(tài)模型, ⑤也是一對根源上的共生體。
其次,販賣毒品行為應該具備牟利目的也是罪刑均衡原則與謙抑原則的必然結論。罪刑均衡原則之本質(zhì)在于罪行與刑罰二者間應該保持一種比例或平衡的關系。如果具有牟利目的的販賣毒品行為與不具有牟利目的的販賣毒品行為二者在犯罪認定上不作任何區(qū)分,那么,罪刑均衡原則無從得到體現(xiàn)。而且,進一步從證據(jù)認定上考慮,倘若在犯罪認定時不要求具有牟利目的,則司法認定及取證時可能會形成司法人員放棄或者輕視是否有主觀目的及何種目的的傾向,無疑不利于犯罪的準確認定和犯罪情節(jié)的準確把握。同時,刑法作為最后的救濟手段,具有強烈的補充性色彩。或者說,刑法應該是收縮的,而不是擴張的。這就是刑法謙抑原則的體現(xiàn)。在實踐中,具有牟利目的的販賣毒品行為是主流,占絕大多數(shù)。而以其他目的出發(fā)的販賣毒品行為則寥如晨星。刑法謙抑的原則決定了刑法不應該“唯懲是舉”,懲罰絕對不是刑法的目的。雖然“天網(wǎng)恢恢,疏而不漏”是一種理想狀態(tài),但現(xiàn)代科學已無數(shù)次證明這并不現(xiàn)實。人類的認識能力總是極為有限的,無法窺破和窮盡真理。其他目的的販賣毒品行為與毒品市場之間的聯(lián)系究竟如何,尚缺乏實證之闡述。懲罰販賣毒品行為的目的在于控制乃至消除毒品市場,從而防止毒品危害人民的身心健康。而正如上文所述,毒品市場與牟利目的之販賣毒品行為具有關聯(lián)性和內(nèi)生性,且這也是得到普遍證明的。故有效的懲治以牟利為目的的販賣毒品行為足以切斷毒品市場與之的關聯(lián)性?！皰煲宦┤f”的刑法絕對是失敗而反科學的刑法,而“掛萬漏一”的刑法則是刑法謙抑原則的體現(xiàn)。
最后,從社會評價的角度來看,販賣毒品罪也應該具有牟利目的。毒品本身作為一種自然物質(zhì),而對其進行的規(guī)范評價則賦予其極為濃烈的價值色彩。相同的毒品販賣行為,如果最終之使用者是身患絕癥的病人,或者賣給了懵懂無知的少年,其社會評價則有天壤之別。同樣,毒品販賣行為,有無牟利目的則其相對應的社會評價也迥異。具體而言,不以牟利為目的的販賣毒品行為一般總會具有一些其他目的,如同情憐憫毒癮發(fā)作的毒品吸食者、朋友之間的轉(zhuǎn)讓等。因此,這些情況則明顯不同于以牟利為目的的販賣毒品行為。在社會評價上,自然會有不同的認識。而法律評價作為一種規(guī)范評價,無法脫離社會評價而存在。社會評價是法律評價的基礎,雖然二者之間可能并不完全一致,但二者之間在總體與根源上具有內(nèi)在的融通性。故從社會評價來看,販賣毒品行為并不包括不以牟利為目的的情況。那么,對于販賣毒品罪的主觀牟利目的存否問題上,法律評價也應該考慮社會評價。
二、如何理解販賣毒品罪中的“牟利目的”
在解決了販賣毒品罪應該具有牟利目的的問題以后,那么,如何理解販賣毒品罪中的“牟利目的”?
(一)何謂“牟利目的”
“牟利目的”一語一般出現(xiàn)在經(jīng)濟犯罪中,也可表述為“營利目的”,還有學者將其表述為謀取非法利潤的目的。關于牟利目的,有學者認為:“牟利,即謀取利益,指行為人意圖通過一定行為獲取非法利益,可以是金錢和財物,也可以是其他的物質(zhì)性利益?！边@種觀點具有相當?shù)牡湫托?。大部分學者都持相同或相似的觀點。但是,將牟利理解為意圖獲取非法利益這種表述尚不夠準確。
“非法利益”一詞一般指不合乎法律規(guī)定的利益。如接受性服務,無論任何情況均不能獲取這種服務,因為這種服務缺乏法定的實質(zhì)內(nèi)容,根本不成其為合法利益。非法利益所強調(diào)的是對象本身的不合法性,并不包括對象本身合法的情況,如接受現(xiàn)金等?，F(xiàn)金并不能被視作非法利益,現(xiàn)金本身是合乎法律規(guī)定的具有法定的實質(zhì)內(nèi)容的一般等價物。其本體不具有違法性,不能被當成非法利益。以販賣毒品罪為例,販賣毒品行為人低價購進毒品,高價轉(zhuǎn)手賣出,獲取差價。這個差價一般表現(xiàn)為現(xiàn)金,現(xiàn)金只要是合法制造的,就不能否定其本身所具有的價值與功能。不能說販賣毒品行為人獲取的差價形式———現(xiàn)金為非法利益,只能說獲取這種利益的手段或方法是非法的。因此,牟利目的應該表述為:以獲取利益為目的,至于這種利益究竟是合法的還是非法的,均為利益。
(二)販賣毒品罪之牟利目的
販賣毒品罪所具備的牟利目的要件具體內(nèi)涵為何呢? 這也有待澄清。有學者在提出販賣毒品罪中以牟利為目的是其主觀要件所必須具備的內(nèi)容后,進一步指出:“行為人為誰牟利,是否實現(xiàn)牟利,謀取利益的大小,利益體現(xiàn)的形式各異,均不影響販賣毒品罪主觀要件的成立。”[ 2 ]149如還有學者指出“當然,牟利目的的實現(xiàn)與否以及牟利多少并不影響販賣毒品罪的構成。”筆者認為,牟利目的的實現(xiàn)與否是否有關販賣毒品罪的成立，這取決于如何看待牟利目的的獨立性。易言之,牟利目的是販賣毒品罪主觀故意的組成部分? 還是主觀故意之外具有獨立性質(zhì)的主觀要素呢? 倘若牟利目的為販賣毒品罪主觀故意的組成部分,則牟利目的的實現(xiàn)則無疑是與牟利目的相對應的構成要件結果。若牟利目的未實現(xiàn),則販賣毒品罪成立未遂。而倘若牟利目的為一種獨立的主觀要素,則牟利目的的實現(xiàn)與否有關販賣毒品罪的成立。若若牟利目的未實現(xiàn),則販賣毒品罪成立既遂。那么,牟利目的究竟是販賣毒品罪主觀方面的獨立要素還是故意的內(nèi)容之一呢? 筆者認為,牟利目的為販賣毒品罪之故意內(nèi)容,具體原因有以下兩個方面:
其一,根據(jù)目的的一般理論,目的是超出了構成要件的客觀要素范圍的所謂“超過的內(nèi)心傾向”,與故意的性質(zhì)并不相同。如有學者在以非法占有目的為例進行分析時指出:“非法占有目的是目的犯的目的,是故意之外的構成要件?！蹦康姆钢康牟⒉坏韧谥苯庸室庵斜旧淼哪康?。販賣毒品罪在客觀方面表現(xiàn)為轉(zhuǎn)手毒品以獲取利潤。自販賣毒品行為之具體表現(xiàn)以觀,販賣毒品行為的客觀構造應該分為兩個部分:一為買進,二為賣出。二者之邏輯進路可以概括為低進而高出。既然客觀上販賣毒品行為有一個連續(xù)的行為過程,且這個過程之首尾與交易相聯(lián)。而交易行為則包含有一種牟利的期待,或者說是牟利的現(xiàn)實化基礎。設想一下,當我們認識一個被現(xiàn)場查獲的販賣毒品行為時,通常以現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)金、毒品為基礎,并循此而溯源認識到這是一個交易,出賣方向受讓方提供毒品,受讓方向出賣方交付金錢。這種交易與純粹的毒品易手在客觀上存在差異。無對價的毒品交付或者屬于贈與,或者屬于放棄，因此,從客觀方面來看,無對價的毒品交付不屬于販賣毒品行為。而販賣毒品行為的實質(zhì)在于其“交易行為”之性質(zhì),正是具有這種交易行為性質(zhì),販賣毒品行為客觀上也具有牟利的現(xiàn)實化表現(xiàn)。
其二,從國外的立法及理論研究情況也可以看出販賣毒品罪的牟利目的并非為目的犯的目的,而是屬于故意的內(nèi)容。如英國《1971 年濫用毒品罪法》(Misuse of Drugs Act)第四條之規(guī)定“禁止制造、提供受管制毒品……”。英國刑法中的提供( Supp ly)毒品不同于我國刑法中的販賣( Traffic) ,在英國刑法中的提供并不包括牟利的內(nèi)容,提供是一個比販賣更廣義的概念。而英語中販賣( Traffic)一語,則常指非法買賣( Illicit trading) 。之所以英國刑法未使用販賣一詞,而更宏觀的規(guī)定為提供,也可佐證販賣一語本身就包含了牟利目的,并不是獨立的目的。
_____________販賣毒品罪辯護律師如何做無罪辯護，是很多親屬非常關心的問題，這里，智豪刑事律師網(wǎng)（重慶地區(qū)唯一專做刑事案的刑事律師事務所）的辯護律師專家向您介紹在法庭上就販賣毒品罪判刑認定及如何做無罪辯護的實踐經(jīng)驗：
販賣毒品罪侵犯的客體是國家對毒品的管理制度和人民的生命健康。由于鴉片、海洛因、甲基苯丙胺等麻醉藥品和精神藥品既有醫(yī)用價值，又能使人形成癮癖，使人體產(chǎn)生依賴性。因而，販賣毒品罪的犯罪分子利用來牟取非法利潤。近幾年來，國際上制毒、販毒、走私毒品活動不斷向我國滲透或假道我國向第三國運輸。國內(nèi)一些不法分子了大肆進行制造毒品、販賣毒品的犯罪活動，使大量毒品流入社會，嚴重地損害了他人的身體健康，。。。工具/原料
販賣毒品罪辯護律師如何做無罪辯護，首先要明白販賣毒品罪的犯罪構成是：販賣毒品罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，且是直接故意，即明知是毒品而走私、販賣、運輸、制造，過失不構成本罪。如果行為人主觀上不明知是毒品，而是被人利用而實施了走私、販賣、運輸、制造的行為，就不構成犯罪。
步驟/方法
1
辯護律師要在法庭上做無罪辯護
2
首先確定證據(jù)上和法律上是否有不足、矛盾、漏洞。
3
販賣毒品罪的無罪辯護的事實不清的情節(jié)，是一個刑事辯護律師在接到委托后，首先應該想到的，為什么這么說呢？因為無論法院最終是否判處了嫌疑人刑罰，事實和法律的情節(jié)都會起到相當大的作用，判處無罪除了事實不清證據(jù)不足外，一般法定從輕減輕情節(jié)也會起到較大作用，而如果被判處刑罰則法定的情節(jié)對于量刑在實踐中所起的作用是相當大的。比如販賣毒品罪50克以上的，按照情節(jié)可能被判處15年有期徒刑，如果沒有販賣毒品罪的主觀犯意就可能是無罪的，所以辯護律師首先要考慮證據(jù)是否形成證據(jù)鎖鏈？
4
二、其次看案件是否事實清楚、證據(jù)確實充分。
對于在偵查階段就介入的律師來說可能全面地掌握案情比較困難，因為在偵查階段案件是不好了解案情的，律師接觸不到實質(zhì)的物證及口供、證言，這樣律師無法看清楚案件是否事實清楚、證據(jù)是否確實充分，但這是的律師應該通過多方收集信息，以補充信息的不對襯，但律師一定要注意在我國偵查階段律師是沒有偵查取證權的。待到律師可以看到案卷后，可以從事實與證據(jù)的關系上來做文章，以求達到販賣毒品罪的無罪辯護的辯護目的。
注意事項
販賣毒品罪的辯護律師就無罪辯護的還有一些方法，也提起律師及被告人注意：
一、要重點突出，不要綜合概括。要把自己要達到的目的搞清楚，是無罪辯護還是證據(jù)不足的辯護，圍繞目的準備材料，另外不要哪個問題都駁，有些沒有把握的不妨就認可，自己該爭取的一定要極力爭取，法庭上要敢于亮劍，智豪律師事務所在販賣毒品罪的大量的成功無罪辯護案例都是在法庭上據(jù)理力爭得出的最好的注腳。
二、對于事實不清證據(jù)不足的一定要嘗試無罪辯護，但一定要把重點放在證據(jù)的質(zhì)證上面，在法庭上要把所有有問題的公訴方的證據(jù)依法排除掉，把非法收集的證據(jù)啟動非法證據(jù)排除程序。
那樣，無罪辯護的成功就離你不遠了，辯護律師的榮譽才真正屬于有準備的辯護律師。
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