隨著中國企業(yè)走出去步伐的加快，中國當事人越來越多地需要通過國際仲裁解決爭議。證據(jù)在國際仲裁中是至關(guān)重要的一環(huán)，國際仲裁證據(jù)規(guī)則與我國國內(nèi)訴訟和仲裁證據(jù)規(guī)則之間存在巨大差異，中國當事人因為不熟悉規(guī)則而處理不當?shù)那樾尾⒉簧僖姟?/strong>
本文是費佳律師和盧松教授在北京國際仲裁論壇（BIAF）2017年國際仲裁理論與實務培訓中聯(lián)合演講的發(fā)言整理。費佳律師介紹了國際仲裁中的證據(jù)種類、如何向仲裁庭提交文件證據(jù)與證人證據(jù)、英國法與美國法中的特權(quán)制度以及對它的處理方式、IBA的取證規(guī)則等。盧松教授結(jié)合國際仲裁的實踐，對中國現(xiàn)行法律和中國律師的一些習慣做法進行了比較分析，提醒大家在參與國際仲裁時注意與國內(nèi)仲裁之間的思路轉(zhuǎn)換。
費律師是國際仲裁和爭議解決領域的專家，先后在美國和亞洲的國際仲裁機構(gòu)及領先律所工作逾20年，被錢伯斯等國際權(quán)威法律評級機構(gòu)列為世界知名仲裁專家。費律師曾在北京的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和紐約的美國仲裁協(xié)會國際爭議解決中心擔任研究員和案件經(jīng)理。
盧教授長期從事法律教學研究，為外交學院前國際法系主任和國際法研究所所長，瑞士日內(nèi)瓦高級研究院和日本九州大學客座教授。盧教授自1989年起擔任CIETAC仲裁員，以仲裁員、律師和專家證人身份參與過內(nèi)陸、香港、倫敦、紐約、新加坡和斯德哥爾摩等地的300多起國內(nèi)國際仲裁案件。
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盧松：各位下午好！我們這一講的內(nèi)容是國際仲裁中的舉證，主要是從律師的角度來談怎么樣完成舉證責任。費佳律師負責主講，我來擔任主持人。
費佳：大家好，國際仲裁和國內(nèi)訴訟、仲裁，或者涉外仲裁相比，最大的區(qū)別就在于證據(jù)方面。這也是我們中國律師，或者是說中國客戶在境外國際仲裁中面臨的最大挑戰(zhàn)，一個案子到最后是輸還是贏，很大程度上取決于證據(jù)。證據(jù)是否充分，證據(jù)的質(zhì)證是否到位，你能否用你的證據(jù)說服仲裁庭。中國的企業(yè)或公司在大多數(shù)的國際仲裁中處于明顯的劣勢，其實這里面有很大的問題就在證據(jù)方面。
我們首先來談一談證據(jù)的分類，證據(jù)大體上分為三類：Documentary，咱們經(jīng)常翻譯成書證，先放在這，“書證”是不是完全準確？另外是國際上經(jīng)常用的證人證據(jù)，證人證據(jù)里面可以再細分，分為事實證人和專家證人，還有實物證據(jù)，或者是說物證，基本上分這三部分。
盧松：我簡單提一下，國際仲裁中關(guān)于程序安排的一個內(nèi)容是舉證，今天下午的題目是國際仲裁中的舉證。舉證更多的是從當事人，特別是當事人的代理人角度來說這個問題，英文我們用Disclosure/ Document production 等。我們后面會提到國際律師協(xié)會（IBA）規(guī)則（Rules on the Taking of Evidence）的角度不一樣，翻譯成取證規(guī)則，而取證聽上去是從仲裁庭的角度看問題。這些詞是國際仲裁中常用的，你一定會碰到這些問題。但是里面規(guī)定了很多的內(nèi)容，實際上是當事人如何舉證，當事人如何要求對方披露，包括了詢問的問題等等。我們通常說，仲裁中證據(jù)是關(guān)鍵的問題。關(guān)于證據(jù)，現(xiàn)在大家回顧一下中國的仲裁情況。我們比較受大陸法的影響，現(xiàn)在很多的律師和當事人，在仲裁中也受中國訴訟實踐的影響。來仲裁就交一堆材料，包括仲裁申請書和相關(guān)的證據(jù)。我們仲裁法也寫了，要附具證據(jù)，沒有說附多少，是吧？在國際上不是這樣一個做法?；旧蟻砹艘院?，即啟動仲裁程序的時候，使用一個文件叫做Request for arbitration，根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會的規(guī)則叫做Notice of arbitration，ICC叫Request for arbitration，翻譯成中文叫做仲裁申請書，不大準確。很多代理人律師到北仲和貿(mào)仲提起仲裁，帶來一堆的證據(jù)，但是這些證據(jù)編得不好，沒有連續(xù)編頁，也沒有目錄，放在那里一堆。從當事人的角度好像是說：我給你這些材料，你得給我一個公平！這樣一個看法，在國際上不是這樣的。
通常在國際上，啟動程序的時候你要交一份證據(jù)，就是含有仲裁條款的合同，以讓仲裁機構(gòu)能夠在表面上確定這件事是交到我這里來仲裁的，我有管轄權(quán)。今天上午宋老師也提到了這個問題。國際仲裁的基本的游戲規(guī)則，是要盡早的把你手里面的牌都告訴對方。不是你愿意不愿意的事情，仲裁庭會做出這樣的安排。仲裁庭按照國際上的做法跟雙方當事人早期進行協(xié)商。在仲裁庭組成以后的第一個工作，我們叫做CMC，就是Case management conference，即程序管理會議。通常首席的仲裁員在接受指定以后，一個星期內(nèi)一定會找雙方的律師，說我們要開這個會。這個會議可能是電話會，也有可能是當面，其中有一項內(nèi)容是說證據(jù)要怎么樣交，這個游戲規(guī)則是這樣的。早期就要讓雙方手里面的牌使對方看到，不可進行突然襲擊。我們有一些做得不好的律師想到開庭的時候再把證據(jù)拿出來，想要對方措手不及，這是絕對不行的，有非常大的問題。第一次程序管理會議上面會討論各種各樣的安排，然后由仲裁庭定下來。此后雙方按照這個安排來提交證據(jù)。提交證據(jù)有各種方法，比如說采取比較像大陸的做法，兩輪的書面意見，證據(jù)是根據(jù)書面意見主動提交的，是與書面意見同時提交的。在后面會有一個證據(jù)的特定披露的程序，叫做Request to produce。剛剛說三種證據(jù)，書面證據(jù)和證人證據(jù)，包括了實物證據(jù)。怎么樣提交都會有所安排，這是一個整體的框架。國際仲裁里面，仲裁庭的組成，開一次會的時候，仲裁員一定會跟各位討論這個問題，所以各位要有準備。
費佳：接著我們剛剛的話題，證據(jù)三大類，先說書證。標題上盧老師給我寫了一個中文的“書證”，我加了一個引號，為什么？英文的表述有不同涵義，我們說Documents，通常意義上理解的書證即為文件。另外一種說法更準確的叫做Documentary evidence，這里列了一些英文內(nèi)容，并不一定全部包括，但是包括了主要的基本類型。我們講第一種書證，文件叫做Hard copy documents，就是印出來的;電子郵件是屬于電子文檔，也是書面證據(jù)的一種，還有傳真、電傳，大家新興的各種社交媒體上面用的，包括了國外用的Whatsapp和中國人用的微信，等等各種各樣的軟件，能夠記錄我們之間通訊和溝通內(nèi)容的東西。還有SMS，這是最早就有的，就是我們的短信，還有Facebook等其他的有任何記錄的東西。再一個是我們常見的，視聽的文件：錄音、錄像。
盧松：我插一句，中國民訴法上，在中國民事訴訟的規(guī)則里，視聽作為單獨一類，不作為中國民事訴訟證據(jù)的書證。在國際仲裁中，Document這個詞，是包括視聽資料的。
費佳：Documentary evidence懂英文的都知道，剛剛盧老師列舉了視聽資料，第一類證據(jù)更準確的意思是內(nèi)容可以被記錄的證據(jù)，其實就是可以被Document，能夠被記錄下來的。舉一個例子，在一塊石頭上，有人在上面刻字，寫了一段內(nèi)容，你要拿這個證據(jù)，如果說你想用它的內(nèi)容的話，這個證據(jù)是什么，是書證，而不是物證。
盧松：比如拓片。
費佳：所以這里實際上有的東西分析起來還是有一點意思的。什么是嚴格的物證，我們在國際仲裁中用物證比較少，但也不是沒有，舉一個例子，設備買賣的合同，如果有質(zhì)量爭議，很關(guān)鍵的一個連接零件，因為某種設計的缺陷在運行的時候，就會壞。壞了，長成什么樣，這個部件被損壞成什么模樣，這個時候在有條件的情況下，希望仲裁庭眼見為實，看一下，有一個切身的感受，而不是僅靠描述，文字的能力有它的局限性的。所以為什么在證據(jù)出示的時候，包括呈現(xiàn)案子的時候，書證、物證、其他的證據(jù)，拼在一起的時候，作為比較好的律師還是要把這些證據(jù)進行一個更高層面的處理和總結(jié)。比如說用一種圖表的形式或者是其他的比較形式，可以讓仲裁庭在很短的時間內(nèi)了解這些數(shù)據(jù)，后面這一大堆文件想說明的是什么。從非常務實一個角度講，你想打贏一個官司，是不是希望仲裁庭把你的證據(jù)看清楚，理解到位，不會搞錯？像盧老師說的中國很多人的做法并不是方便仲裁員審理，而是把一堆東西扔給仲裁員，您自己慢慢挑吧，覺得哪一個有用看著辦吧。這是不行的。有哪些證據(jù)，如何呈現(xiàn)，非常重要，作為律師從負責的角度來講不能希望仲裁員幫你把好最后一關(guān)，而是律師需要特別認真準備證據(jù)供仲裁員審核，讓他們不會錯過和誤解。這是你要做到的。
盧松：費律師從律師的角度談這個問題。我從仲裁員的角度看，國際仲裁中我們說作為仲裁員，We are prepared to be educated。我們是一張白紙，你告訴我事實與證據(jù)，而且，國際仲裁中的仲裁員有民事責任豁免。當然豁免不是今天題目，也就是說如果律師準備的材料不是那么詳細，導致仲裁員漏掉了一個東西，最后你可能真找不著仲裁員，只能怪自己。國際上律師是想方設法把提交給仲裁庭的意見做得更漂亮，更清楚，更容易看，實際上這樣能夠更好地保護你客戶的利益，你委托人的利益。而不是一堆東西扔在那不編號，反正你仲裁庭最后得給我一個Justice。國際上不是這樣的。仲裁這場戰(zhàn)斗是雙方當事人要花很多精力的。
費佳：對，很大程度上，作為仲裁員來講，首先仲裁員也是人，無論有多少經(jīng)驗，他的能力在某種程度也是有局限性的，不是對某一個、每一個行業(yè)都了解的，所以有一些東西千萬不能假定仲裁員替你去發(fā)現(xiàn)。原則上講，當事人沒有提出來的觀點，在國際仲裁中仲裁員其實是不可以幫你提出的。這樣的話其實也存在著不公平，因為你如果幫助一方，把他沒有提出的觀點或案例給提出來，或指示應該怎么樣做，盡管這在中國的實踐中比較常見，無論是法院還是說咱們的涉外仲裁。但是在國際上，這個其實是不正常的。
盧松：我插一句，我們已經(jīng)非常熱烈討論過很多次中國法律的釋明權(quán)問題。在國際上別指望仲裁員給你釋明，而且他不敢釋明，唯恐一方說你在幫助另一方。中國法院沒有辦法，確實很多老百姓，有很多是真正不懂一點兒法律。法官們擔子太重，所以只好做一些釋明的事情。在國際仲裁中更多是當事人主義，不是職權(quán)主義，所以各位不能指望仲裁庭說什么來幫你。
費佳：我相信這也是未來中國的發(fā)展方向，且不說其他的民事案件角度來講，純民事的，家庭糾紛，法官或者是在很多方面需要有一個引導；但是商事案件角度來講，當事人都有權(quán)利指定自己的律師，也有自己的內(nèi)部法務，有各種各樣的法律資源可以用。你有選擇的情況下，把你的案子沒有說明白，沒有證明到位，責任、風險自擔，這是一個國際慣例。在中國我覺得應該也是有這樣一個發(fā)展方向。
那么，接下來繼續(xù)講國際仲裁中的書證，因為中國人熟悉這樣一個說法，但是剛才我們已經(jīng)解釋了這種證據(jù)的范圍，不限于文件。證據(jù)的提交，大概是一個什么樣的過程？剛才盧老師講了，我們每一個國際仲裁中，在案件非常早期，仲裁庭一旦收到案件以后會召集雙方的律師開一個CMC，案件管理會議，然后迅速地確定仲裁的程序時間表和發(fā)布第一號的程序令，程序令當中重要的是程序時間表決定下來了，包括了證據(jù)提交的順序和時間。同時，這里面也包括了證據(jù)如何提交的一些規(guī)則的限定。比如說程序令當中可能會說引用IBA規(guī)則，國際律師協(xié)會制定的國際仲裁取證規(guī)則作為本案的適用證據(jù)規(guī)則或指引。
在證據(jù)的提交上，基本上是說由雙方各自提交，提交你認為支持你的案子的證據(jù)，也就是按照我們大陸法，通常理解是先交我認為對我有利的證據(jù)。然后會進入一個叫做Document request / Document production 的程序。就是文件披露和雙方可以各自向?qū)Ψ剿饕募斎凰饕奈募怯兴南拗频?，并不是說我可以展開想象，隨便的問你要文件，你要的文件一定要有密切的關(guān)聯(lián)性等。一般來講在IBA規(guī)則里面最常見的是關(guān)聯(lián)性，另外是Materiality，是重要性，后面我們會說到。接下來是雙方交換要求對方提供的證據(jù)清單，再由各方評論對方要求提供的證據(jù)是同意披露還是反對，什么理由反對。如果你同意的會主動披露，不同意的仲裁庭會來做一個裁定，是否需要披露。就是說雙方不同意主動披露的，就要由仲裁庭來確定某項文件是否必須披露，一旦仲裁庭說這一類文件必須披露的話就要披露。盡管有種種原因，不想披露，但是仲裁庭要求你披露，正常來講必須披露，除非你愿意承擔不披露的后果。中國律師特別習慣中國的做法，你讓我披露對我不利的文件，不可能，誰主張，誰舉證；但是國際仲裁中的規(guī)則是公平的，要把所有的文件即所有的牌放在臺面上。
盧松：而且還要翻過來。
費佳：對，展開的，不是扣著的。所以你如果不提交某一項的話，仲裁庭會有權(quán)利對你進行不利推定。
盧松：到這，大家已經(jīng)可以看出來和我們國內(nèi)仲裁的區(qū)別。國內(nèi)仲裁程序啟動，仲裁庭組成以后，最重要的一件事是立刻安排開庭。前面提過，國際仲裁則先安排一個程序管理會議，先規(guī)定你怎么樣提交申請書和答辯意見，以及證據(jù)，深受普通法的影響。
剛剛說第一個是誰主張誰舉證，你各自提交支持本方主張的證據(jù)。后面跟著一個制度，叫做特定披露Request to produce，實踐中經(jīng)常用Redfern Schedule，這是以一個英國的律師和仲裁員的名字命名的表格，用來完成這項工作。特定披露是在當事人自愿提交證據(jù)的基礎上，強迫你提交你不主動提交的文件。但這是有限的。在證據(jù)披露和提交問題上，英國法和美國法還是有明顯差別。在國際仲裁中為了節(jié)省時間，不能做充分的證據(jù)開示的。
費佳：雖然我們這里程序說的是很簡單的，但是實務中每一個環(huán)節(jié)都是需要經(jīng)驗和技巧的，比如說要什么文件，不能獅子大開口，你要的一定要理有據(jù)，而且還很有可能拿得到。否定對方的請求用什么理由，而不是說NO，僅僅說我不想給，我不同意，我反對，沒有用。一定要說出理由。而且是能夠可信的理由，比如說舉一個簡單的例子，后面我們會提到Privilege 特權(quán)保護，也就是說在一定要披露所有文件的基礎上有一些例外，可以不披露的。
比如說我們一會兒會提到中國的律師或者當事人會說我的文件保密，不能給。如果你僅僅說我文件是保密的，恐怕不足夠，所以這里看似簡單，但技術(shù)性很強。剛剛講的Redfern Schedule，如何填，如何回應對方的披露要求？有經(jīng)驗的律師在案件初始的時候要對你當事人證據(jù)進行梳理，而且時時刻刻要考慮我在準備我的案子的同時，我什么文件要向?qū)Ψ揭?，我的什么文件要準備可能會被對方要，都要有預案。所以這個并不是一個很簡單的事情。
盧松：我插一句，對于中國律師最困難的任務是說服你的客戶，為什么要披露你不愿意披露的文件。這件事挺難的，因為文化背景不一樣，法律制度也不一樣。但是這個是要面對的，你要向你的委托人說清楚為什么要提交這個文件，如果不提交文件，你有什么樣的理由。免于提交證據(jù)的理由必須能說服仲裁庭。
另外，作為律師你也要向你委托人說清楚，如果不提交會有什么樣的后果。
費佳：舉一個非常簡單的例子大家會理解，比如說某一份函件或者是電子郵件當中有對你的客戶非常不利的話。你的客戶，或者是說你也判斷這個絕對不能拿出來，拿出來就死了；如果對方有辦法拿到的話，而你沒有披露的話，你的案子可能就真死了。你要先拿出來，你的律師還有辦法幫你修補，還能夠把這件事有機會弱化或者是完全處理掉，但是你刻意隱瞞了某一份證據(jù)，對方有能力拿到的話，你真的很可能直接因為這個，因為仲裁員是人，他會受這種影響非常大。會讓你一個本來可能贏的案子，瞬間翻船。所以證據(jù)披露來講，案子能不能贏，證據(jù)很要命，包括你的準備是不是到位，而不是說我一味屏蔽形式上對我當事人不利的證據(jù)，就能保護我的當事人，很可能是起相反的作用。
還有一類例子，你初始接觸案子的時候，可能某一份證據(jù)對你的案子非常不利，但是隨著案子的發(fā)展，也許會發(fā)現(xiàn)這份證據(jù)有其他可以被利用的地方，而且還很可能把被動的地方給扭轉(zhuǎn)過來。實際上沒有絕對好證據(jù)和壞證據(jù)，只是看你作為律師有沒有能力把證據(jù)梳理出來，正確使用。
盧松：在國際仲裁中提交證據(jù)，一是提交紙質(zhì)版，打印的。另外一個是電子版，現(xiàn)在都是統(tǒng)一這樣。國際仲裁中的證據(jù)通常數(shù)量比較大，沒有對書證的庭審質(zhì)證，沒有這么一個程序，因為證據(jù)可能是好幾十卷，不可能一一在庭審中來質(zhì)證。大陸法系的概念是說證據(jù)只有在庭審的時候出示，質(zhì)證，這個才是公正。國際仲裁中沒有這個概念，反正證據(jù)都給你了，這個撲克牌都翻過來給你看了，你有半年的時間研究，可以在你的書面意見里面發(fā)表看法，有什么問題可以說，不需要庭審中質(zhì)證，中國司法實踐中的“三性”也不是決定證據(jù)可接受性的標準。最后，需要你結(jié)合證據(jù)來闡述觀點的時候，你可以對某個證據(jù)發(fā)表意見，但沒有一個書證的庭審質(zhì)證過程。
電子版通常的做法是掃描，證據(jù)做成PDF版，需要有檢索功能，年輕人都會做。證據(jù)少的時候用一個優(yōu)盤，32G就可以了，多的時候你可能需要一個大的移動硬盤，再多的時候，很多國際律師是租了云，把證據(jù)放在云上了。然后每次給你密碼，雙方的律師都可以這么做，也都是這么做的。這是技術(shù)性的東西，也需要學習。
現(xiàn)在我們國內(nèi)基本上是紙質(zhì)版，少數(shù)時候有電子版，仲裁庭一般也只要求大家就書面意見提供電子版，也只是為了寫裁決的時候方便而已。
費佳：因為國際上，剛剛盧老師講到，國際仲裁比較大型的，爭議標的額巨大，性質(zhì)比較復雜的這種爭議中，文件的量可能是海量。而不是我們通常在國內(nèi)，會常常說這個案子怎么沒有證據(jù)呢，什么都沒有，就拿來讓仲裁員裁案子。開庭也沒有講出來什么，五分鐘結(jié)束了，又把那一頁半念了一遍，仲裁員挨個揪出來問，這個是什么，那個是什么。大部分的國際案子，是要靠律師主導的，而不能指望仲裁庭幫你理清證據(jù)。作為當事人和律師有義務和責任完成你的舉證責任，證明到位，你不能假定仲裁員一定能看出來你的案例想說明什么，一定會做出你希望他做出的認定和方向；而是律師需要做足功課，保證你希望仲裁庭考慮的問題不會被落掉。所以證據(jù)上一定要非常完善。我們代理的很多案子標的額都比較大，很多案子都上億甚至是上十億美元的。爭議金額大，影響也很大，事實證人和專家證人使用也比較多。現(xiàn)在還有一個趨勢，大家更環(huán)保了，除非文件量允許的，有越來越多的傾向，把這個紙質(zhì)文件簡化，直接都是電子版。這樣的話其實也有它的方便，為什么呢？美國最先開始做的，包括庭審，是可以直接把文件打到屏幕上的，哪部分需要標注，擴大，直接在上面操作。舉一個例子，如果文件量很大，用紙質(zhì)版印出來，有一些年紀大點兒的仲裁員，搬來搬去文件夾，再翻到你要的那個頁碼，再標注，很可能跟不上節(jié)奏，這樣你很可能會起不到讓仲裁員注意和理解證據(jù)的作用。從你的Presentation角度來講，會便利，另外也環(huán)保。文件太多的話，仲裁員傾向于不看。
盧松：而且仲裁員也要被“慣壞”了。比如說這個案子有三箱子證據(jù)，每個箱子半桌子這么大，要開庭，倫敦開庭的話，這個文件仲裁庭不會自己帶走，而是雙方律師需要在開庭的地方再給仲裁員準備一套紙質(zhì)版。還有很多人有很多的毛病，如文件的尺寸，A4或者B5，這個開始都要定下來，律師要做這些東西，而且要滿足程序令的要求。當然不是把仲裁員當傻子，就當成他的理解能力不是那么強，什么都給他弄好，千萬別忽略掉什么東西，這是律師要做的事情。所以為什么國際律師能掙錢呢？確實做了這么多工作。如果爭議金額比較大的話，客戶不太在意花錢。不像中國客戶有的時候2億人民幣的爭議就寫兩頁紙，1頁紙值一個億，美國律師的話就甚至給你寫一百頁出來，按照小時收費嘛。
費佳：所以有的時候中國律師收費真的不低，沒寫幾頁紙，標的一個億，兩個億，風險代理，15%，總共沒花幾個小時。
我們接下來簡單的提示一下關(guān)于文件保存的問題。這是我們經(jīng)常給客戶培訓的一個題目，我覺得作為律師也需要有這個基本的認識。咱們今天說的是境外的國際仲裁，當然，國內(nèi)的涉外仲裁，無論是北仲的，還是貿(mào)仲的，也會有這樣的越來越多的機會，大家有機會參與。比如說在首席是外籍的情況下，很有可能是按照國際上的這一套去走。文件保存的問題其實非常普遍。其實這是我們在處理大量的和咱們的國企和民企相關(guān)爭議中每每遇到的問題，即便是國際上非常知名的，境外上市很久的公司，法律上準備和包括文件的留存，依然還是有很多的問題。比如你們辦理很復雜的案子的時候一定也會碰到找當事人要文件，找不到文件或者是說這個文件都在某某的電腦里面，然后這個電腦壞了，或者是說電腦丟了，郵件根本找不著了，這種情況太常見了。但是這種情況風險非常大，因為你沒有東西，而對方手里有，怎么辦?
盧松：讓你客戶建立一個比較好的檔案管理制度。我曾經(jīng)有一個學生在巴西一個項目，他說這個項目對方索賠光項目問題的照片就有兩萬張。所以巴西這樣一個國家都可以做到這樣，我們很多企業(yè)卻沒有一個比較完善的檔案制度，這是將來打起官司來會出現(xiàn)問題，因為要憑證據(jù)，文件沒有怎么打官司，是吧？
費佳：對，所以其實這里是兩個方面的問題，文件保存制度是很關(guān)鍵的。一個方面是你適當?shù)奈募欢ㄒ４?，要備份，要歸檔，因為大家都知道，無論是客戶這邊，公司還是我們律所，人員的變動是非常正常的。很多情況下，爭議很少在一年之內(nèi)就出現(xiàn)，有的是交易完成了若干年之后才提起。你要回頭翻各種各樣東西，有的已經(jīng)不在了。這需要在日常管理上有很好的文件留存制度，當然這里還有一個相關(guān)的不僅僅是文件保存，同時包括了文件的留存制度，以及文件的銷毀制度。為什么這個很重要？
剛剛我們提到了披露，披露的時候，如果這個公司有一個很明確的，而且已經(jīng)在執(zhí)行的文件保存制度，我就可以很明確的說我的保存期間是五年，三年，所以之前的文件你讓我披露，現(xiàn)在披露不了，是因為根據(jù)我的文件留存制度，它已經(jīng)被銷毀了。
當然你不能瞎編出來這樣一個文件留存制度，這是需要有證據(jù)的，但這至少是一個理由，在你有一些文件披露不出來的時候，這是一個客觀的理由，是可以用的。
接下來講很重要的一塊，剛剛說到國際仲裁中的事實證人和專家證人。證人證據(jù)主要分事實證人和專家證人兩類。這里面證據(jù)一般來講是有書面的證人陳述，或者是證人證言，這種是事實證據(jù)。事實證人，他做的是證人證言，還有口頭證言。開庭的時候，證人的證據(jù)會被開庭速記員逐字逐句記錄下來，這就是呈堂證供，上面寫的每一個字都可以被作為證據(jù)使用。這里面也提了Deposition，這個更多的是美國律師用的會比較多一點。
盧松：現(xiàn)在證人分為兩類，一類是事實證人，一類是專家，或者是說事實證人和意見證人，現(xiàn)在分類又在簡化，事實證人在新文件里面叫做Witness，專家證人叫做Expert，更簡單了，是說事實問題或者專業(yè)問題。
費佳：接著剛才的話題把這兩類的主要的證人證據(jù)做一個簡單的剖析。事實證人的證據(jù)，第一點就是說要陳述證人對跟這個案子相關(guān)的事實，只有事實，記住了，因為是事實證人；第二點，一個原則不能發(fā)表意見，你想要你證人說什么，證明當時發(fā)生了某個事實，而不是說我認為當時他想怎么樣我，這是不對的。舉個例子，有些律師把律師該說的東西讓事實證人去說，這是錯誤的。因為通常來講，事實證人只負責證明事實，你如果說反過來給他這個證人證言中加了很多料，你覺得似乎看上去很漂亮，當事人也覺得挺解氣，但是很可能會產(chǎn)生負面影響。不是他該干的活，你讓他干，就導致他所說的事實證據(jù)這一塊有可能也會被降低可信度。因為很簡單，我給大家舉一個例子，中國客戶或者是說中國證人容易犯這個錯誤，說了一大堆律師讓他說的話，很簡單，對方的律師交叉詢問的時候會問你是律師嗎，你懂英國法嗎，他肯定會回答NO，那你這幾段證言有什么基礎嗎？很簡單，是吧？很容易就可以處理掉，而且還很有可能把整個證人的可信度全部降低了。
盧松：大陸法系對證人本身，沒有對文件那么重視，而且大陸法系的開庭通常是一兩天，大家都知道，普通法系的律師開庭，兩周非常正常，長的可以達兩個月。我覺得浪費，但這也是他們掙錢的方法。還有一類問題，中國的證人可能是公司領導，甚至有的證人是中組部的干部，他習慣了做報告和發(fā)表意見，而且我們后面會提到了所有證人證言（Witness statement），實際上在很多的情況下是律師幫助他草擬的，雖然是用他的話，但是幫助他做的。你幫助他做的時候，你實際上要告訴你的證人，這個應該怎么樣作證，應該怎么樣說明事實，不能發(fā)表意見，也不能說法律。我們見到這樣的證人，開庭的時候像做報告一樣的，這就完了，這對你的委托人產(chǎn)生非常不利的影響，這要律師事先解釋。我們說現(xiàn)在的道德守則是可以幫證人做準備，叫做Assist the witness in the preparation of witness statement，當然不能讓他說假話。這些事情都要律師做，你告訴他怎么樣作證。
費佳：接下來一條，雖然說這條看似非常簡單，用證人自己的語言表述。這一點其實剛剛盧松老師說了，多數(shù)證人證言是律師幫助做的，沒有問題；但是如果你把證人說話的風格都用律師的風格來說，而且這個話說得特別拽，他自己都拽不出來。有的時候這個里有一個風險，一個是證人不理解，不能夠在開庭的時候，正確表述他的觀點。這是一個風險，舉一個實戰(zhàn)的例子。我在一個斯德哥爾摩的仲裁案子中，這個案子的爭議標的不算太大，六千萬美金，是貨物買賣合同，設備的爭議，用了很多的事實證人和專家證人，雙方用了27個證人，包括7個專家證人，來自于三個不同的領域。說到事實證人這一塊，對方的代理律師，是很強勢的美國律師，德州和瑞典律師，加在一起，給他們證人準備的證人證言，剛剛我提到的這些毛病全犯了。一個是說主要證人的證人證詞就能長達百十頁，我也見過很多的律師都犯這種毛病，讓他一個主要的證人說，把律師該說的話都說進去，這是一個問題。是第一個點。
還有一個是律師太強勢的，或者是說都沒有認真的去訪問證人，他只覺得把這個話放在某一個證人嘴里面，讓他去說，然后就幫助他寫了很長的證人證言。我們在庭后總結(jié)中比較了一下，這些語言一個方面有很多的法律的詞匯，不是證人該說的；還有在針對同一個事實的不同的方面，比如可能有五個證人涉及到同樣的相關(guān)議題，這五個證人竟然說的話一字不差。誰寫的，律師寫的，而且復制過去。這個效果會如何？
盧松：仲裁員一看，五份證人證言，開頭結(jié)尾一樣，內(nèi)容差不多，就扔一邊了，我就覺得這個沒用，作為仲裁員已經(jīng)不看好這些證言了，它們沒有多大的證明力。
費佳：雖然律師賺了很多錢，寫了很多頁。
盧松：那么多頁，一看那個表達方式都是很有法律訓練的方式表達出來的語言，不是證人自己的語言，仲裁員在心里面對這個證言打了很大的折扣。
費佳：如果你的證人沒有被仲裁員認可，他覺得這不是你說的話，或者是說說得不準確，完了，這個沒有效果了。后面的還有專家證據(jù)，專家報告，是屬于大范疇的證人范圍，和事實證人不一樣，專家可以說事實和意見，所以專家證人跟事實證人的區(qū)別是有權(quán)利發(fā)表意見。而且他的意見是希望說服仲裁庭接受他的觀點，舉質(zhì)量爭議的問題，雙方會各有針鋒相對的觀點，而且雙方的專家會很有可能給出幾乎截然不同的結(jié)論。這種情況下，你的專家就要有很好的說理和表達意見的能力，能夠最終讓仲裁庭采信。為什么用專家呢？除了技術(shù)專家，還有法律專家，用到專家的時候，就是因為這個問題有它特殊的專業(yè)性，而且很可能是這三位仲裁員不了解的專業(yè)，你就要把仲裁員當成小學生，你能夠說服他，必須要聽我的，我說的是對的。這是專家的作用。有時候好的專家就能決定你案子的勝負，專家表現(xiàn)不好，也可能會直接輸了案子。當然專家還有一個獨立性的要求，是對仲裁庭負有義務。這個和國內(nèi)的認知不同，專家不是一個Hired gun，如果你是請來的是雇傭槍手的話，他會很明顯的，他會出問題，仲裁庭不信他的，另外一方就勝了，很簡單。
所以這個在國際仲裁中有一個非常明確的原則，專家的義務是面對仲裁庭的。盡管你是一方當事人聘請的，也是一方當事人支付報酬的，但是，你的責任是向仲裁庭負責的，是協(xié)助仲裁庭解決問題的。這是職業(yè)道德的要求。
盧松：這也是和律師有關(guān)?，F(xiàn)在國際商事仲裁中，專家都是由當事人去請。我們的仲裁法，以及在國內(nèi)仲裁的實踐，大家都習慣于說仲裁機構(gòu)去聘請鑒定人，我們叫做鑒定人。國際仲裁中很少，一般都是當事人自己出錢請。你有你的專家，他有他的專家，包括鑒定人。這些專家面臨的問題是拿了當事人付的錢，卻要對仲裁庭負責，要幫助仲裁庭來了解相關(guān)領域的專業(yè)知識和情況。所以拿捏到什么程度，這也是律師你要去和專家討論的時候，要討論清楚的問題。不能說拿人錢財替人消災，這個概念在國際仲裁中是不對的。專家報告的最后需要有一段聲明，闡明向仲裁庭負責。如果你完全根據(jù)付你錢那一方的要求來說話，你就喪失了專業(yè)信譽。而且很多人一次以后，不會有人再找了，至少在這個案子中，仲裁庭會不相信你說的話，不相信你就相信對方，很可能意思就是說意味著采納對方專家的意見，對方贏了，你輸了。
費佳：當然了，這一點我們在實務中也碰到了另外的極端，包括中國有一些專家證人，很可能他的思維方式不適合作專家。我們常常說請教授做專家證人，不包括盧老師這樣的有實務經(jīng)驗的教授，有個別教授沒有實務經(jīng)驗，而且自我感覺很良好，你跟他溝通的時候，他是非常的不懂變通，或者是說不了解實務，這種專家在實踐中會非常的麻煩。因為這個專家要有他的專業(yè)性，同時又有他自己的標準。還有另外一點，如果說什么東西都是一清二楚，黑白分明，你找什么專家啊，我找專家是這個問題值得爭，你要找到好的專家，在他信守職業(yè)道德和判斷的基礎上，有非常好的能力幫助當事人和律師把這個問題從技術(shù)層面、法律層面理得更順，而且變得更有利，這是好的專家。當然，并不是偏向一方的，而是在他確信認為正確的一種意見。這種情況下，這樣的專家是最務實的。反之，如果某一個專家非常講理論且固執(zhí)，只知其一，而不知其二，他自認為是行業(yè)內(nèi)權(quán)威，這種人被仲裁庭拷問的時候，和對方拷問的時候會直接顯現(xiàn)出他的弱點，盡管他真誠的認為他是對的，但是也會被大家認為他是在堅持著錯誤觀點。因此專家證人可能帶來的效果差距很大。
下面講證人證據(jù)的提交，時間原因，壓縮一下。首先是雙方在程序時間表當中要有固定證據(jù)提交的程序，雙方要交換，首先交換書面的事實證人證言，如果有專家報告的話再加上專家報告，對方有回復的機會。開庭的時候及我們要提交證據(jù)，證據(jù)問題不僅僅是證據(jù)形式本身，還有質(zhì)證，剛剛盧老師說我們中國的質(zhì)證流于形式，我們仲裁員有的時候很無奈，經(jīng)常指導律師，而不是說沒有三性不承認，沒有原件不承認，很多這種情況不是真正的質(zhì)證。
盧松：國際仲裁的游戲規(guī)則更多受普通法影響，而不是中國國內(nèi)的這個規(guī)則。庭審對證人的詢問程序是一輪半，即首先本方證人由本方律師先發(fā)問，叫做Examination in chief。有人翻譯成主詢問或本方律師詢問。第二個環(huán)節(jié)是由對方律師發(fā)問，稱為Cross examination。這個詞查中英文字典，常常會翻譯成“交叉詢問”。不知道誰先翻譯成交叉詢問，很多人都跟著使用這個詞。其實中文沒有這個詞。什么是交叉詢問，好像是坐在桌子對面就是交叉。
對這個詞中文有很好的翻譯，即“盤問”。盤問就是為難你。極端一點，會叫做拷問，拷問有一點過了。“盤問”非常準確的傳達了英文的意思。
盤問完了以后，第三個環(huán)節(jié)是本方的律師有可能還有一次機會，就盤問中提到的個別問題再次提問一下，一般稱作再詢問。這個程序完全是普通法的程序，里面有很多的技巧，英美法有一個Advocacy。我們法學院不教這個課，但是到國際仲裁中，恐怕大家要慢慢熟悉這一套。雖然我們覺得文件用處更大，但是國際仲裁都是有證人的。
費佳：國際仲裁中，即便你有很好的證據(jù)，它的質(zhì)證形式是通過對證人質(zhì)證來把所有的證據(jù)呈現(xiàn)出來，不僅僅是證人在他口頭上表達的這些東西，同時會在這個過程中把你方認為是非常支持你案件，非常重要的證據(jù)，書證，在盤問證人的過程中，把重要的書證引出來，讓仲裁庭對這個有非常認真，非常明確的認識，這樣才能夠反過來，通過盤問對方證人把你的案子確立出來，這個很重要。剛剛說的主詢問或者本方詢問也好，效率的原因，成本的原因，大家越來越少使用，大家會想節(jié)省時間，基本上以書面證人證言的形式而取代，而不進行主詢問。
盧松：第一個步驟（主詢問）以你的書面證言代替。書面證言要在開庭之前提交，這個事情是第一次程序管理會議上確定的。
費佳：這個證人證言很可能開庭前半年甚至是更長時間已經(jīng)都準備好了，而且做過交換。還有一個剛剛提到了Re-examination，由本方律師的再詢問，這是什么概念呢？并不是你可以在這個時候，再把你的證人，把很多的觀點隨意的再去問一下，讓他給你一些證據(jù)。再詢問，僅僅針對剛剛對方是在Cross-examination中提出的問題，你認為你的證人沒有說清楚，或者是說表達不準確，這種情況下才來用。這是要慎用的，如果用得不好，比如說你的證人已經(jīng)完全暈菜了，你再讓他澄清問題，他會把這個描得更黑了，就糾正不過來了，所以一定要注意。
盧松：再補充一句，國際仲裁里面都有所謂的當庭速錄員，我們現(xiàn)在國內(nèi)仲裁機構(gòu)也有這樣的人，比如我后面的那位正在速錄的先生。深圳國際仲裁院也有，他可以把開庭的時候每一個字都錄下來，意味著證人在庭上講的話都可以作為最后仲裁庭定案的依據(jù)。現(xiàn)在我們國內(nèi)多數(shù)的仲裁機構(gòu)，負責庭審記錄的是案件的承辦秘書，所謂開庭的筆錄只是對要點的記錄，而且這個記錄一般是不給當事人的。這跟國際上完全不同。國際仲裁中，證人說的話都有逐字的記錄，最后仲裁庭會引用的，比如是哪一天，哪一行，哪幾分鐘你說了什么話，這是可以作為證據(jù)的。所以證人由于這個制度在國際仲裁中的作用是比我們國內(nèi)要大一些。
費佳：剛剛我們也提到了，證人既然這么重要，開庭表現(xiàn)很重要。因為很可能，無論之前律師做了多么充分的準備，把證據(jù)梳理得多到位，開庭的時候，證人表現(xiàn)得不到位，案子也是要翻的。證人準備是很敏感的話題，為什么這么講？準備證人，原則上可以，如何準備，很關(guān)鍵，或者是說對律師來講有道德要求的。在咱們中國法項下這一塊沒有很明確的規(guī)定，因為中國法，咱們用證人用得不多。但是實際上你想想看，在刑事訴訟中，證人是不能串供的，所以有一些基本原則在。不同的律師有不同的職業(yè)道德上的約束，對這個問題如何處理，僅以英美法來講，美國律師和英國律師背景的，美國律師會傾向于不僅僅是準備證人，甚至是說不排除做一定的Coaching（引導證人）。
盧松：向準備模擬法庭一樣，讓你拿一個攝像頭給你錄下來，你做完證以后，告訴你什么地方可以改進，可以做到這種程度。
費佳：其實這種是可以的。只涉及證人的表現(xiàn)和回答問題方式，用模擬的案情，這是沒問題的。所謂的可能比較越界的，就是說問一個問題，我們不光模擬，問你問題，而且跟這個案子具體相關(guān)的問題。你證人給一個回答，律師說不能這么說，要那么說，實際上這種做法是不太合規(guī)的，即便美國律師你問他，他都不敢公開說他做這種事情。
盧松：大陸法的律師是不會在庭審前接觸證人的，更不用提準備證人。但是IBA的關(guān)于國際仲裁中的代理指引里面，第20條，已經(jīng)做一個統(tǒng)一的規(guī)則，說在國際仲裁中律師是可以幫助證人和專家進行準備的。而大陸法系發(fā)現(xiàn)英美的律師本來就沒有這種職業(yè)道德上的限制，而他自己有這個限制。這個不平衡，所以現(xiàn)在大陸法的律師在國際仲裁中都可以幫助證人準備。但是關(guān)著門他們怎么做的，你無從知曉。剛剛費律師說的那個例子，沒有經(jīng)驗的律師告訴證人：這么回答就完了，我們肯定輸了。有經(jīng)驗的律師在下面準備證人的時候會引導說：如果你這么說是不是符合事實？其實這是一回事。但這是他自己的職業(yè)道德，仲裁員看不見律師在關(guān)門的時候和證人是怎么做的。但如果進入庭審時這么說，我們都看見了，這會對仲裁庭有影響。
費佳：英美法律不能完全的等同，英國律師的職業(yè)道德要求與美國律師不一樣。英國律師實際上是較嚴格的，這是有歷史傳統(tǒng)的。是不可以Coaching（引導證人）的。所謂的證人準備，最簡單的是什么，我可以告訴你開庭狀況怎么樣的，開庭室布局是怎么樣的，你要注意的事項；還有在準備事實證人的時候，無論在英國高等法院的訴訟，還是說國際仲裁中，我們是可以給他一個跟本案不相關(guān)的虛擬的案子。給你一些事實，然后用這些問題來專門的培訓你，看你的反應，你能不能在這個虛擬案例中有一個正常的回應方式和處理問題方式。這個絕對不是針對具體案件本身的，你不可以拿你現(xiàn)有的真實案子跟他說問題一二三四五，你怎么樣回答，這是不允許的。
我的經(jīng)驗是在準備證人的時候，可以給他一些個別的問題，嘗試一下，扔幾個問題給他們，看看他怎么樣反應，然后做一個重點的提示。
實際上，最簡單的一個證人準備，最好的就是讓他關(guān)注他要證明的事實。只有他真正理解了他要說的事實，而且他自己腦子里面真正把這個理得非常清楚，你不需要給他準備問題，因為他知道該怎么回答，這是最好的。
盧松：說真話容易，說謊難。
費佳：對，一個謊言要用十個謊言來圓，還未必圓得上。好的律師是一定會找到你的漏洞，最后把你釘在那，你就會非常非常難過。
所以只有讓證人了解事實，說實話，黃金規(guī)則只有這一個。其他的準備，教他怎么說，而且那個話說得特別完整，滴水不漏，最后你會發(fā)現(xiàn)他開庭的時候一定不記得。
還有一個問題是我作為律師準備證人到什么程度？剛剛說了我們建議大家怎么做。中國客戶可能會說，我干嘛找你們英國背景的律師，英國律師有那么多的限制，這個不能說，那個不能說，違反職業(yè)道德，美國律師多好啊，可以教我怎么說，豈不是我的證人培訓出來效果不一樣。我剛剛說了，其實不一定。有的證人做證時顯得特別油滑，說完了以后，要么滴水不漏，要么就是繞圈子，證人給所有人的印象是什么？Well-prepared，被充分準備過的，他的回答不可信的。
盧松：作為一個仲裁員坐在上面，證人回答問題的時候，仲裁員腦子里一直在轉(zhuǎn)的就是這個人到底可不可信，一直是這個問題。
費佳：盡管你哪一個問題似乎回答得都很好，沒有大毛病，但是有一些關(guān)鍵的問題，你回避，因為那個地方你知道你繞不過去。有一些美國的當事人或者是說證人真的有這個能力，一個是他語言能力，而且他在美國出庭等各種各樣的訴訟技巧很好，再加上律師的準備。如果對方律師很有經(jīng)驗的話，這一套準備沒有用，只會起反作用，可以通過幾個點讓仲裁庭看出來，證明是一個被培訓過的證人，講的不是事實，他所講的東西都沒有用了。證人質(zhì)詢時主要看仲裁員是否信任這個人，如果他認為這個人不可信，反過來我們中國證人，盡管表達不是很好，但是一看就是特老實的人，就不會說謊。
盧松：也有會裝的，高手。
費佳：證據(jù)是否可以隱而不交？咱們前面已經(jīng)提到了，原則上講，國際仲裁中包括英美訴訟中一定要把你所有的證據(jù)進行披露，包括對己方不利的證據(jù)。
盧松：各位律師，你要警告你的客戶，而且你要跟你客戶一起判斷，有一些特別致命的證據(jù)，經(jīng)過了這個程序，仲裁庭決定你要披露出來，還是要提交出來。你覺得提交出來我還不如直接跟對方和解，還是不想提交。這個時候作為律師你要告訴你客戶這個后果可能是什么。比如說仲裁庭已經(jīng)命令你交，你再不交，仲裁庭有幾個處罰措施。第一個是做不利推定，大家都熟悉，我們法院也有這種做法。推定對方說的是事實，就接受這個事實。再有一個是關(guān)于仲裁中費用的支付。除了今天上午陳希佳談到的敗者承擔費用（Costs follow the event）之外，現(xiàn)在還有很多的仲裁庭，另外采用一個規(guī)則叫做Costs follow the conduct，就是說根據(jù)你在仲裁中的行為。是不是和仲裁庭很好的配合，仲裁庭讓你做什么事，你是否都做了。你不遵守程序安排或披露指令，仲裁庭可能最后在費用上讓你多承擔。
費佳：不僅費用多承擔。很有可能最后會判你輸，因為你案子的生殺大權(quán)在他手里。所以為什么國際仲裁中，律師一定要做得有理有據(jù)，讓大家覺得你是可信的，而不是像國內(nèi)某些律師那樣搗亂的做法。仲裁員都是人，心理有桿秤，知道最后誰在搗亂，搗亂的人會有什么后果，你的當事人會很倒霉。
快速講一下文件披露的例外情形。文件披露中原則是即使對我方不利的材料我都要提交，怎么辦呢？有哪些理由可以不提交？比如無損權(quán)益（Without prejudice）的溝通。很多中國的律師沒有這個概念，什么叫做無損權(quán)益。通常有此標識的信函是為了和解的目的，才說在無損我法律權(quán)利的情況下，我提出一個建議，咱們和解吧。
那么中國的很多客戶也好，律師也好，好啊，抓住把柄了，他承認他有責任了，沒毛病為什么給我錢。
盧松：昨天貿(mào)仲開庭有一個案子，很典型。律師說，我們這件事商量過，商量好幾輪了，我把我們商量的電子郵件提交過來。這些電子郵件是典型的國際仲裁中有特權(quán)、可以不披露的一類證據(jù)，就是說雙方在談和解的過程中的形成的各種各樣的文件和通信。
費佳：從英美法角度來講，無論是書面還是口頭的，無損權(quán)益的溝通是為了促進雙方真誠和解，不要顧及各種各樣的保護，而沒有坦誠相對。在這種情況下這類文件是不能披露的。這種情況下律師拿出來這種文件了，仲裁員會認為你這邊律師太不專業(yè)，而且明白的仲裁員是不會看的。
第二種文件是有特權(quán)保護的文件不需要披露。
還有專業(yè)保密的文件，這個是偶爾會用到，就是說專業(yè)的保密性。具體的適用法律和規(guī)則會根據(jù)具體的情況略有不同，今天不談了。
關(guān)于特權(quán)保護，簡單說一下英國法和美國法，大陸法這個概念不是太清晰，中國完全就沒有。在國際仲裁中大家是認可特權(quán)保護的，特權(quán)保護多數(shù)是跟律師相關(guān)的。在英國法項下的特權(quán)，包括第一類叫做Legal advice privilege法律意見特權(quán)保護。也就是說在你作為律師和客戶之間為了獲取法律意見的目的而進行的通信是受特權(quán)保護的。美國法的說法叫做Attorney-client privilege，就是律師和客戶之間的特權(quán)。這里面要注意的是，并非是所有的律師和客戶之間的溝通都是受特權(quán)保護的，只有是為了獲取法律意見之目的。律師和客戶之間在英國法項下的限定是很嚴格的，同時英國法下，律師也包括內(nèi)部法務。還有一個大的分類，叫Litigation privilege訴訟特權(quán)保護。訴訟特權(quán)保護是為了訴訟的目的，主要目的是為了訴訟，或者是已經(jīng)提起的，已經(jīng)在進行的訴訟程序、仲裁程序，或者說馬上可能來臨的，可能預見的，馬上要發(fā)生的，以訴訟爭議程序作為主要目的的特權(quán)保護。這個特權(quán)保護和之前的律師和客戶之間的特權(quán)有一個延伸，可以延伸到第三方。這個很重要，如果沒有訴訟保護的話，某些文件真的要披露。我舉一個（英文），我客戶也犯過這種問題或者說差點犯錯。舉一個簡單的例子，你準備應訴或者是準備起訴對方，比如說產(chǎn)品質(zhì)量的問題，作為客戶不太踏實，想要說找一個專家，一個第三方機構(gòu)給咱們出一個報告；這種情況下沒有可能訴訟的產(chǎn)生，也沒有律師的介入，這個報告出了之后，如果說對你的案子是不利的，說有質(zhì)量問題，這個報告在日后的程序中需要被披露，沒有特權(quán)。但是如果說經(jīng)過律師有特權(quán)保護的情況下，而且明確為了訴訟的目的所做的報告，是受保護的，這是非常大的區(qū)別。
剛剛說過了Without prejudice 的特權(quán)，是為了和解的目的，今天聽過課的人就不要把標有無損權(quán)益的文件拿出來給仲裁庭，會讓仲裁庭認為你是不懂行的。
盧松：Without prejudice在中文有幾種翻譯，指的是包括不損害你權(quán)利的通信和文件，包括實體權(quán)利，香港叫做“無損害”。大家看到“無損害”這三個字可能不知道它說的是說什么東西。一些律所專門刻一個長條章，上面的文字就是Without prejudice，蓋在文件上。
費佳：還有英國法項下的特權(quán)，更多人沒有聽說過，叫做Common interest privilege，共同利益特權(quán)。這種特權(quán)在我剛剛辦結(jié)的英國高等法院的訴訟中就用到了，字面意思上是有共同利益的特權(quán)保護。舉一個例子，在某一個訴訟當中的共同被告，你們是母子公司或者關(guān)聯(lián)公司的關(guān)系，你們在應訴訴訟的時候，是存在著相應的共同利益的；為什么說有共同利益，是保護我們之間的信息和文件披露的保密性，否則的話，剛剛講了，一旦有特權(quán)的文件向第三方披露之后就喪失特權(quán)保護，所以這是一個特例。
盧松：某一個具體的仲裁庭能否接受是另外一回事。
費佳：美國法，相對來講，美國聯(lián)邦法，剛剛已經(jīng)簡單說的，兩種主要的特權(quán)保護，和英國法的律師法律意見的特權(quán)和訴訟特權(quán)保護也是相類似的。
盧松：國際仲裁中的特權(quán)是仲裁庭自己決定，可以和當事人商量，但是受到普通法系的制度的影響。
費佳：關(guān)于國際仲裁中的特權(quán)問題，可以說沒有一個一定之規(guī)。但是我覺得第一種可能會相對使用的概率比較高，就是說最惠國待遇。舉一個簡單的例子，如果一方律師是我們國際所，是英國律師背景，當然可以主張?zhí)貦?quán)保護；對方如果是中國律師，完全按照中國法律，咱們律師沒有這些特權(quán)保護，能不能主張呢？為了公平起見，仲裁庭雖然說沒有特定的標準，但是對當事人要公平和平等，這是一個要求，所以很有可能會采用最惠國待遇。也就是說既然一方律師有特權(quán)保護，對方律師也應該享有特權(quán)保護，當然具體應用中怎么弄，法律有缺陷，還是有一定的差異。
具體的不說了，這個特權(quán)保護說起來簡單，但是真正爭辯的時候，光適用法律，就有很多種有關(guān)聯(lián)性的法律。剛剛說了沒有統(tǒng)一規(guī)則，但是在國際仲裁中會經(jīng)常參考的是IBA的國際仲裁取證規(guī)則，里面會有一些基本的原則和理論。盡管在國際仲裁中，無論當事人是否明確接受這個規(guī)則，國際仲裁實踐中因為這個是相對比較公允的東西，所以實務中，引用的概率非常高，實際上會參照施行的。
盧松：我們回答兩個問題吧。
提問：你們好，非常感謝你們的分享，關(guān)于舉證問題我想進一步請教一下，對方當事人在規(guī)定時間內(nèi)提交了一份證據(jù)是經(jīng)過處理的，比如說披露客戶內(nèi)部員工的郵件或者是文件，但是把文件的來源或者文件發(fā)件人信息隱去了，理由說要對來源進行保密。對于這種處理過的證據(jù)，作為我們這一方律師可以在程序上和實體怎么樣應對，仲裁庭會考慮這種證據(jù)，尤其是這種情況嗎？非常感謝。
費佳：這個看具體情況，你簡單說做一個處理，我也很難判斷這個證據(jù)為什么做處理。原則上證據(jù)應該以原本的形式完整的呈現(xiàn)，如果有一些證據(jù)需要做Redaction，把個別的信息隱去，一定要有確定的理由。比如我拿出一個合同，和下家的供貨合同，我認為這個定價是我的商業(yè)秘密，你是我的競爭對手，我可能有這個需求想要保護商業(yè)秘密，你可以提出相應的保護措施。至于你提到的這種對發(fā)件人的信息隱去，大概是涉及有人舉報了，你想保護這個人；這種情況下，你需要證明確有必要，向仲裁庭做說明，仲裁庭也接受這個證據(jù)可以做相應的處理。同時很有可能還有一種方法，就是說由仲裁庭，或者是說仲裁庭的秘書或者是仲裁機構(gòu)對你的證據(jù)進行審核。確認了之后，然后你再做相應的處理，由對方去評論。不同的情況可以有不同的處理方法。對于保密的東西，比如設計圖紙和商業(yè)秘密，我們在實踐中對方如果說強烈要求的話，仲裁庭最后也要求你要披露，萬般無奈的情況下對當事人的保護是要求對方簽署保密承諾。如果這個信息是有保密意義的，簽保密承諾至少會讓對方和對方所有相關(guān)人員在有保密義務的前提下，才能夠獲得信息，如果說他違反了保密義務，也會有相應的損失和懲罰。總之你只能在法律允許的范圍，做被仲裁庭認可和接受的事情；同時也有一個風險，如果在仲裁庭沒有批準的情況下，你把文件涂去部分內(nèi)容，這個證據(jù)不被接受的概率也是有的。
盧松：從仲裁庭的角度，第一件事情是聽對方律師的意見，第二件事情是需要向我解釋你涂的是什么東西，為什么要涂，為什么不能呈現(xiàn)原貌給仲裁庭，如果能說服我就可以，如果不能說服我，這個就沒有太大意義，而且國際仲裁中不是那么強調(diào)證據(jù)原件，幾千幾萬份證據(jù)，哪有那么多原件。很多是電子郵件，很容易改，沒問題，是可以改的。那么多微信上的東西，人的腦袋都可以來回的換。但是最后你得說服仲裁庭，這是當事人的當時情況。就看你能不能說服了。
費佳：還有在實踐中通常就某一個問題會有很多證據(jù)，可能這個證據(jù)不是至關(guān)重要的，或者是說和其他的證據(jù)不一致。因為所有證據(jù)都有上下文關(guān)系，如果說冒出來一份證據(jù)，被涂改過，和其他的東西不一致，可能不被接受的概率也比較高。
盧松：接下來大家休息，謝謝各位。
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