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定罪數(shù)額是指作為入罪條件的數(shù)額，也就是數(shù)額較大的數(shù)額。定罪數(shù)額涉及貪污受賄罪的犯罪圈，即處罰范圍問題。原《刑法》第383條規(guī)定的貪污受賄罪的定罪數(shù)額為5千元，但對于不滿5千元，如果情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑。由此可見，在存在情節(jié)較重的情況下，定罪數(shù)額對犯罪的成立與否其實沒有任何限制。5千元的定罪數(shù)額，在1997年《刑法》修訂時也許是合適的，然而，隨著時間的推移，僵化的數(shù)額規(guī)定，業(yè)已落后于流動的社會發(fā)展。事實上，早在十多年前，這個數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在某些經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)就已經(jīng)被突破。在《解釋》頒布之前，貪污受賄5千元而被追究刑事責(zé)任的案件已經(jīng)十分罕見，甚至完全絕跡。因此，提高貪污受賄罪的定罪數(shù)額勢在必行，成為問題的只是，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)呢？對此，還是存在意見分歧。

較為激進的意見認(rèn)為，應(yīng)該一步到位地將貪污受賄罪的定罪數(shù)額提高到5萬元。對于不滿5萬元的，只有情節(jié)較重的，才追究刑事責(zé)任，沒有達(dá)到情節(jié)較重程度的，可以進行黨紀(jì)、行政處分。另一種是較為保守的意見，認(rèn)為貪污受賄罪的定罪數(shù)額關(guān)系到懲治腐敗犯罪的力度，存在一個社會公眾的接受程度問題，還要考慮與其他財產(chǎn)犯罪的銜接。不能驟然提高幅度太大，應(yīng)當(dāng)先做較小程度的調(diào)整，在將來條件具備以后或者社會情況發(fā)生變化，再通過司法解釋的方法進行調(diào)整。在以上兩種意見中，應(yīng)該說第一種意見較為符合目前司法實際情況。因為現(xiàn)在貪污受賄5萬元以下的案件，進入司法程序的，已經(jīng)較為少見，在經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)這些案件有一部分消化在司法程序之外，以黨紀(jì)、行政處分結(jié)案。但從與其他財產(chǎn)犯罪的銜接來說，第二種意見更為可取，而且也符合社會公眾對懲治腐敗犯罪的訴求。因為，根據(jù)現(xiàn)在的司法解釋，盜竊罪、搶奪罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)是1千元至3千元（具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由各地根據(jù)本地具體情況確定），詐騙罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)是3千元。如果將貪污受賄數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)確定為5萬元，將是這些財產(chǎn)犯罪數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的10倍以上，它們之間的差距過大。在這種情況下，采取較為保守的做法，也許更為合適?，F(xiàn)在《解釋》確定的貪污受賄罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)是3萬元，并且在具有其他較重情節(jié)的情況下，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下降到1萬元。換言之，《解釋》確定的貪污受賄罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是1萬元至3萬元。就1萬元這個數(shù)額而言，與貪污受賄罪數(shù)額5千元的原標(biāo)準(zhǔn)，以及與其他財產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)還是能夠保持一定的銜接與對應(yīng)，顯得較為穩(wěn)妥。如果僅僅從《解釋》規(guī)定的數(shù)額來看，從5千元到3萬元，似乎存在較大幅度的提高，但考慮到司法實踐中貪污受賄5萬以下而被追究刑事責(zé)任的案件已經(jīng)很少。因此，這種定罪數(shù)額的調(diào)整對于貪污受賄罪的實際懲治其實不會發(fā)生太大的影響。也就是說，貪污受賄罪的犯罪圈并不會驟然縮小。

量刑數(shù)額是指作為加重法定刑的數(shù)額，也就是數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的數(shù)額。不同于定罪數(shù)額，量刑數(shù)額是法定刑提升或者加重的數(shù)額。一定的數(shù)額只有在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)對量刑具有影響。如果數(shù)額達(dá)到一定程度，則導(dǎo)致法定刑升格，即適用更重的法定刑幅度。從這個意義上說，量刑數(shù)額關(guān)系到刑罰資源在某一犯罪中的配置。如果這種刑罰資源配置不合理，同樣也會帶來消極影響。在1997年《刑法》中，貪污受賄罪的量刑數(shù)額分別規(guī)定為5萬元以下、5年以上10年以下有期徒刑和10萬元以上、10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑這兩個檔次。在這兩個數(shù)額中，最遭詬病的是10萬元以上、10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的規(guī)定。根據(jù)10萬元以上、10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的規(guī)定，10萬元以下的貪污受賄犯罪，基本上是1萬元對應(yīng)1年有期徒刑。但10萬元以上的貪污受賄犯罪，在司法實踐中可能會達(dá)到10萬元對應(yīng)1年有期徒刑，在某些情況下，甚至是100萬元對應(yīng)1年有期徒刑。例如，貪污受賄500萬元而被判處15年有期徒刑的案例是較為常見的。在這種情況下，就形成了貪污受賄10萬以下和貪污受賄10萬以上的案件，在刑罰處罰上的不平衡與不合理。這次《解釋》將貪污受賄罪的數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為20萬元，數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為300萬元，即貪污受賄數(shù)額達(dá)到20萬元以上不滿300萬元的，處3年以上10年以下有期徒刑；貪污受賄數(shù)額達(dá)到300萬元以上的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。就判處10年以上有期徒刑而言，《解釋》將量刑標(biāo)準(zhǔn)由10萬元以上提高到300萬元以上，幾乎提高了30倍。盡管調(diào)整的幅度較大，但這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)還是較為合理的。

其實，因為數(shù)額并不是評價犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，完全以數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，存在缺陷。對于貪污受賄罪也是如此。即使是貪污罪和受賄罪，也具有不同特征。相對來說，數(shù)額對貪污罪的定罪量刑影響較大，但對受賄罪的定罪量刑影響相對較小。因為，盡管貪污罪是利用職務(wù)上的便利實施的，但其可以說是較為單純的財產(chǎn)性犯罪。而受賄罪的保護法益是職務(wù)行為的廉潔性以及不可收買性，更多的體現(xiàn)在權(quán)錢交易過程中，對于國家利益和人民利益所造成的嚴(yán)重?fù)p害。此外，即使以數(shù)額衡量，對于同一個犯罪也無法做到刑罰與數(shù)額的完全對應(yīng)。例如，根據(jù)《解釋》對貪污受賄罪規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)貪污受賄3萬元以上不滿20萬元時，對應(yīng)的刑罰是3年以下有期徒刑。因此，平均5萬元對應(yīng)1年有期徒刑。當(dāng)貪污受賄數(shù)額在20萬元以上300萬元以下時，對應(yīng)的刑罰是3年以上10年以下有期徒刑。因此，平均40萬元對應(yīng)1年有期徒刑。假如以2 000萬元作為判處無期徒刑的標(biāo)準(zhǔn)，那么，當(dāng)貪污受賄數(shù)額在300萬元以上2 000萬元以下時，平均300萬元對應(yīng)1年有期徒刑。如此計算，5萬元對應(yīng)1年有期徒刑，40萬元對應(yīng)1年有期徒刑和300萬元對應(yīng)1年有期徒刑，顯然是難以達(dá)至絕對平衡的。從表象來看，似乎貪污受賄的數(shù)額越小，處罰越重；貪污受賄的數(shù)額越大，處罰越輕。因此，這種規(guī)定有利于重罪而不利于輕罪。對這種現(xiàn)象的合理解釋，也許就在于當(dāng)刑罰的嚴(yán)厲性到達(dá)一定程度時，刑罰的區(qū)分度就逐漸降低。例如，殺死1人判處死刑，殺死10人同樣也只能判處死刑。在這種情況下，殺死1人與殺死10人的法律評價無法再進行區(qū)分。從表面現(xiàn)象來看，這似乎不合理，但因為受到人只有一死這一事物性質(zhì)的限制，因而刑法上的合理性是相對的。以數(shù)額作為貪污受賄罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，同樣存在這個問題。

由以上的分析可以看出，數(shù)額對于定罪量刑而言不具有絕對的合理性，僅具有相對的合理性。然而成為問題的是，這種相對合理性的標(biāo)準(zhǔn)究竟如何獲得。具體而言，涉及兩個問題：一個是確定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的根據(jù)問題，另一個是貪污受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與其他財產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的平衡問題。對于第一個問題，傳統(tǒng)的做法在規(guī)定數(shù)額之際，主要考慮與原有規(guī)定的銜接，即在原數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上適當(dāng)提高。但提高到何種程度才具有合理性，并沒有進行充分的論證。對于第二個問題，涉及為什么貪污受賄罪一定要與其他財產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)，其理由何在？對此并沒有進一步的探討。

從我國《刑法》規(guī)定來看，對于貪污受賄罪和其他財產(chǎn)犯罪，在罪刑單位的設(shè)置上，一般都分為數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大這三個檔次，與之對應(yīng)的法定刑幅度是3年以下、3年以上10年以下和10年以上有期徒刑。也就是說，各種財物性犯罪，包括經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪，以及具有財物性的貪污受賄罪，都將犯罪分為較輕犯罪、較重犯罪和特別嚴(yán)重犯罪這三個犯罪層次。與之對應(yīng)，法定刑也相應(yīng)地分為3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑三個幅度。在一般情況下，每個犯罪的輕重各種形態(tài)應(yīng)當(dāng)正態(tài)分布，即將較輕犯罪按照一定比例分布在3年以下有期徒刑這個量刑檔次；將較重犯罪按照一定比例分布在3年以上10年以下有期徒刑這個檔次；將嚴(yán)重犯罪按照一定比例分布在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑這個檔次。在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑這個檔次中，根據(jù)犯罪的嚴(yán)重性程度的不同，嚴(yán)重犯罪又應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定比例分布在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑這三種刑罰種類之間。

這樣，立法上的刑罰資源才能通過司法活動合理地配置到具體犯罪當(dāng)中，由此不僅實現(xiàn)立法上的刑罰均衡，而且實現(xiàn)司法上的刑罰均衡。假如在司法實踐中某一犯罪的刑罰不是呈現(xiàn)為這種正態(tài)分布，而是或重或輕地畸形分布，這種刑罰分配顯然既不均衡也不合理。例如，雖然立法機關(guān)對貪污受賄罪規(guī)定了3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑這三個量刑檔次，但所有犯罪都分布在3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑這兩個量刑檔次，10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑這個量刑檔次的案件極為少見。在這種情況下，可以得出數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定得過高的結(jié)論，10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的刑罰就被虛置，這顯然并不符合立法精神。反之，如果數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過低，3年以下有期徒刑的案件極為少見，由此顯示被判處3年以上有期徒刑，甚至10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的案件所占的比例過高，這就使3年以下有期徒刑的刑罰虛置，也不符合立法精神。因此，數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)科學(xué)設(shè)置，并且具有一定的實證根據(jù)。

那么，如何根據(jù)一定的數(shù)額將三個層次的犯罪加以切分呢？筆者認(rèn)為，較為合理的根據(jù)是某種犯罪的實際狀態(tài)。在一般情況下，較輕犯罪應(yīng)當(dāng)占到50%左右，較重犯罪應(yīng)當(dāng)占到30%左右，特別嚴(yán)重犯罪占到20%左右。如果這個比例是合理的，那么，就可以根據(jù)前推十年在一定區(qū)域范圍內(nèi)同種犯罪的實際數(shù)據(jù)，然后根據(jù)以上比例進行換算，就可以確定三種數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。假如10萬件貪污或者受賄案件，根據(jù)數(shù)額大小進行排列，貪污或者受賄3萬元以上20萬元以下的案件是5萬件；貪污或者受賄20萬元以上300萬元以下的案件是3萬件；貪污或者受賄300萬元以上的案件是2萬件。在這種情況下，將貪污罪或者受賄罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)確定為3萬元以上20萬元以下；將數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)確定為20萬元以上300萬元以下；將數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)確定為300萬元以上，就是合理的。這樣，就可以將貪污罪或者受賄罪的刑罰按照一定的比例較為均衡地配置在相同犯罪的不同層次。這個數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在實行了若干年以后，當(dāng)以上三個層次的犯罪之間的比例發(fā)生重大變動時，就應(yīng)當(dāng)對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，而調(diào)整的根據(jù)仍然是實際案件的分布與比例。調(diào)整的結(jié)果既可能是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的下移，也可能是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的上升，這完全取決于案件變動的實際狀態(tài)以及刑事政策上的需要。在這種情況下，只有刑罰分配的比例是人為確定的，因此也是可以商討的。而具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就不是主觀設(shè)定的，而是根據(jù)案件的實際分布情況計算出來的。

以上確定貪污受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的公式，完全可以適用于其他數(shù)額性犯罪。在這種情況下，貪污受賄罪與其他犯罪在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上也就沒有必要強行追求平衡，而應(yīng)根據(jù)各種犯罪案件的實際分布狀態(tài)決定其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這樣，我們就可以在定罪量刑數(shù)額的確定問題上擺脫僅憑主觀想象的窘迫現(xiàn)狀。

如前所述，《刑法修正案（九）》對貪污受賄罪采取了數(shù)額加情節(jié)的立法方式。具體而言，就是在規(guī)定數(shù)額較大的同時，規(guī)定有其他較重情節(jié)的；在規(guī)定數(shù)額巨大的同時，規(guī)定有其他嚴(yán)重情節(jié)的；在規(guī)定數(shù)額特別巨大的同時，規(guī)定有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。由此而形成數(shù)額與情節(jié)的互相搭配，對于貪污受賄罪的定罪量刑具有重要意義。

在我國刑法中，情節(jié)通常是獨立于數(shù)額的罪量要素。但現(xiàn)在越來越多的立法規(guī)定，將數(shù)額與情節(jié)并列，表述為數(shù)額較大或者有其他（較重、嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重）情節(jié)。在這種情況下，其他情節(jié)就不是完全獨立于數(shù)額的罪量要素，而是對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進行補充的罪量要素。應(yīng)該說，在我國刑法中，以“其他”為措辭的法律規(guī)定是極為常見的。這種規(guī)定，在刑法理論上稱為概然性規(guī)定。從字面上看，與數(shù)額并列的其他情節(jié)，當(dāng)然是指數(shù)額以外的、對于量刑具有重大影響的各種要素。但在這種財產(chǎn)性的犯罪中，只有個別情況下，可以單獨把某一情節(jié)作為定罪或者量刑的根據(jù)。例如，盜竊罪，除了數(shù)額以外，刑法將多次盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊作為入罪根據(jù)。但其他大多數(shù)犯罪，都還是要以一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，再設(shè)定一定的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅穼τ谪澪凼苜V罪的其他情節(jié)就采取了這種解釋方法，即在一般數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，下降50%，然后設(shè)定一定的情節(jié)，以此作為其他情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)。

在以上《解釋》對貪污受賄罪的情節(jié)解釋中，貪污罪的其他情節(jié)和受賄罪的其他情節(jié)有相當(dāng)一部分是重合的，只有少部分是受賄罪所特有的。并且，每個規(guī)定最后都有造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的兜底性條款。以下，對這些規(guī)定進行具體闡釋。

1.貪污特定款物。《解釋》將貪污救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物，規(guī)定為其他情節(jié)。這是《解釋》從貪污對象的角度對貪污罪特有的規(guī)定。上述《解釋》所列舉的款物是刑法中所謂特定款物，因其特殊性質(zhì)而受刑法的特別保護。例如，我國《刑法》第273條專門設(shè)置了挪用特定款物罪，這里的特定款物就是指救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等款物。應(yīng)當(dāng)指出，我國《刑法》規(guī)定的挪用特定款物罪的挪用和挪用公款罪的挪用是兩個不同的概念：前者是指違反?？顚Ｓ玫脑瓌t動用公款，但仍然屬于公款公用的范疇。后者則是公款私用，具有侵犯公款使用權(quán)的性質(zhì)。我國《刑法》第384條第2款明文規(guī)定，挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。在以往的司法解釋中，雖然沒有明文規(guī)定，但因為特定款物具有特殊用途，關(guān)系到民生，因此，在司法實踐中，對于貪污特定款物的犯罪，一般都會予以從重處罰。這次《解釋》明確將貪污特定款物規(guī)定為其他情節(jié)，體現(xiàn)對特定款物的特殊保護，有利于懲治這些犯罪。

2.因特定違紀(jì)、違法行為受過處分。《解釋》將曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的，規(guī)定為貪污受賄罪共同的其他情節(jié)。由于我國立法采取定性加定量的立法方式，那些數(shù)額較小、情節(jié)較輕、未構(gòu)成犯罪的貪污、受賄和挪用公款行為，一般會給予當(dāng)事人黨紀(jì)、行政處分。這不僅是對當(dāng)事人的一種懲罰，而且也是一種警戒。如果當(dāng)事人在受到黨紀(jì)、行政處分以后，并不悔改，繼續(xù)實施貪污、受賄犯罪，則應(yīng)當(dāng)受到較為嚴(yán)厲的刑罰處罰。因此，《解釋》將曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的，規(guī)定為貪污受賄罪的其他情節(jié)。

3.犯罪前科。前科是指曾經(jīng)因為犯罪受過刑事追究，我國刑法并沒有規(guī)定前科制度，而只是對累犯做了從重處罰的規(guī)定。但在司法實踐中，是否具有前科，往往對被告人的刑事責(zé)任具有較大的影響。因為具有前科往往意味著特殊預(yù)防的必要性增高，據(jù)此，《解釋》將曾因故意犯罪受過刑事追究，規(guī)定為貪污受賄罪的其他情節(jié)，這是具有法理根據(jù)的。值得注意的是，《解釋》將因故意犯罪作為前科的條件，如果是曾經(jīng)過失犯罪，則不能成為貪污受賄罪的前科，這是考慮到故意犯罪具有較大的主觀惡性和人身危險性，以此作為貪污受賄罪的前科，更具有合理性。

4.贓款贓物的用途。作為貪污受賄罪的對象的財物，也是貪污受賄罪的贓款贓物。被告人通過貪污受賄的手段非法獲取贓款贓物，當(dāng)然是為了利用這些贓款贓物。在大多數(shù)情況下，貪污受賄所得的贓款贓物一般會被用于個人消費、投資經(jīng)營活動等合法事項。但也不能排除，將贓款贓物用于嫖娼、賭博、吸毒、買官或者非法經(jīng)營活動等非法用途?；诖驌粝掠畏缸锏目紤]，相較于將贓款贓物用于合法用途的犯罪，更有必要嚴(yán)厲打擊那些將貪污受賄的贓款贓物用于非法活動的犯罪。因此，《解釋》將贓款贓物用于非法活動的，規(guī)定為貪污受賄罪的其他情節(jié)。

5.贓款贓物的追繳。為了挽回國家損失，在偵查、審理貪污受賄罪的過程中，查明貪污受賄罪的贓款贓物的去向十分重要。如果被告人不配合司法機關(guān)對貪污受賄罪的贓款贓物的追繳工作，往往無法追繳贓款贓物。為此，《解釋》將拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的，規(guī)定為貪污受賄罪的其他情節(jié)。這里應(yīng)當(dāng)指出，并不是被告人拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，就屬于其他情節(jié)，關(guān)鍵還要看是否致使無法追繳這一后果。換言之，即使被告人拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，但司法機關(guān)通過其他途徑將款贓物追繳的，就不能認(rèn)為具有其他情節(jié)。

6.索賄次數(shù)。我國刑法中的受賄罪可以分為收受財物和索取財物兩種情形。其中，索取財物也簡稱為索賄。索取財物型的受賄被告人處于積極主動的地位，并且由于是利用職務(wù)上的便利實施的，因此，在某些情況下具有敲詐勒索的性質(zhì)。這都導(dǎo)致相較于收受財物型的受賄罪，索賄型的受賄罪的不法和責(zé)任程度更高。因此，《刑法》第386條明確規(guī)定“索賄的從重處罰”?！督忉尅穼⒍啻嗡髻V規(guī)定為受賄罪的其他情節(jié)，這是從受賄的手段、情節(jié)和次數(shù)上所做的規(guī)定。多次索賄必須同時具索賄與多次這兩方面的內(nèi)容。在認(rèn)定索賄的時候，要看到索賄本身也有輕重不同的情節(jié)。例如，利用職務(wù)敲詐勒索就是情節(jié)較重的索賄，而利用職務(wù)上的便利，主動提出賄賂的要求，這是情節(jié)較輕的索賄。至于多次，一般是指3次以上，而且每次都應(yīng)該是獨立的受賄。如果對一個人索賄，分多次交付，筆者認(rèn)為這仍然屬于一次索賄而非多次索賄。當(dāng)然，并不是說對同一個人就不存在多次索賄。如果基于不同的事由，在不同的時間，分?jǐn)?shù)次向同一個人索賄的，還是可以認(rèn)定為多次索賄。

7.貪贓枉法造成損失結(jié)果。受賄罪可以分為兩種情況，一是受賄不枉法，二是受賄枉法。這里所謂枉法或者不枉法，是指在收受他人財物以后，為他人謀利益的行為是違背職責(zé)還是不違背職責(zé)。受賄不枉法，是指受賄以后為他人謀利益的行為沒有違背職責(zé)。例如，他人在完全符合招生條件的情況下，向負(fù)責(zé)招生工作的國家工作人員行賄，而國家工作人員在受賄以后按照規(guī)定為他人辦理入學(xué)手續(xù)。在這情況下，雖然受賄是違法的，但受賄以后為他人謀利益的行為則沒有違背職責(zé)。受賄枉法，是指受賄以后為他人謀利益的行為違背職責(zé)。例如，他人在不符合招生條件的情況下，向負(fù)責(zé)招生工作的國家工作人員行賄，而國家工作人員在受賄以后違反規(guī)定為他人辦理入學(xué)手續(xù)。在這種情況下，不僅受賄是違法的，而且受賄以后為他人謀利益的行為也是違背職責(zé)的。在某些受賄罪中，甚至還存在受賄以后為他人謀利益的行為又觸犯其他罪名的情形。例如，國家工作人員在受賄以后，挪用公款給他人使用，該為他人謀利益的行為同時構(gòu)成挪用公款罪。對于這種情形，《解釋》第17條明確規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第3章第3節(jié)、第9章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職罪數(shù)罪并罰?！边@里的“刑法另有規(guī)定”，是指《刑法》第399條第4款的規(guī)定，即司法工作人員收受賄賂，犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，同時又構(gòu)成受賄罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪量刑。由此可見，受賄枉法是一種較之受賄不枉法更為嚴(yán)重的受賄犯罪類型。為此，《解釋》將為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失，規(guī)定為受賄罪的其他情節(jié)。這里的為他人謀取不正當(dāng)利益，就是受賄枉法。作為受賄罪的其他情節(jié)，不僅要求具備受賄枉法，而且還要求這種枉法行為造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益的損失結(jié)果。

8.為買官而受賄。在現(xiàn)實生活中，吏治腐敗現(xiàn)象最為人所不齒，也是刑法的懲治重點。為此，《解釋》將為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的，規(guī)定為受賄罪的其他情節(jié)，對于懲治腐敗犯罪具有十分重要的意義。

9.兜底規(guī)定。《解釋》還按照司法解釋的慣例，在貪污受賄罪的其他情節(jié)中，做了兜底性的規(guī)定，這就是“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果”。這一規(guī)定既適用于貪污罪，又適用于受賄罪。這里的惡劣影響是指無形的損害結(jié)果，而嚴(yán)重后果則有形的損害后果。

作為兩種主要的的貪腐犯罪類型，貪污罪和受賄罪存在較大的共性的同時也存在不同之處。因此，在具體化貪污罪和受賄罪的“其他情節(jié)”之時，《解釋》既有交叉，又有各自的特殊規(guī)定。這種設(shè)置方法，有利于對貪污罪和受賄罪的正確認(rèn)定和處罰。

貪污受賄罪的數(shù)額和情節(jié)是《解釋》的重點。除此以外，《解釋》還對貪污受賄罪在定罪量刑中的某些疑難問題做了規(guī)定，以便對貪污受賄罪的認(rèn)定和處罰的司法實踐活動起到指導(dǎo)作用。應(yīng)當(dāng)指出，這些規(guī)定主要是針對受賄罪的，只有個別問題涉及貪污罪。

在我國刑法中，受賄罪和行賄罪以及其他賄賂犯罪行為對象都被稱為財物。對于這里的財物，在刑法理論上一般都做擴大解釋，認(rèn)為既包括有形的物品，同時又包括財產(chǎn)性利益，甚至認(rèn)為包括非財產(chǎn)性利益。例如，我國學(xué)者指出：“根據(jù)實踐的發(fā)展，為了更有利于同賄賂這一嚴(yán)重的腐敗行為作斗爭，切實維護國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和國家機關(guān)、單位的正常管理活動及聲譽，有必要在條件成熟的時候修訂法律，把賄賂的范圍擴大到財產(chǎn)性利益甚至非財產(chǎn)性利益?！痹谒痉▽嵺`中存在收受財產(chǎn)性利益構(gòu)成受賄罪的案例。值得注意的是，2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條明確規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)?！边@一規(guī)定只是將賄賂犯罪的財物擴大到財產(chǎn)性利益，但并未擴大到非財產(chǎn)性利益?！督忉尅费匾u了上述司法解釋對賄賂犯罪的財物的解釋，第12條指出：“賄賂犯罪中的財物，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算?！备鶕?jù)這一規(guī)定，賄賂犯罪的財物除了常見的貨幣和物品外，還包括財產(chǎn)性利益。

這里的財產(chǎn)性利益是指具有財產(chǎn)價值的利益，以此區(qū)別于非財產(chǎn)性利益。因為我國《刑法》對賄賂犯罪以一定的貨幣數(shù)額作為定罪量刑的根據(jù)，如果沒有一定的財產(chǎn)性質(zhì)，不能折算為一定的貨幣數(shù)額，就無法進行定罪量刑活動。在這種情況下，司法解釋將賄賂犯罪的財物限于財產(chǎn)性利益，是有一定道理的?！督忉尅穼ω敭a(chǎn)性利益列舉了以下這些情形：（1）房屋裝修；（2）債務(wù)免除；（3）會員服務(wù)；（4）免費旅游。這些情形的共同特點是可以折算為一定的貨幣數(shù)額。對于那些雖然沒有列舉，但具有可以折算為一定貨幣數(shù)額這一特點的其他利益，也可以歸入財產(chǎn)性利益。例如，出資為國家工作人員招妓，該出資款就可以直接認(rèn)定為受賄數(shù)額，沒有必要理解為性賄賂。那些直接提供性服務(wù)，由此獲取一定的經(jīng)濟利益的情形，不構(gòu)成行賄罪，而是一種性交易。如果這些人員利用與國家工作人員的特殊關(guān)系，利用國家工作人員職務(wù)上的便利，為他人謀取利益的，可以成為受賄罪的共犯或者單獨構(gòu)成利用影響力受賄罪。

當(dāng)然，非財產(chǎn)性利益在邏輯上是可以成為賄賂犯罪的媒介的，國外一般都認(rèn)同其為賄賂犯罪的媒介。我國一方面因為以非財產(chǎn)性利益作為賄賂犯罪的媒介的案件極為罕見，尚沒有將其入罪的必要性。另一方面，如前所述，我國《刑法》對賄賂犯罪采取計贓論罪的處罰方法，在客觀上也排斥了非財產(chǎn)性利益的入罪。當(dāng)然，如果對于此類賄賂案件確有懲治的必要，就需要通過刑法的特別規(guī)定加以解決。

如前所述，我國《刑法》中的受賄罪可以分為索賄和收受財物這兩種行為類型。根據(jù)刑法規(guī)定，只有收受財物構(gòu)成犯罪才以為他人謀取利益為要件。

關(guān)于為他人謀取利益要件的性質(zhì)，在刑法理論上存在客觀說與主觀說之爭。客觀說認(rèn)為，為他人謀取利益是一種客觀行為，只有國家工作人員具體實施了為他人謀取利益行為才具備該要素。而主觀說則認(rèn)為，為他人謀取利益是主觀意圖，只要國家工作人員主觀上具有為他人謀取利益的意圖，即具備該要素?？紤]到受賄罪的本質(zhì)是侵害國家工作人員的職務(wù)廉潔性，是否事實上實施為他人謀取利益的行為，并不重要。因此，筆者贊同主觀說，為他人謀取利益應(yīng)被理解為主觀違法要素。至于在某些案件中，國家工作人員已經(jīng)具體實施了為他人謀取利益的行為，甚至已經(jīng)實際為他人謀取利益，這些具體行為也并不是受賄罪的構(gòu)成要件，而只是為他人謀取利益這一主觀意圖的客觀顯示。

我國的司法解釋和指導(dǎo)性案例，事實上也是傾向于將為他人謀取利益作為主觀的違法要素。例如，2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）曾經(jīng)規(guī)定：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”根據(jù)這一規(guī)定，為他人謀取利益可以分為以下四種情形：（1）承諾為他人謀取利益；（2）實施為他人謀取利益；（3）實現(xiàn)為他人謀取利益；（4）明知他人有具體請托事項而收受財物。以上的（2）和（3）雖然涉及為他人謀取利益的客觀行為，但就（1）和（4）的規(guī)定來看，實際上還是把為他人謀取利益當(dāng)作主觀意圖進行規(guī)定的，符合主觀違法要素的特征。此外， 在指導(dǎo)案例3號潘玉梅、陳寧受賄案中，裁判理由認(rèn)為：“請托人許某某向潘玉梅行賄時，要求在受讓金橋大廈項目中減免100萬元的費用，潘玉梅明知許某某有請托事項而收受賄賂；雖然該請托事項沒有實現(xiàn)，但‘為他人謀取利益’包括承諾、實施和實現(xiàn)不同階段的行為，只要具有其中一項，就屬于為他人謀取利益。承諾‘為他人謀取利益’，可以從為他人謀取利益的明示或默示的意思表示予以認(rèn)定。潘玉梅明知他人有請托事項而收受其財物，應(yīng)視為承諾為他人謀取利益，至于是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，只是受賄的情節(jié)問題，不影響受賄的認(rèn)定?！庇纱?，該指導(dǎo)性案例確立了以下裁判要點：“國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾‘為他人謀取利益’，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定?！庇纱丝梢?，指導(dǎo)性案例也是將受賄罪的為他人謀取利益視為主觀違法要素而不是客觀行為。

《解釋》承襲了上述規(guī)定，并且在此基礎(chǔ)上做了進一步的規(guī)定。《解釋》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為為他人謀取利益，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為為他人謀取利益?！币陨弦?guī)定，為受賄罪的為他人謀取利益要素的認(rèn)定，提供了較為明確的法律根據(jù)。根據(jù)上述規(guī)定，為他人謀取利益要素的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從以下四個方面考慮：

1.實際或者承諾為他人謀取利益。實際或者承諾為他人謀取利益其實包含了前引《紀(jì)要》所規(guī)定的三種情形，即承諾為他人謀取利益、實施為他人謀取利益和實現(xiàn)為他人謀取利益。這三種情形當(dāng)然屬于為他人謀取利益。

2.明知他人有具體請托事項。明知為他人謀取利益在《紀(jì)要》中是被規(guī)定為“視為承諾為他人謀取利益”的情形。當(dāng)時之所以如此規(guī)定，可能還是把為他人謀取利益向具有客觀外在表現(xiàn)上盡量靠攏。而承諾是通過語言表示同意的，明知他人有具體請托事項而收受他人財物屬于心照不宣的情況，盡管沒有語言同意，但其性質(zhì)與語言同意相似，因此推定為承諾為他人謀取利益。這次《解釋》明確地將明知他人有具體請托事項規(guī)定為為他人謀取利益的表現(xiàn)之一，是更大程度上認(rèn)同為他人謀取利益是一種主觀違法要素。

3.履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物。據(jù)《解釋》的規(guī)定，只要基于履職事由收受他人財物，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具備為他人謀取利益的要素。這實質(zhì)上是肯定事后受賄構(gòu)成受賄罪。事后受賄是否構(gòu)成受賄罪，在刑法理論上是存在爭議的。爭議的焦點還是在于：收受財物的行為與受賄故意以及為他人謀取利益的要素之間，是否存在對應(yīng)關(guān)系，因而符合受賄罪的構(gòu)成要件。在事后收受財物的時候，如果認(rèn)識到對方交付財物是為感謝其履職行為為他人在客觀上帶來的利益，該主觀認(rèn)識以及建立在此基礎(chǔ)上的受財意思，就可以認(rèn)定為受賄故意。然而，由于業(yè)已履行完職務(wù)行為，在事后收受財物之時，不可能再具有為他人謀取利益的主觀目的，因此，《解釋》確立的，只要基于履職事由收受他人財物，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具備為他人謀取利益的要素的規(guī)定，顯然是對為他人謀取利益主觀意圖的一種擬制。

4.索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權(quán)行使的。《解釋》還規(guī)定國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為為他人謀取利益。這里的視為為他人謀取利益，并非是對為他人謀取利益的推定，實際上是對為他人謀取利益的一種擬制。通常情況下，國家工作人員收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物，都具有具體請托或者承諾，因此具備為他人謀取利益的要素?！督忉尅返纳鲜鲆?guī)定顯然不是指這些情況，而是指沒有具體請托或者承諾的情形。這種情形也就是刑法理論上所稱的感情投資，這里的感情投資是指具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員以贈送禮金或者紅包的形式向國家工作人員交付財物，但不能證明國家工作人員曾經(jīng)或者意圖為對方謀取利益。在這種情況下，雖然沒有具體請托事項，但因為彼此之間存在上下級關(guān)系或者行政管理關(guān)系，不能排除在以后需要的時候，財物交付者會提出具體請托事項。因此，這種感情投資與沒有利害關(guān)系的人員之間的給付禮金或者給付紅包的情況在性質(zhì)上是有所不同的。

對于這種沒有利害關(guān)系的給付禮金或者給付紅包的行為，在刑法沒有設(shè)立收受禮金罪的情況下，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。但對于國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物的，如果認(rèn)定為受賄罪，就存在一個如何認(rèn)定為他人謀取利益的問題。在這種情況下，《解釋》將這種所謂感情投資擬制為具備為他人謀取利益要素。當(dāng)然，這種情形構(gòu)成受賄罪，《解釋》還做了以下兩點限制：一是收受財物3萬元以上。如果不滿3萬元的，則不構(gòu)成受賄罪，只是作為一般的違法或者違紀(jì)處理。二是可能影響職權(quán)行使。也就是說，并不是只要收受3萬元以上財物就一定構(gòu)成受賄罪，還要具體考察是否會影響職權(quán)行使。如果不會影響職權(quán)行使的，同樣不能構(gòu)成受賄罪。筆者認(rèn)為，可能影響職權(quán)行使是一個具有實體內(nèi)容的入罪條件，在訴訟過程中控方應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，如何認(rèn)定可能影響職權(quán)行使呢？應(yīng)當(dāng)從關(guān)系的緊密程度進行考察。上下級關(guān)系和行政管理關(guān)系是基于職務(wù)或者地位形成的一種法律關(guān)系，這種關(guān)系具有不同的緊密程度。在一般情況下，關(guān)系緊密程度與職權(quán)的影響力之間具有正相關(guān)性，即：關(guān)系越是緊密，職權(quán)的影響力越大，反之亦然。因此，這種上下級關(guān)系和行政管理關(guān)系直接而密切的，可以認(rèn)定為收受財物可能影響職權(quán)行使?？梢哉f，《解釋》將國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物行為，在一定條件下認(rèn)定為受賄罪，實際上是將某些收受禮金或者紅包的行為認(rèn)定為受賄罪。

從以上《解釋》關(guān)于受賄罪的為他人謀取利益的規(guī)定來看，《解釋》對“為他人謀取利益”的具體化，為司法機關(guān)處理事后受賄和感情投資等較大爭議的問題，提供了明確的規(guī)則。然而，不得不說《解釋》在3、4這兩種情形中，都對為“他人謀取利益”的主觀違法要素的認(rèn)定采取了擬制的方法。擬制與推定不同，推定是一種對事實的認(rèn)定方法，尤其是在對主觀事實的認(rèn)定中經(jīng)常采用。但擬制是將甲事實看作乙事實，使甲事實產(chǎn)生與乙事實相同的法律效果；或者將原本不符合某種規(guī)定的行為按照該規(guī)定處理。擬制在一定程度上使不具有法律規(guī)定的事項按照法律規(guī)定的事項處理。這實際上超越受賄罪的界限，是一種類推解釋，因而與罪刑法定原則或多或少存在抵牾。

其實，解決這個問題的最好途徑，還是明確在《刑法》中設(shè)立收受贈賄罪。所謂收受贈賄，實際上就是基于國家工作人員的身份收受他人禮金。該行為是否應(yīng)單獨設(shè)立為犯罪，在《刑法修正案（九）》制定過程中，曾經(jīng)展開過討論，并且一度納入《刑法修正案（九）》的草案，最后由于政策界限不好把握，未能從立法上將這些現(xiàn)實生活中較為常見的腐敗現(xiàn)象入罪?，F(xiàn)在，《解釋》將具有上下級關(guān)系或者行政管理關(guān)系的收受禮金行為以受賄罪處理。

《解釋》第16條第2款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意?！边@是關(guān)于特定關(guān)系人與國家工作人員的受賄共犯的規(guī)定，它涉及利用影響力受賄罪與受賄罪的關(guān)系以及界限。

2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對特定關(guān)系人以及其他關(guān)系人受賄問題做了專門規(guī)定。這里的特定關(guān)系人，根據(jù)《意見》第11條的規(guī)定，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。至于其他關(guān)系人，《意見》未做具體規(guī)定，但從邏輯上可以界定為除了特定關(guān)系人以外的其他人員。特定關(guān)系人與其他關(guān)系人的區(qū)分，就在于：特定關(guān)系人與國家工作人員之間具有共同利益關(guān)系，而其他關(guān)系人則沒有這種利益關(guān)系。根據(jù)《意見》的規(guī)定，由特定關(guān)系人以及其他關(guān)系人受賄可以分為以下三種情形。第一種情形是國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄罪論處。第二種情形是特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。第三種情形是特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。這三種情形都構(gòu)成受賄罪的共同犯罪，因為，特定關(guān)系人或者其他人與國家工作人員是在具有犯意聯(lián)絡(luò)的情況下實施了相應(yīng)的行為。

因此，如果這些人沒有與國家工作人員進行犯意聯(lián)絡(luò)，而是利用或者通過國家工作人員的職權(quán)或者職務(wù)上的便利為他人謀取利益，從而收受財物的，因為在這種情況下國家工作人員并不知情，因此，國家工作人員不構(gòu)成受賄罪，而特定關(guān)系人或者其他人也就不能構(gòu)成受賄罪的共犯。此時，將會出現(xiàn)刑事政策上的可罰性漏洞。為此，《刑法修正案（七）》在我國《刑法》第388條之一設(shè)立了利用影響力受賄罪。根據(jù)這一規(guī)定，利用影響力受賄罪是指國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為。在這種情況下，特定關(guān)系人或者其他人就可能單獨構(gòu)成利用影響力受賄罪。當(dāng)然，如果這些人與國家工作人員之間具有犯意聯(lián)絡(luò)，仍然構(gòu)成受賄罪的共犯。

如前所述，特定關(guān)系人與國家工作人員構(gòu)成受賄罪的共犯的前提是兩者之間具有犯意聯(lián)絡(luò)。這種犯意聯(lián)絡(luò)主要表現(xiàn)為國家工作人員授意特定關(guān)系人或者國家工作人員與特定關(guān)系人共謀，在這種情況下，雙方構(gòu)成受賄罪的共犯是沒有疑問的。反之，如果沒有這種共謀，則國家工作人員不構(gòu)成受賄罪，但特定關(guān)系人可以單獨構(gòu)成利用影響力受賄罪。除了以上兩種界限較為明確的情形以外，還存在著這種情況，即特定關(guān)系人事先并沒有與國家工作人員共謀，其利用國家工作人員的職務(wù)上的便利為請托人謀取利益并收受請托人的財物，但在收受財物以后告知國家工作人員，國家工作人員知道以后并沒有退還或者上交，對此應(yīng)當(dāng)如何處理呢？《解釋》明確規(guī)定，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。因此，對于國家工作人員應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處，與此同時，特定關(guān)系人也應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯論處。當(dāng)然，如果國家工作人員直至案發(fā)并不知情，則國家工作人員沒有受賄故意，不能認(rèn)定為受賄罪，對于特定關(guān)系人應(yīng)當(dāng)以利用影響力受賄罪論處。由此可見，《解釋》的以上規(guī)定，對于正確認(rèn)定國家工作人員的受賄罪以及正確劃分受賄罪共犯與利用影響力受賄罪之間的界限具有重要意義。

對于一般犯罪來說，贓款贓物去向不會影響犯罪的性質(zhì)，只是對量刑具有一定的影響。但在貪污受賄罪的司法實踐中，卻經(jīng)常討論貪污受賄的贓款贓物用于公務(wù)開支或者社會捐贈，是否構(gòu)成犯罪的問題。例如，一日，李某（系張某同學(xué)）找到張某（系某市政府領(lǐng)導(dǎo)）請求張某幫助其子李某某找工作。起初張某以工作忙沒時間為由推脫，李某見狀找到張某以“張某幫李某某找工作辛苦了”為由送給張某10萬元“辛苦費”，后張某將李某之子李某某安排進入自己分管的二級單位工作。事后，張某將收受李某的10萬元“辛苦費”全部用于公務(wù)支出并由相關(guān)票據(jù)證明。關(guān)于張某的行為的性質(zhì)，存在以下兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《意見》第9條“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定，行為人雖然具有非法收取了他人財物的行為，但是沒有非法占有他人財產(chǎn)的故意，將收受的財物及時退還或者上交并未實際占為己有，不是受賄。在本案中，行為人張某雖然實施了收取他人財物的行為，但是其沒有非法占有財物的故意并將收受的財物用于公務(wù)支出，其并沒有實際占有收受的財物。故本案中，張某的行為不構(gòu)成受賄罪。第二種觀點認(rèn)為，根據(jù)受賄罪犯罪形態(tài)既未遂的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，行為人在收受他人財物并將財物置于自己實際控制之下的那一刻開始受賄過程已經(jīng)完成，受賄行為已經(jīng)侵害了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪。至于受賄款物的用途問題只是受賄人對受賄款物的事后處理方式而已，不影響受賄罪的成立。故本案中，張某利用職務(wù)便利、收受他人財物，行為侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，應(yīng)當(dāng)追究其受賄罪的刑事責(zé)任。在本案中，討論的重點是被告人張某的行為是否屬于及時上交的問題，其中一種觀點就認(rèn)為如果屬于及時上交沒有個人占有，則不構(gòu)成受賄罪。這種觀點并沒有得到司法機關(guān)的認(rèn)同，此類案件在司法實踐中一般都認(rèn)定為受賄罪成立。貪污罪也是如此。

事實上，《解釋》第16條也明確規(guī)定“國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污受賄罪的認(rèn)定，但量刑時可以酌情考慮?！比欢藭r，面臨的問題是，如何協(xié)調(diào)《解釋》第16條的規(guī)定和上述《意見》第9條規(guī)定的關(guān)系。對此，我們注意到，根據(jù)《解釋》第16條規(guī)定的是，只有當(dāng)國家工作人員出于貪污受賄的故意，非法占有公共財物或者利用職務(wù)上的便利收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)開支或者社會捐贈，才不影響貪污受賄罪的認(rèn)定。與之相對，或許我們可以將《意見》第9條的規(guī)定理解為，行為人雖然收受了財物，但是不具有受賄故意的情形。因此，如果在占有公共財物或者收受他人財物之前，就具有用于公務(wù)開支的意思，例如，在現(xiàn)實生活中較為常見的國家工作人員為規(guī)避財務(wù)制度，利用虛假發(fā)票套取公款用于公務(wù)開支，就應(yīng)該否定存在貪污或者受賄的故意。這種情形下，國家工作人員在套取公款之前，已經(jīng)明確是為了用于公務(wù)開支而非個人占有。故其行為就不屬于貪污的性質(zhì)，不能認(rèn)定為貪污罪。收受他人財物之前，就已經(jīng)明確不是個人收受，而是以贊助給單位等名義收受，則同樣也不能認(rèn)定為受賄罪。

上述張某受賄案，首先，應(yīng)當(dāng)查明在收受他人財物之際是否具有用于公務(wù)開支的意思。如果其收受財物的時候就具有用于公務(wù)開支的意思，則其行為不屬于受賄，而是單位的不正當(dāng)收入，甚至在某些情況下可以構(gòu)成單位受賄罪而非個人受賄罪。至于用于社會捐贈，情況較為復(fù)雜，這里存在一個捐贈的名義問題。在貪污的情況下，如果以單位名義捐贈，則是濫用職權(quán)的問題。只有貪污公共財物，以個人名義捐贈，才不影響貪污罪的成立。在受賄的情況下，只有要求他人以國家工作人員的名義捐贈，才不影響受賄罪的成立。如果是以他人名義捐贈，則國家工作人員不能成立受賄罪。例如，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，他人送給國家工作人員10萬元表示感謝。國家工作人員要求他人以自己的名義將10萬元捐贈給自己兒子所在的學(xué)校作為辦學(xué)資金。這一行為構(gòu)成受賄罪，屬于在受賄以后對贓款的處置。但如果國家工作人員要求他人以其單位或者個人的名義，將10萬元捐贈給自己兒子所在的學(xué)校作為辦學(xué)資金，則不能認(rèn)為國家工作人員構(gòu)成受賄罪。

貪污受賄罪的刑罰適用，關(guān)系到對貪污受賄罪的懲治。《解釋》多個條款涉及貪污受賄罪的刑罰適用問題，需要從刑法理論上加以解讀。

1.貪污受賄罪的死刑適用。《解釋》第4條第1款規(guī)定：“貪污、受賄數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑。”根據(jù)這一規(guī)定，貪污受賄罪適用死刑，必須具備以下四個條件：一是數(shù)額特別巨大，二是犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，三是社會影響特別惡劣，四是給國家和人民利益造成特別重大損失。只有同時具備這四個條件，才能適用死刑。由此可見，《解釋》對貪污受賄罪的死刑設(shè)立了極為嚴(yán)格的適用條件。貪污受賄罪從性質(zhì)上說是一種非暴力犯罪，它與暴力犯罪相比，法益侵害程度還是要小一些。因此，在嚴(yán)格控制死刑的背景之下，貪污受賄罪的死刑還是要加以限制。因此，《解釋》對貪污受賄罪設(shè)立十分嚴(yán)格的死刑適用條件，是完全正確的。對于貪污受賄罪來說，其死刑適用不能僅僅根據(jù)數(shù)額十分特別巨大，還要考察是否存在特別嚴(yán)重情節(jié)和特別惡劣社會影響，尤其是要考察是否給國家和人民利益造成特別重大損失。只有經(jīng)過以上各種因素的綜合考察，才能最終確定對某一犯罪人是否適用死刑。

《解釋》第4條第2款對貪污受賄罪的死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之間的界限做了規(guī)定，指出：“符合前款規(guī)定情形的，但具有自首，立功，如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，或者避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生等情節(jié)，不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑緩期2年執(zhí)行?！薄督忉尅非翱钜?guī)定是對于貪污受賄罪的死刑適用條件的規(guī)定。根據(jù)死刑執(zhí)行方法，我國刑法規(guī)定的死刑可以分為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行。對于貪污受賄罪的死刑適用也是如此。在本款中，《解釋》明確地規(guī)定了適用死緩的條件，包括自首、立功、坦白和退贓，以及減少、避免損失結(jié)果發(fā)生等情節(jié)。當(dāng)然，這不意味著這些情節(jié)必須同時具備，而是只要具有其中之一，就可以適用死緩。當(dāng)然，如果同時具有以上若干個情節(jié)，對于死緩是更為有利的適用條件。

《解釋》第4條第3款是對犯貪污受賄罪被判處死緩的犯罪分子的終身監(jiān)禁的規(guī)定。《刑法修正案（九）》將終身監(jiān)禁作為貪污受賄罪的死刑替代措施做了規(guī)定，這里的終身監(jiān)禁并不是一種獨立的刑罰方法，而只是死緩的一種執(zhí)行方法?！督忉尅返?條第3款規(guī)定：“符合第一款規(guī)定情形的，根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以判處死刑緩期2年執(zhí)行，同時裁判決定在其死刑緩期2年執(zhí)行期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！边@一規(guī)定與《刑法修正案（九）》的表述基本相同，都是規(guī)定終身監(jiān)禁是在判處死緩的時候裁判決定的，并且適用終身監(jiān)禁的根據(jù)是犯罪情節(jié)。從邏輯上分析，在刑法對貪污受賄罪規(guī)定終身監(jiān)禁以后，貪污受賄罪的死刑就不再像其他犯罪那樣只是分為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期2年執(zhí)行這兩種情形，而是進一步細(xì)化為三種情形：（1）死刑立即執(zhí)行；（2）死刑緩期2年執(zhí)行并終身監(jiān)禁；（3）死刑緩期2年執(zhí)行。因此，適用死刑緩期2年執(zhí)行并終身監(jiān)禁的貪污受賄罪犯罪分子，其實是原本應(yīng)當(dāng)適用死刑立即執(zhí)行的犯罪分子?？紤]到終身監(jiān)禁本身所具有的嚴(yán)厲性程度，對于貪污受賄罪終身監(jiān)禁的適用也應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格限制。從表面上看，對貪污受賄罪規(guī)定終身監(jiān)禁是加重刑罰之舉，但從其具有替代原先應(yīng)當(dāng)適用死刑立即執(zhí)行的功能來看，又是限制死刑適用之舉，從而也是減輕之舉?？梢哉f是寬嚴(yán)相濟的刑事政策的生動體現(xiàn)。對此，立法機關(guān)指出：“對貪污受賄數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪分子，特別是其中本應(yīng)當(dāng)判處死刑的，根據(jù)慎用死刑的刑事政策，結(jié)合案件的具體情況，對其判處死刑緩期2年執(zhí)行減為無期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的措施，不得減刑、假釋。在立法上保留死刑的同時，司法實踐中嚴(yán)格控制和慎重適用死刑的情況下，這一規(guī)定，有利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則，維護司法公正，符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策。”鑒于以上立法精神，在司法活動中就不能將終身監(jiān)禁適用于原本就應(yīng)當(dāng)適用死緩的貪污受賄罪的犯罪分子。

2.貪污受賄數(shù)額的累計計算。貪污受賄罪是數(shù)額犯，其數(shù)額計算對于貪污受賄罪的定罪量刑具有重大意義。貪污受賄罪不僅是數(shù)額犯，而且是累積犯，只有極個別犯罪數(shù)額是一次性的貪污受賄數(shù)額，絕大多數(shù)都是多次貪污受賄累計的數(shù)額。因此，這里存在一個對貪污受賄數(shù)額如何進行累積計算的問題。對于貪污罪，《刑法》有關(guān)于“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰”的規(guī)定，但對于受賄罪并無此規(guī)定。當(dāng)然，在司法實踐中對于受賄罪的數(shù)額也是累計計算的?！督忉尅返?5條規(guī)定：“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數(shù)額在1萬元以上的，應(yīng)當(dāng)一并計入受賄數(shù)額。”這里涉及受賄數(shù)額的累計和請托之前的受賄數(shù)額的累計問題。

關(guān)于貪污受賄數(shù)額的累計計算，主要涉及對未經(jīng)處理的理解。這里的未經(jīng)處理是指未經(jīng)刑事處理還是也包括未經(jīng)黨紀(jì)、行政處理，需要進一步討論。對于貪污罪的未經(jīng)處理。立法機關(guān)認(rèn)為是指兩次以上的貪污行為，以前既沒有受過刑事處罰，也沒有受過行政處理，追究責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)累計計算貪污數(shù)額。這一理解應(yīng)同樣適用于受賄罪的數(shù)額累計計算。

除了貪污受賄罪的數(shù)額累計計算以外，《解釋》還對國家工作人員長期收受他人財物，有些收受財物的行為發(fā)生在請托之前的情形做了規(guī)定。對于發(fā)生在請托之后的收受他人財物行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。那么發(fā)生在請托之前的收受他人財物的數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)累計計算呢？對此，《解釋》謀取規(guī)定應(yīng)當(dāng)累計計算。因為請托前后的收受財物行為是一個具有連續(xù)性的整體，不能分割開來看而是應(yīng)當(dāng)整體評價為受賄行為。當(dāng)然，《解釋》對發(fā)生在請托之前的收受財物的數(shù)額做了某種限制，即只有1萬元以上才累計計算。如果不滿1萬元，則不予累計計算，這主要是考慮了人情往來的因素。

3、對貪污受賄罪的經(jīng)濟處罰。貪污受賄罪具有財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪的某些特征，因此，在對貪污受賄罪進行處罰的時候，不僅要科以人身處罰，而且要科以經(jīng)濟處罰?！缎谭ā返?/span>383條對貪污受賄罪規(guī)定了罰金、沒收財產(chǎn)等經(jīng)濟處罰措施。由于我國《刑法》總則對罰金的具體數(shù)額沒有規(guī)定，加之《刑法》第383條對貪污受賄罪的罰金數(shù)額也沒有規(guī)定，這對司法實踐正確適用罰金刑造成一定的困難。為此，《解釋》第19條第1款對貪污受賄罪的罰金數(shù)額做了以下規(guī)定：“對貪污罪、受賄罪判處3年以下有期徒刑或者拘役的，應(yīng)當(dāng)并處10萬元以上50萬元以下的罰金；判處3年以上10年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處20萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)；判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處50萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)?！痹诖?，《解釋》對貪污受賄罪的罰金數(shù)額規(guī)定了一定的幅度，在此幅度內(nèi)，法官可以根據(jù)貪污受賄案件的具體情節(jié)，進行酌情裁量。

這里應(yīng)當(dāng)指出，犯貪污受賄罪所判處的罰金和對貪污受賄的贓款贓物進行追繳是兩個不同的問題，不能混淆。《解釋》第18條對貪污受賄罪的贓款贓物追繳問題專門做了規(guī)定：“貪污受賄犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第64條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠?！币虼?，對于貪污受賄的贓款贓物進行追繳，應(yīng)當(dāng)依法進行，它與對貪污受賄罪的經(jīng)濟處罰不能混同。

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