近日，最高人民檢察院于2021年7月1日起，在全國(guó)檢察機(jī)關(guān)組織開展羈押必要性審查專項(xiàng)活動(dòng)，為期6個(gè)月（至2022年1月1日）。其中，此次專項(xiàng)活動(dòng)的三類重點(diǎn)案件，一是法定刑在三年以下有期徒刑的在辦羈押案件；二是涉民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)類犯罪（經(jīng)濟(jì)犯罪、與職務(wù)行為相關(guān)犯罪等）在辦羈押案件；三是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或辯護(hù)人提出羈押必要性審查申請(qǐng)的在辦羈押案件。鑒于此，本文就羈押必要性審查所涉的法律問題，律師羈押必要性審查申請(qǐng)的辯護(hù)實(shí)務(wù)要領(lǐng)內(nèi)容等，予以分析研判，僅供參考。第四，律師羈押必要性審查申請(qǐng)的辯護(hù)實(shí)務(wù)要領(lǐng)；第五，涉民營(yíng)企業(yè)，單位犯罪與自然人犯罪區(qū)別；羈押必要性審查，是指人民檢察院依據(jù)《刑事訴訟法》第九十五條規(guī)定，對(duì)被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有無(wú)繼續(xù)羈押的必要性進(jìn)行審查，對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，建議辦案機(jī)關(guān)予以釋放或變更強(qiáng)制措施的監(jiān)督活動(dòng)。《刑事訴訟法》第九十五條：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察仍應(yīng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。1、《刑事訴訟法》第九十五條：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察仍應(yīng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。2、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第八十八條：被羈押或者監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人向人民檢察院申請(qǐng)取保候?qū)彛嗣駲z察院應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。經(jīng)審查符合本規(guī)則第八十六條規(guī)定情形之一的，可以對(duì)被羈押或者監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。經(jīng)審查不符合取保候?qū)彈l件的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說明不同意取保候?qū)彽睦碛伞?/span>3、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五百七十四條：人民檢察院在辦案過程中可以依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行羈押必要性審查。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人可以申請(qǐng)人民檢察院進(jìn)行羈押必要性審查。申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)說明不需要繼續(xù)羈押的理由，有相關(guān)證據(jù)或者其他材料的應(yīng)當(dāng)提供。看守所根據(jù)在押人員身體狀況，可以建議人民檢察院進(jìn)行羈押必要性審查。4、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五百七十五條：負(fù)責(zé)捕訴的部門依法對(duì)偵查和審判階段的羈押必要性進(jìn)行審查。審查起訴階段，負(fù)責(zé)捕訴的部門經(jīng)審查認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)直接釋放犯罪嫌疑人或者變更強(qiáng)制措施。負(fù)責(zé)刑事執(zhí)行檢察的部門收到有關(guān)材料或者發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將有關(guān)材料和意見移送負(fù)責(zé)捕訴的部門。據(jù)此，羈押必要性審查涉及于公安機(jī)關(guān)偵查階段、檢察院審查起訴階段、法院審判階段三個(gè)階段。既可以依職權(quán)、依申請(qǐng)、亦可依建議作出。律師羈押必要性審查申請(qǐng)的辯護(hù)實(shí)務(wù)要領(lǐng)
（一）法律依據(jù)。《刑事訴訟法》第九十五條：犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。（二）辦理規(guī)則。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(2019)、人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》；刑事執(zhí)行檢察廳《關(guān)于貫徹執(zhí)行（人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）的指導(dǎo)意見）》。1、初審。一是刑事執(zhí)行檢察部門（負(fù)責(zé)捕訴部門）收到申請(qǐng)材料后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行初審，并在3個(gè)工作日內(nèi)以內(nèi)提出是否立案審查的意見；二是不予立案的，書面告知申請(qǐng)人；三是偵查監(jiān)督部門作出批準(zhǔn)逮捕或批準(zhǔn)延長(zhǎng)偵查羈押期限決定不滿一個(gè)月的（一般不予立案）。2、審查。一是辦理羈押必要性審查案件，應(yīng)當(dāng)在立案后10個(gè)工作日以內(nèi)決定是否提出釋放或變更強(qiáng)制措施的建議書；二是案件復(fù)雜或情況特殊的，經(jīng)檢察長(zhǎng)或分管副檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)5個(gè)工作日；三是對(duì)于依申請(qǐng)立案審查的案件，人民檢察院刑事執(zhí)行檢察部門辦結(jié)后，應(yīng)當(dāng)將提出建議和辦案機(jī)關(guān)處理情況，或者有繼續(xù)羈押必要的審查意見及理由及時(shí)書面告知申請(qǐng)人。3、建議。經(jīng)審查認(rèn)為無(wú)繼續(xù)羈押必要的，檢察官應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或分管的副檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，以本院的名義向辦案機(jī)關(guān)發(fā)出釋放或變更強(qiáng)制措施建議書，并要求辦案機(jī)關(guān)在10日以內(nèi)回復(fù)處理情況。（1）變化因素。案件事實(shí)已經(jīng)基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定；被害人諒解；退贓退賠，或賠償?shù)轿?，或提供足額的擔(dān)保、保證人；犯罪嫌疑人（被告人）本人家庭、健康出現(xiàn)變化情形；羈押期限可能超過預(yù)判刑期。1、前科劣跡情形。一是主觀惡性是否較??；二是是否長(zhǎng)期以違法犯罪活動(dòng)為主要生活來源；三是是否有賭博、吸毒等不良惡習(xí)。2、犯罪性質(zhì)情節(jié)與作用。一是過失犯罪；二是法定刑在3年以下有期徒刑的；三是是否因家庭、鄰居糾紛所引發(fā)的（事出有因）；四是從犯、偶犯、脅從犯。
3、認(rèn)罪情況及悔罪表現(xiàn)。一是是否自首、立功、坦白等法定從輕、減輕處罰情節(jié)；二是供述內(nèi)容是否穩(wěn)定或反復(fù)；三是羈押期間看守所認(rèn)可的突出表現(xiàn)的情況說明（如優(yōu)秀監(jiān)室、經(jīng)常加分，處罰較少等）。
1、住所。犯罪嫌疑人（被告人）有本市戶口，在本市有合法產(chǎn)權(quán)的房子。2、條件。在本市穩(wěn)定工作，單位愿意擔(dān)保并出具平時(shí)表現(xiàn)良好的證明材料；系在校學(xué)生（未成年），學(xué)校愿意加強(qiáng)教育管理（法院、檢察院特別看重）。（七）羈押必要性審查申請(qǐng)書內(nèi)容
1、申請(qǐng)書。關(guān)于對(duì)XXX羈押必要性審查申請(qǐng)書，律師事務(wù)所名稱（地址）、律師姓名、聯(lián)系電話；申請(qǐng)的訴求；申請(qǐng)的事實(shí)與理由。其中，犯罪嫌疑人（被告人）涉嫌的犯罪事實(shí)、主觀惡性、悔罪表現(xiàn)、身體狀況、案件進(jìn)展情況，可能判處的刑罰和有無(wú)再危害社會(huì)的危險(xiǎn)情況，系檢察院評(píng)估有無(wú)必要繼續(xù)羈押的核心內(nèi)容。2、證據(jù)材料。諒解書、和解協(xié)議、退賬退賠收據(jù)、扣押決定書，保證人情況材料。3、參考材料。類案本地區(qū)判處“輕刑”、“緩刑”的相關(guān)生效判決法律文書。（八）重點(diǎn)法律依據(jù)（人民檢察院刑事訴訟規(guī)則）（2019）
第五百七十九條：人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議：（1）案件證據(jù)發(fā)生重大變化，沒有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；（2）案件事實(shí)或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處拘役、管制、獨(dú)立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無(wú)罪的；（3）繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的；（4）案件事實(shí)基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定，符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的。第五百八十條：人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表現(xiàn)，不予羈押不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的，可以向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議：（4）防衛(wèi)過當(dāng)或者避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)模?/span>（7）與被害方依法自愿達(dá)成和解協(xié)議，且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的；（11）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；（12）可能被判處一年以下有期徒刑或者宣告緩刑的；備注：實(shí)務(wù)中，由于檢察院內(nèi)部針對(duì)羈押必要考核有指標(biāo)任務(wù)，相對(duì)比在公安機(jī)關(guān)辦理容易。一般在提交羈押性審查申請(qǐng)書后，18天內(nèi)申請(qǐng)人知道回復(fù)情況，28天內(nèi)看守所出具釋放證明書（看守所憑辦案機(jī)關(guān)的釋放通知書），辦理取保候?qū)彿湃恕?/span>涉民營(yíng)企業(yè)，單位犯罪與自然人犯罪區(qū)別（以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪舉例說明）
《刑法》第三十一條：?jiǎn)挝环缸锏模瑢?duì)對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。實(shí)務(wù)中，如何區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪，直接關(guān)切到當(dāng)事人的切身利益，尤其是量刑方面。因單位犯罪相對(duì)于自然人犯罪而言較輕，單位犯罪中，單位判處罰金后，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員量刑相對(duì)較輕。據(jù)此，單位犯罪與自然人犯罪涉及到兩個(gè)法律問題，一是單位犯罪與自然人犯罪證據(jù)證明問題；二是直接負(fù)責(zé)的人員和直接責(zé)任人員的界定問題。最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條：個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪，或公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。辯護(hù)律師在會(huì)見嫌疑人（被告人）時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知嫌疑人，其所屬單位，除了案涉犯罪行為外，是否有其他的證據(jù)，如涉及，與政府部門簽訂軟件技術(shù)服務(wù)合同（系政府項(xiàng)目合同），與國(guó)有企業(yè)簽訂的區(qū)塊鏈軟件技術(shù)服務(wù)合同（系國(guó)有企業(yè)項(xiàng)目合同）、與司法機(jī)關(guān)簽訂黨建項(xiàng)目軟件技術(shù)服務(wù)合同（系司法機(jī)關(guān)項(xiàng)目合同）等。辯護(hù)律師將上述政府項(xiàng)目合同、國(guó)有企業(yè)項(xiàng)目合同、司法機(jī)關(guān)項(xiàng)目合同復(fù)印件提交給辦案機(jī)關(guān)，印證案涉公司并非實(shí)施犯罪為主的，而是有大量的合法合規(guī)項(xiàng)目的，從而證實(shí)嫌疑人所涉公司系單位犯罪，排除自然人犯罪的可能性。
（二）直接負(fù)責(zé)的人員和直接責(zé)任人員的界定問題
最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（一）單位犯罪問題：2．單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的認(rèn)定：
直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。
其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營(yíng)管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。
應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。對(duì)單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰，主管人員與直接責(zé)任人員，在個(gè)案中，不是當(dāng)然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責(zé)任人員在實(shí)施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的，可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內(nèi)量刑無(wú)法做到罪刑相適應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)分清主、從犯，依法處罰。據(jù)此，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，不能作為直接負(fù)責(zé)人予以認(rèn)定。除此之外，辯護(hù)律師還可以結(jié)合涉案人員，其地位作用、社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性、主觀惡性、參與度低、認(rèn)罪悔罪、自首、立功、危害后果小等方面，主張?jiān)撓右扇耍ū桓嫒耍┎⒎侵鞣?，亦非直接?zé)任人員，而是起輔助或次要作用，系從犯。1、涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪的；2、涉嫌故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序犯罪或者有組織的暴力性犯罪的；3、涉嫌重大貪污、賄賂犯罪，或者利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪的；4、系累犯或曾因危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪被判處刑罰的；6、案件事實(shí)尚未查清，證據(jù)尚未固定或者犯罪嫌疑人、被告人有其他犯罪事實(shí)尚未查清、需要進(jìn)一步查證屬實(shí)的；8、比較復(fù)雜的共同犯罪案件，有串供可能的；9、系被通緝到案或者因違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定而被逮捕的；10、偵查監(jiān)督部門作出批準(zhǔn)逮捕或者批準(zhǔn)延長(zhǎng)偵查羈押期限決定不滿一個(gè)月的；11、其他不宜立案進(jìn)行羈押必要性審查的情形。1、《羈押必要性審查權(quán)利告知書》樣式及制作說明2、《羈押必要性審查立案報(bào)告書》樣式及制作說明5、《羈押必要性審查報(bào)告》樣式及制作說明6、《對(duì)犯罪嫌疑人、被告人予以釋放或者變更強(qiáng)制措施建議書》樣式及制作說明7、《對(duì)犯罪嫌疑人、被告人予以釋放或者變更強(qiáng)制措施建議函》樣式及制作說明8、《羈押必要性審查結(jié)果通知書》樣式及制作說明本文書依據(jù)《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》第十二條的規(guī)定制作。為羈押必要性審查初審后決定是否立案時(shí)使用。經(jīng)初審認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人可能沒有繼續(xù)羈押的必要的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)或者分管副檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)立案。認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人有繼續(xù)羈押的必要的，由檢察官?zèng)Q定不予立案。一、本文書依據(jù)《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》第十二條的規(guī)定制作。為檢察長(zhǎng)或者分管副檢察長(zhǎng)決定對(duì)羈押必要性審查案件立案審查時(shí)使用。三、本文書共兩聯(lián)，第一聯(lián)統(tǒng)一保存?zhèn)洳?，第二?lián)附卷。一、本文書依據(jù)《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》第十二條的規(guī)定制作。為刑事執(zhí)行檢察部門對(duì)羈押必要性審查申請(qǐng)決定不予立案后，答復(fù)申請(qǐng)人時(shí)使用。二、本文書共三聯(lián)，第一聯(lián)統(tǒng)一保存?zhèn)洳?，第二?lián)附卷，第三聯(lián)送達(dá)申請(qǐng)人。本文書依據(jù)《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》第十九條的規(guī)定制作。為辦理羈押必要性審查案件時(shí)使用。一、本文書依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第九十三條、《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》第二十一條的規(guī)定制作。為刑事執(zhí)行檢察部門在以本院名義向辦案機(jī)關(guān)發(fā)出釋放或者變更強(qiáng)制措施建議時(shí)使用。二、本文書共三聯(lián)，第一聯(lián)統(tǒng)一保存?zhèn)洳?，第二?lián)附卷，第三聯(lián)送達(dá)被建議的辦案機(jī)關(guān)。一、本文書依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第九十三條、《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》第二十一條、第二十六條的規(guī)定制作。為刑事執(zhí)行檢察部門在向人民檢察院其他部門發(fā)出釋放或者變更強(qiáng)制措施建議時(shí)使用。二、本文書共三聯(lián)，第一聯(lián)統(tǒng)一保存?zhèn)洳?，第二?lián)附卷，第三聯(lián)送達(dá)被建議的辦案部門。一、本文書依據(jù)《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》第二十四條的規(guī)定制作。為刑事執(zhí)行檢察部門對(duì)于依申請(qǐng)立案審查的案件，將羈押必要性審查結(jié)果告知申請(qǐng)人時(shí)使用。二、本文書共三聯(lián)，第一聯(lián)統(tǒng)一保存?zhèn)洳椋诙?lián)附卷，第三聯(lián)送達(dá)申請(qǐng)人。
