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前言

筆者已經(jīng)寫過毒品犯罪主觀明知認(rèn)定的兩篇（從實(shí)務(wù)角度談毒品犯罪中主觀明知的認(rèn)定）上篇和（從實(shí)務(wù)角度談毒品犯罪中主觀明知的認(rèn)定）下篇，本文是一個(gè)增補(bǔ)篇，單獨(dú)談?wù)劦谌酒分械闹饔^明知認(rèn)定問題。

這個(gè)問題就更為復(fù)雜了，但隨著近年來(lái)第三代毒品的層出不窮，這個(gè)問題也不斷地涌現(xiàn)出來(lái)，成為困擾毒品犯罪司法實(shí)務(wù)的一個(gè)突出問題，但遺憾的是到目前為止尚無(wú)專門規(guī)定。

第三代毒品

第三代毒品，又被稱為實(shí)驗(yàn)室毒品、策劃藥，它是為了規(guī)避國(guó)家管制而由化學(xué)專業(yè)人員專門研究出的具有毒品功效的化學(xué)物質(zhì)，由于其種類繁多，更新?lián)Q代迅速，其標(biāo)準(zhǔn)的化學(xué)名稱一般也非化學(xué)、醫(yī)藥等相關(guān)專業(yè)之外的人所能懂，俗稱更往往不統(tǒng)一，甚至在不同地方有不同的俗稱。而且部分第三代毒品還與合法的藥品有交集，就導(dǎo)致這個(gè)問題在現(xiàn)實(shí)更是錯(cuò)綜復(fù)雜，爭(zhēng)議不斷。

而第三代毒品犯罪中“明知是毒品”的認(rèn)定，也與普通毒品犯罪中“明知是毒品”的認(rèn)定有著明顯的差別，其主要表現(xiàn)在：《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條的規(guī)定實(shí)際上整體的含義是指在被告人身邊發(fā)現(xiàn)了隱藏的毒品，這時(shí)如何判斷行為人主觀上明知這些毒品的存在，但對(duì)這些東西本身屬于毒品是沒有異議的；而第三代毒品的主觀明知問題則往往是指被告人對(duì)其所涉的毒品是否明知屬于毒品。

在第三代毒品案件中，經(jīng)常會(huì)看到被告人對(duì)這些實(shí)為毒品的東西不加任何掩飾，公開進(jìn)口、售賣、使用、持有等，而不像普通毒品案件那樣把毒品隱藏的很嚴(yán)實(shí)，因?yàn)樗麄兏揪蜎]有意識(shí)到這個(gè)東西是毒品。

基于以上原因，司法實(shí)踐中，對(duì)于第三代毒品的主觀明知，首先仍須以《大連會(huì)議紀(jì)要》第十條的規(guī)定為基礎(chǔ)判斷條件，如果符合該規(guī)定的情形，仍可認(rèn)定為主觀上明知是毒品（在此不考慮更為復(fù)雜的所涉化學(xué)品是否應(yīng)認(rèn)定為毒品的問題，在本文語(yǔ)境下被列管的化學(xué)品均視為毒品）。同時(shí)，針對(duì)第三代毒品錯(cuò)綜復(fù)雜的情況，僅憑這一規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠用了，還要進(jìn)一步考慮第三代毒品的特殊性，結(jié)合具體情況來(lái)綜合認(rèn)定。

通過檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)上的此類案件可知，對(duì)于第三代毒品案件，尤其是對(duì)于一些涉毒數(shù)量較少，量刑較輕的案件，被告人基本上是認(rèn)罪的態(tài)度，甚至是已經(jīng)做了認(rèn)罪認(rèn)罰的，那自然對(duì)指控其明知是毒品也會(huì)接受，對(duì)毒品的明知問題也就不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議了。但對(duì)一些毒品量較大，可能判處重刑，被告人也堅(jiān)決不承認(rèn)自己知道是毒品的案子，公安機(jī)關(guān)則是從一開始訊問時(shí)就會(huì)專門針對(duì)一些能夠反映犯罪嫌疑人明知是毒品的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)問題，突破口供，比如犯罪嫌疑人知道所涉化學(xué)品具有使人興奮、易成癮等毒品特性，犯罪嫌疑人曾聽同行、買家或吸毒人員等說(shuō)起過，或曾在網(wǎng)上查詢到、曾在微信群里看到過別人說(shuō)這種物質(zhì)已經(jīng)被國(guó)家列管、屬于毒品之類。而一旦犯罪嫌疑人作出了這種認(rèn)可的供述就很難再推翻，這些供述將會(huì)在判決時(shí)成為認(rèn)定被告人明知是毒品的關(guān)鍵證據(jù)。

而對(duì)于有化學(xué)專業(yè)背景或從業(yè)經(jīng)歷的犯罪嫌疑人，在認(rèn)定主觀明知是毒品上就更寬泛得多，只要是在這種相應(yīng)的化學(xué)品被列管之后，行為人還存在相關(guān)的涉毒行為，通常就會(huì)被認(rèn)定其主觀上明知是毒品。因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為，對(duì)于化學(xué)品的列管，屬于一個(gè)化學(xué)專業(yè)人員應(yīng)知的范疇，所以這就屬于明知故犯。

但對(duì)于完全沒有化學(xué)專業(yè)背景、從業(yè)經(jīng)歷的人，甚至是本身文化水平很低的人，則要更深入地考察他對(duì)所涉物品屬于毒品是否有相關(guān)的了解。比如近年來(lái)大量發(fā)生的販賣“犀牛液”的問題，這種東西雖然含有被列管的化學(xué)品成份，屬于第三代毒品，但被人非法販賣卻是作為一種新興的性藥品來(lái)使用的。

試想，那些在娛樂場(chǎng)所零星販賣性藥品的人能有多高的文化水平，又有幾個(gè)人知道這里邊含有的復(fù)雜化學(xué)成份是被列管為毒品的？通常里邊含有什么樣的化學(xué)成分他們并不清楚，也不關(guān)心，他們以為自己不過是在倒賣性藥品而已。但由于這類案件涉毒量一般很小，量刑也輕微，所以犯罪嫌疑人幾乎都選擇了自愿認(rèn)罪。

此外還有一些案件中，行為人在購(gòu)買這些化學(xué)品之前就已經(jīng)知道了其含有第三代毒品成分，比如行為人從國(guó)外網(wǎng)站上購(gòu)進(jìn)這些東西前是專門看了說(shuō)明書、包裝上的標(biāo)簽等成分說(shuō)明的，但因?yàn)檫@些化學(xué)品在該外國(guó)并沒有被列管，所以人家是公開地說(shuō)明了成份的，但在我國(guó)卻已經(jīng)被列管為毒品了。

在這種情況下，被告人實(shí)施行為前是否已經(jīng)明確知曉毒品列管名錄具體有哪些內(nèi)容并非司法機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人主觀明知是毒品時(shí)需要考慮的前提條件，而是認(rèn)為你既然已經(jīng)知道了含有某種化學(xué)成分，而這種化學(xué)成分又正好在我國(guó)已經(jīng)列管的毒品名錄之中，就會(huì)認(rèn)定你明知是毒品，除非是有明確的證據(jù)證明購(gòu)進(jìn)這些化學(xué)品是用于醫(yī)療等合法用途的，否則是會(huì)按毒品犯罪處理的。

到目前為止，由于第三代毒品的上述特殊性，還沒有一個(gè)像《大連會(huì)議紀(jì)要》這樣專門針對(duì)第三代毒品主觀明知認(rèn)定的明確規(guī)定，所以才會(huì)在理論和實(shí)務(wù)中產(chǎn)生了很多爭(zhēng)議，造成了諸多混亂，甚至產(chǎn)生了很多錯(cuò)案，因此也希望相關(guān)部門能夠盡快出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，從立法層面上早日解決這一難題！

張雨律師

北京市尚權(quán)律師事務(wù)所合伙人

尚權(quán)毒品犯罪與死刑復(fù)核研究中心負(fù)責(zé)人

睿信毒品犯罪辯護(hù)研究院專家委員會(huì)委員

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