李云亮說業(yè)主物權(quán)（續(xù)31）
中國(guó)的業(yè)主應(yīng)該有自己的理論物權(quán)法：為什么？（下）
文/李云亮
前文，我有一輪對(duì)話與深圳網(wǎng)友，探討深圳準(zhǔn)備修訂的物業(yè)管理?xiàng)l例。打趣地說，我認(rèn)為，也該由深圳這個(gè)地方對(duì)現(xiàn)有的這個(gè)制度和理論有所突破了。因?yàn)橹袊?guó)內(nèi)陸的商品房開發(fā)和物業(yè)管理諸多習(xí)慣，都出自深圳一地。從1982年開始的深圳那些習(xí)慣，變成了內(nèi)陸學(xué)界理論，變成了內(nèi)陸法律制度。我們的《物權(quán)法》“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”制度安排，歷史性地受到最早源于深圳的房地產(chǎn)開發(fā)和物業(yè)管理習(xí)慣的影響。
我對(duì)那位網(wǎng)友提出，特區(qū)地方法規(guī)“突破現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定”的一種可能，是做以前深圳沒有做過的事情。比如，物業(yè)管理制度的邏輯時(shí)間起點(diǎn)，以前是定位在業(yè)主購買了商品房之后。這種時(shí)間起點(diǎn)的制度，忽略了一些應(yīng)有的理念。香港《大廈公契》制度即為忽略的理念之一?，F(xiàn)在要做的事情，就是彌補(bǔ)以前的不足?？墒窍愀邸洞髲B公契》制度的理念又與現(xiàn)行理論相悖，卻與《美國(guó)的業(yè)主協(xié)會(huì)》和德國(guó)的《住宅所有權(quán)法》相通，這就是業(yè)主自己的理論物權(quán)法要研究明白的事情。
在我國(guó)內(nèi)陸，開發(fā)商申請(qǐng)區(qū)分銷售建筑物……注意，不動(dòng)產(chǎn)用“區(qū)分”的方式買賣，絕對(duì)不是一般的不動(dòng)產(chǎn)買賣。
一般的不動(dòng)產(chǎn)買賣，中外自古都必須清楚地在轉(zhuǎn)讓契約中寫明不動(dòng)產(chǎn)土地的四至（不論所有權(quán)還是使用權(quán)）。如今開發(fā)商的“大產(chǎn)權(quán)證”也必經(jīng)典地標(biāo)明土地的四至。古今不動(dòng)產(chǎn)，土地是不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利核心內(nèi)容，也是物權(quán)法理論關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的核心敘述。如今開發(fā)商申請(qǐng)區(qū)分銷售建筑物，土地本該是不動(dòng)產(chǎn)的核心權(quán)利，這個(gè)核心權(quán)利卻被“區(qū)分銷售”隱藏了。業(yè)主們還被一個(gè)個(gè)區(qū)分所有權(quán)“獨(dú)立”而不和了。法律的捏合“共有”是虛和，實(shí)不和。
最重要的是，不動(dòng)產(chǎn)買賣不同于動(dòng)產(chǎn)買賣，絕對(duì)是中外理論物權(quán)法要清晰說明的。一般不動(dòng)產(chǎn)買賣必有契約。契約必有土地的四至。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)占有與交易的邊界以土地的四至為本。動(dòng)產(chǎn)買賣即便有契約，也只為貨幣與貨物交易的時(shí)間與地點(diǎn)有異而約。動(dòng)產(chǎn)即時(shí)交易，無須契約，比如買賣蔥頭、大白菜。至于飛機(jī)、輪船、汽車也有特別登記，那是否不動(dòng)產(chǎn)？另當(dāng)別論。
動(dòng)產(chǎn)即時(shí)交易，無須契約。因?yàn)楸唤灰椎奈矬w自身外形可以獨(dú)特顯示物主占有與交易的權(quán)利邊界。有學(xué)者這樣理解：“①物質(zhì)實(shí)體意義上的物起著界定權(quán)利范圍的作用；② 其主要的保護(hù)手段是保護(hù)物本身的占有”。[1]不動(dòng)產(chǎn)交易如果不用契約顯示所交易的（土地）權(quán)利界限，是不能獨(dú)特顯示物主占有與交易的權(quán)利邊界的，就無可定紛止?fàn)帯?/span>
“傳統(tǒng)的物權(quán)法對(duì)物的概念的要求為有體物和人們能夠支配之物。這種有形體的現(xiàn)實(shí)之物具備客觀的物理邊界，有助于權(quán)利范圍的形成?！瓫]有范圍確定、邊界清晰的物的存在，物權(quán)就無法存在，至少也無法以物權(quán)式的保護(hù)手段對(duì)所謂的物權(quán)進(jìn)行保護(hù)”。[2]
因此，不動(dòng)產(chǎn)交易不能比作與動(dòng)產(chǎn)交易。更不能用動(dòng)產(chǎn)交易作為不動(dòng)產(chǎn)理論的例證。各國(guó)物權(quán)法對(duì)“物”的財(cái)產(chǎn)分類，皆以不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)二元?jiǎng)澐种?。并在?dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)二元之間可能的轉(zhuǎn)化作出規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)如果有直接添附或間接添附于土地這個(gè)事實(shí)，被添附的動(dòng)產(chǎn)必被確定為不動(dòng)產(chǎn)。這種確定是一個(gè)極為妥當(dāng)?shù)亩娭範(fàn)幍奈餀?quán)法邏輯原則。
于是，房車之“房”和移動(dòng)房屋之“房”不附著于土地，都不屬于不動(dòng)產(chǎn)，就有物權(quán)法理可理解了。現(xiàn)在，居然有人提出“日本立法例之靈活性較德國(guó)為強(qiáng)。因而，我主張，從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，未來建筑物區(qū)分所有權(quán)立法，應(yīng)采用日本立法例，堅(jiān)持土地與建筑物為不同之二物的原則”。[3]這位學(xué)者的理論，連日本物權(quán)法學(xué)者都不理解[4]。我亦于2009年撰文批判：《商品房業(yè)主的權(quán)利制度及其修正——建筑物區(qū)分所有權(quán)概念再研究》。[5]
不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)該如何準(zhǔn)備區(qū)分銷售，內(nèi)陸在理論上還是一片空白。內(nèi)陸學(xué)界對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易與動(dòng)產(chǎn)交易，理論上至今區(qū)別不清。簡(jiǎn)單一句話，區(qū)分銷售不動(dòng)產(chǎn)不是切豆腐式的動(dòng)產(chǎn)買賣。為什么？?jī)?nèi)陸學(xué)界至今沒有說明。那么，開發(fā)商就此有了自己的理論物權(quán)法。而且還到大學(xué)里開講座。講他們的“賣豆腐模型”[6]。
開發(fā)商在2008年已經(jīng)公開他們的理論物權(quán)法了。業(yè)主們還在等待什么？還在等待天主降臨救濟(jì)眾生嗎？
我很欣賞與我交流的深圳網(wǎng)友對(duì)我說：“我也在思考，民法總則和物權(quán)法對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的制度安排有先天缺陷”。他這句頗為理性的話，直接回應(yīng)了我的標(biāo)題之問，中國(guó)的業(yè)主應(yīng)該有自己的理論物權(quán)法：為什么？那就是，理性的思考必然進(jìn)入有深度的理論思考。對(duì)開發(fā)商的理論的批判，業(yè)主一定要提出自己的批判的理論。反之，缺乏理論的思考，絕不是理性的思考。
注：
由于內(nèi)容不宜每篇過多。有關(guān)重慶2002年委托立法的故事，《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例》（索通律師事務(wù)所草案），只好作為“上、中、下、補(bǔ)”之（補(bǔ)），到（補(bǔ)）篇解說了。
[1]趙廉慧：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第118頁。
[2]上揭，趙廉慧：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念》，第109-110頁。
[3]陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，北京；法律出版社1995年版，第159頁。
[4]藤井俊二：《土地與建筑物的法律關(guān)系——兩者是一個(gè)物還是兩個(gè)獨(dú)立的物》，申政武譯。渠濤主編：《中日民商法研究》第4卷，第118頁。北京：法律出版社2006年2月版。
[5]陳幽泓主編：《社區(qū)治理的多元視角：理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2009年4月版，第26—47頁。
[6]2008年7月13日，顏雪明：《從房地產(chǎn)開發(fā)視角看建筑物區(qū)分所有權(quán)》，中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓708教室。中國(guó)人民大學(xué)，中國(guó)民商法律網(wǎng)http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=40090
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