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刑事二審程序“兩步式構(gòu)造”下律師如何辯護(hù)？

李耀輝

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作者 | 李耀輝律師

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我國刑事二審程序存在一種案卷筆錄中心主義的裁判方式，具體而言，這種程序普遍存在一種“兩步式構(gòu)造”，也就是先有法官對案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)調(diào)查，然后才有開庭或者不開庭的審判方式?！惾鹑A

提及刑事第二審程序，絕大多數(shù)上訴案件不開庭審理飽受詬病，而是否開庭，完全取決于二審法官的自由裁量權(quán)，而且二審法官對是否開庭審理的自由裁量權(quán)還很大。

1996年刑訴法規(guī)定二審開庭審理為原則，不開庭為例外，結(jié)果實(shí)踐中大部分案件上訴依然不開庭，造成程序正義無從追求，實(shí)體正義也隨之難以保障。好在2012年迎來了刑訴法大修，擴(kuò)大了二審開庭審理的范圍，當(dāng)時筆者天真地認(rèn)為從立法上保障了程序正義，于是對這條法律的修改大加贊賞，接著又被現(xiàn)實(shí)當(dāng)頭一棒，刑訴法234條淪為被束之高閣的命運(yùn)，變成了一種可望而不可及的烏托邦。

在死刑案件領(lǐng)域，早在2005年最高院就發(fā)出做好死刑二審案件開庭審理工作通知，提出了在2006年下半年對所有死刑二審案件實(shí)行開庭審理。死刑案件當(dāng)然包括死緩案件。然而2012刑訴法解釋只是規(guī)定死刑立即執(zhí)行的上訴案件應(yīng)當(dāng)開庭，有條件的，死緩案件也應(yīng)當(dāng)開庭。

在二審開庭審理為例外的制度下，這說明實(shí)踐中死緩二審案件不開庭是存在的，對于這一點(diǎn)最高院也是清楚的，也說明開庭與不開庭的審判程序是有差別的。2021年刑訴法解釋才明確被判處死刑的上訴案件應(yīng)當(dāng)開庭審理，包括死緩案件。

在二審不開庭審理的情況下，二審法院不經(jīng)過控辯雙方對案件事實(shí)、證據(jù)當(dāng)庭予以舉證、質(zhì)證、辯論，無法聽取控辯雙方的觀點(diǎn)，很難全面把握案件事實(shí)，作出公正的評價(jià)和裁判，這樣就淪為一種帶有行政化色彩的復(fù)議審批程序。

實(shí)踐中，很多律師面對二審法院不開庭表示很無奈，普遍做法就是提交或者郵寄書面的辯護(hù)意見，有的律師會約見法官面對面溝通，或者電話溝通，但畢竟不是正式開庭審理，沒有控辯交鋒，沒有交叉詢問，沒有舉證質(zhì)證，往往庭下溝通效果很有限。有的律師積極申請二審開庭，配合一些新的證據(jù)，或者提交一系列申請，以便促使二審開庭審理，是否足以影響定罪量刑，最終還是由法官決定。

筆者代理的二審上訴案件中，遇到過法官在還未進(jìn)行調(diào)查訊問前直接表示不開庭的，也遇到過將卷宗移送檢察院閱卷，是否開庭看檢察院的態(tài)度，還有起初表示不再開庭，后閱卷、提審、聽取律師意見后又改變主意準(zhǔn)備開庭的，還遇到過二審法官決定要開庭，后又取消庭審直接發(fā)回重審的，等等。

我國實(shí)行兩審終審的審級制度，刑事第二程序，是指一審法院的上級法院，對不服一審判決或者裁定而提起的上訴或者抗訴案件，依法進(jìn)行審理時所適用的訴訟程序。設(shè)置二審程序，既可以查明事實(shí)真相，保證司法公正，又可以監(jiān)督一審法院正確地刑事審判權(quán)，糾正一審錯誤判決，保障當(dāng)事人合法權(quán)益。

二審功能的實(shí)現(xiàn)取決于二審的審判程序的方式，是否能夠最大程度地確保審理活動符合公平正義和程序正義的要求。刑事訴訟制度發(fā)展至今，只有控、辯、審三方參與的法庭程序，才能夠最大限度發(fā)現(xiàn)真相，正確適用法律，促使法官作出最為公正的判決。誠如樊崇義教授所言，刑事程序的真正價(jià)值在于，它能夠給予被告人獲得公正審判的機(jī)會，提供一種確保被告人與裁判者之間通過對話、協(xié)商、爭辯、溝通而共同制作裁判的場合，使被告人積極參與從而保持一種道德的主體地位。

然而，目前我國二審程序的司法現(xiàn)狀是，大量的上訴案件不開庭審理，只有抗訴案件，死刑案件，引起社會強(qiáng)烈關(guān)注的案件，可能改判的案件等才開庭審理，其他案件都是二審法官或者合議庭通過書面審理方式作出裁判的，不開庭審理就維持原判的情況很普遍。王飛律師稱刑事二審不開庭的盡頭就是二審終審制的消亡。

陳瑞華教授將不開庭審理的方式稱作為“調(diào)查訊問式審理”，即二審法官受理上訴案件之初所進(jìn)行的司法裁判活動，具體就是法官通過閱卷、提審上訴人，聽取辯護(hù)律師意見，或者進(jìn)行庭外調(diào)查的審理活動。經(jīng)過如此審查，二審法官認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，就可以直接作出判決，要么維持原判，要么發(fā)回重審，也有直接改判的。

陳瑞華教授對二審程序悉心研究后認(rèn)為，我國刑事二審程序存在一種案卷筆錄中心主義的裁判方式，具體而言，這種程序普遍存在一種“兩步式構(gòu)造”，也就是先有法官對案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)調(diào)查，然后才有開庭或者不開庭的審判方式。

之所以存在二審程序“兩步式構(gòu)造”，主要是因?yàn)樾淘V法關(guān)于二審開庭立法不明確，自相矛盾以及二審法官擁有較大的自由裁量權(quán)造成的。

面對二審程序的“兩步式構(gòu)造”，律師該如何有效辯護(hù)呢？

爭取二審開庭

（1）撰寫《上訴狀》時強(qiáng)烈要求二審法院開庭審理。根據(jù)刑訴法234條規(guī)定，被告人對一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件，應(yīng)當(dāng)開庭審理。

（2）提交《二審開庭申請書》，將二審開庭的必要性理由寫清楚，促使二審開庭。

（3）提交新的證據(jù)，申請證人出庭，申請調(diào)取新證據(jù)，申請重新鑒定、補(bǔ)充鑒定，等，促使二審開庭。（刑訴法解釋第395條第二審期間，人民檢察院或者被告人及其辯護(hù)人提交新證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時通知對方查閱、摘抄或者復(fù)制。）

（4）輔導(dǎo)被告人，講明二審開庭的必要性，在法官提審時要求開庭，說明理由。

（5）以遺漏被告人，或者案件存在其他人違法犯罪行為進(jìn)行控告反映，促動二審開庭。

積極與二審法官充分溝通

毋庸置疑，二審開庭審理相較于私下與法官面對面溝通，更容易使得二審合議庭對案件事實(shí)有全面認(rèn)識，檢察員出庭，控辯交鋒更容易發(fā)現(xiàn)問題。但是不論哪種審理方式，目的都是要說服法官采納辯護(hù)律師的意見，促成公正的裁判。

私下與二審法官溝通也存在一種好處，在法庭上法官不會發(fā)表自己對案件的看法，但私下溝通時，律師與法官是一種雙向溝通，絕大多數(shù)法官會有意或者無意表達(dá)對案件事實(shí)、證據(jù)以及定性等問題的認(rèn)識和看法，有諺語稱，一個好律師要懂法律，一個偉大的律師要懂法官，懂得法官如何看待這個案件，更有助于律師開展辯護(hù)，抓住要害，找到突破口，回去總結(jié)，完善自己的辯護(hù)意見。

刑訴法規(guī)定，二審決定不開庭審理的，法官應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。法院對于決定不開庭的案件，通常會在2個月的審限內(nèi)結(jié)案，臨近審限時會催促律師盡快提交辯護(hù)詞，視為聽取了律師意見。律師要求約見法官，要求當(dāng)面聽取律師意見，而法官以各種理由不見律師也是常有的事。

2021年2月5日，最高檢發(fā)布五起保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利典型案例，其中《案例五：律師侯某某申請發(fā)表意見權(quán)監(jiān)督案》，最高檢指出，法院經(jīng)審查決定對二審上訴案件不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)依法聽取辯護(hù)律師意見，針對限制或剝奪律師發(fā)表意見權(quán)的行為，人民檢察院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督糾正，確保辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利得到保障。

該案指導(dǎo)意義是，二審上訴案件決定不開庭審理但未聽取辯護(hù)律師意見屬于程序違法，人民檢察院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督糾正。人民法院經(jīng)審查決定對二審上訴案件不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)依法聽取辯護(hù)律師意見，這是法定必經(jīng)程序。人民法院不得以辯護(hù)律師在上訴時已提交書面意見為由，而在決定不開庭審理時不再聽取辯護(hù)律師意見。

對案件事實(shí)和證據(jù)提出強(qiáng)烈異議

面對二審不開庭審理的情況，在維持原判、發(fā)回重審、直接改判三種結(jié)果之間，發(fā)回重審算是案件迎來轉(zhuǎn)機(jī)，也有直接改判的，但相對于“為改判而舉行的開庭審理”的裁判方式，二審開庭改判的可能性更大。

根據(jù)刑訴法234條規(guī)定，被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭審理。所以在二審中，需要對案件的事實(shí)與證據(jù)提出異議，但也不能僅僅簡單提出異議，還要有充分的理由，甚至需要新證據(jù)加持，在這個基礎(chǔ)上進(jìn)行充分論證，只有這樣才可能改變法官心證，才有可能作出“可能影響定罪量刑”的判斷，即便不開庭，也增加了改判的成功率。

目前筆者曾辦理的一件妨害公務(wù)二審案件，上訴人的家屬投訴醫(yī)院出具假證明，該地的衛(wèi)生監(jiān)督所受理投訴后，專門進(jìn)行了調(diào)查，家屬獲得了調(diào)查結(jié)論，并作為新證據(jù)提交，辯護(hù)人緊緊圍繞新證據(jù)出具了法律意見，促成二審開庭。如此辯護(hù)就導(dǎo)致一審判決認(rèn)定的事實(shí)是錯誤的，錯誤采納了假證，最終發(fā)回重審。

在辦的一件詐騙案件，二審中提交新證據(jù)，也對原審法院認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出強(qiáng)烈的質(zhì)疑，最終以事實(shí)不清、證據(jù)不足，辯護(hù)人提交重要的新證據(jù)為由裁定發(fā)回重審。

建議檢察院對原審法院作出錯誤判決提出糾正意見

檢察官出席第二審法庭的任務(wù)包括對原審人民法院作出的錯誤判決或者裁定提出糾正意見，也就是檢察院有對原審人民法院作出的錯誤判決提出糾正意見的職能。

二審法院決定開庭審理的，需要及時將案卷移送同級檢察院進(jìn)行閱卷，但是檢察院閱卷僅是開二審?fù)徖淼牡谝徊?，不見得最終開庭審理，有可能二審法院直接裁定發(fā)回重審，也有可能不經(jīng)開庭駁回上訴，維持原判。

在二審法院最終決定是否開庭審理前，辯護(hù)律師可以建議檢察院對原審法院作出錯誤判決向二審法院提出糾正意見，以促使開庭審理或者發(fā)回重審。

阻止維持原判，爭取發(fā)回重審

現(xiàn)行《刑訴法解釋》第三百九十四條規(guī)定，“對上訴、抗訴案件，第二審人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足，或者具有刑事訴訟法第二百三十八條規(guī)定的違反法定訴訟程序情形，需要發(fā)回重新審判的，可以不開庭審理?！?/span>

二審開庭很難，尤其做無罪辯護(hù)的，指望二審直接改判無罪難度更大，不如尋找機(jī)會促使發(fā)回重審，發(fā)回重審后，案件就可能會迎來一線轉(zhuǎn)機(jī)，給辯護(hù)工作留出充足的時間，可以尋找新證據(jù)，新辯點(diǎn)，增加了無罪辯護(hù)施展空間，提供了無罪處理的新路徑——檢察院撤回起訴。即便無罪辯護(hù)失敗，也很有可能改變定罪量刑，更改罪名，降低量刑，也可以切換辯護(hù)方向，選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，爭取寬大處理，亦能最大限度維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以說爭取發(fā)回重審，是對二審案件進(jìn)行有效辯護(hù)的一條路徑。

刑訴法規(guī)定，因事實(shí)、證據(jù)問題限制一次發(fā)回重審，而程序違法問題沒有加以限制。筆者在辦的一件妨害公務(wù)案發(fā)回重審兩次，主要得益于我找到兩處程序違法的地方，一是發(fā)回重審合議庭成員隨意更換，程序嚴(yán)重違法，影響審判公正；二是一審判決書沒有賦予被告人上訴權(quán)，程序違法。這種現(xiàn)象極為罕見，但同樣屬于非常明顯的重大程序違法行為。根據(jù)《刑事訴訟法》第238條第三項(xiàng)的規(guī)定，剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的，二審應(yīng)撤銷原判，發(fā)回重審。

二審開庭準(zhǔn)備工作

1.庭前與法官、檢察官溝通。既可以選擇口頭溝通，也可以將辯護(hù)意見呈現(xiàn)給法官和檢察員。有的法院要求先看到律師的書面意見再合議決定是否開庭，在二審沒有決定開庭前，是否提交書面意見還請慎重，很多情況下，法官讓律師趕緊提交書面意見，其實(shí)暗含著法官認(rèn)為事實(shí)清楚，沒有必要再開庭審理，案件結(jié)果大概率是維持原判。

2.二審期間，律師應(yīng)當(dāng)及時閱卷，對于一審辯護(hù)律師繼續(xù)代理二審的，可以只查閱法院正卷。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)在開庭前及早確定二審辯護(hù)思路及辯護(hù)方案。二審辯護(hù)有兩個特點(diǎn)：一是，審理程序相較于一審程序略簡，絕大多數(shù)法官也會要求對于一審已經(jīng)調(diào)查過的不再詳細(xì)發(fā)問、出示證據(jù)；二是，一審辯護(hù)更側(cè)重與“破”，而二審應(yīng)當(dāng)反守為攻，還要學(xué)會“立”。

3.二審辯護(hù)需要在一審辯護(hù)工作基礎(chǔ)上，進(jìn)一步做好包括但不限于以下庭前準(zhǔn)備工作：

（1）庭前需要制定發(fā)問提綱（包括發(fā)問上訴人、其他同案上訴人、被害人、證人、鑒定人等），結(jié)合辯護(hù)意見、質(zhì)證意見不斷完善、修正，做到每個問題層次分明、簡明扼要，直擊要害。庭前對上訴人進(jìn)行輔導(dǎo)，對發(fā)問進(jìn)行模擬演練。

（2）制作書面質(zhì)證意見或者質(zhì)證提綱。不論案件難易、卷宗繁簡，為了有效質(zhì)證，律師都應(yīng)當(dāng)制作書面的質(zhì)證意見。

（3）制作舉證提綱，根據(jù)已方擬在法庭上出示的證據(jù)進(jìn)行整理，能夠反映出證據(jù)名稱、證據(jù)來源、證明內(nèi)容、證明目的等內(nèi)容。

（4）制定辯護(hù)提綱或者撰寫辯護(hù)意見。對于一審接續(xù)二審的辯護(hù)律師而言，研析一審判決書，重新審視自己的辯護(hù)詞，查漏補(bǔ)缺；對于二審新介入的律師，可以閱卷時將上訴狀和一審辯護(hù)律師的辯護(hù)詞復(fù)制，結(jié)合一審?fù)徆P錄，將一審觀點(diǎn)、二審觀點(diǎn)以及判決書進(jìn)行對比分析，尋找出問題所在以及出路。

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