強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定與刑事處罰
1.司法認(rèn)定
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（1）本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國的刑法規(guī)定和刑法基本理論，犯罪既遂以犯罪行為是否達(dá)到法定程度作為標(biāo)準(zhǔn)。就強(qiáng)奸罪來說，行為人的行為是否完成了性交，是認(rèn)定該罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)。至于性交行為達(dá)到何種程度為性交完成的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害女性的不同情況，采取不同的標(biāo)準(zhǔn)：如果被害女性已滿14周歲，以行為人的生殖器插入女性生殖器作為標(biāo)準(zhǔn)；如果被害女性不滿14周歲，以雙方的生殖器接觸作為標(biāo)準(zhǔn)。
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（2）本罪與通奸的界限。通奸是指一方或者雙方有配偶的男女之間，自愿發(fā)生性交的行為。在我國，通奸一般屬于道德規(guī)范調(diào)整的范圍，應(yīng)受到正統(tǒng)社會輿論的譴責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予黨紀(jì)、政紀(jì)的處分。強(qiáng)奸與通奸的本質(zhì)區(qū)別在于性交是否違背女性意志。從理論上講通奸與強(qiáng)奸并不難劃分，但在實(shí)踐中情況比較復(fù)雜，易于混淆。根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，是否認(rèn)定為強(qiáng)奸可以區(qū)分為以下幾種情況：
1）有的婦女原來與人通奸，事情敗露后，為保全自己的名譽(yù)，或者怕夫妻關(guān)系破裂，把通奸說成強(qiáng)奸；也有的犯罪分子在案發(fā)后，為了推脫罪責(zé)，把強(qiáng)奸說成通奸。這種情況都不能改變原來通奸或者強(qiáng)奸的性質(zhì)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)查明真相，實(shí)事求是地認(rèn)定。
2）對所謂“半推半就”的案件，不能一概視為強(qiáng)奸或通奸，因?yàn)樵谶@種情況下行為人強(qiáng)制手段不明顯，也不都是違背婦女意志。只有確實(shí)查明與婦女發(fā)生性交的行為是違背其意志的，才宜認(rèn)定為強(qiáng)奸性質(zhì)。否則，應(yīng)以通奸論。
3）原屬通奸，后女方因故與男方斷絕往來，而男方繼續(xù)糾纏不休，并使用暴力、威脅或者其他手段，強(qiáng)行與婦女性交的，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。
4）第一次是強(qiáng)奸，但女方并未告發(fā)，爾后形成了通奸關(guān)系，后來的性交并不違背婦女意志，而是女方愿意的，一般不宜再以強(qiáng)奸罪追究男方刑事責(zé)任；如果以后多次性交是在男方的強(qiáng)制下，女方忍辱屈從的，則仍應(yīng)以強(qiáng)奸罪追究男方刑事責(zé)任。
5）被淫亂分子強(qiáng)奸的女性，后來與該淫亂分子一起參加淫亂活動，對行為人原來強(qiáng)奸女性的行為，應(yīng)定為強(qiáng)奸罪。
6）對于有從屬關(guān)系的男女發(fā)生性交的，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，要作具體分析。如果行為人是利用職務(wù)上的從屬關(guān)系或教養(yǎng)關(guān)系進(jìn)行打擊、迫害、要挾、刁難或者乘人之危，逼迫婦女違心屈從與之發(fā)生性交的，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。如果行為人利用職權(quán)引誘女方，女方基于利用行為人而與之發(fā)生性交的，或者雖有教養(yǎng)關(guān)系，但女方已滿14周歲，男方又未使用強(qiáng)制手段的，不以強(qiáng)奸罪論處。對幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪論處；對已滿14周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰?！?/p>
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（3）強(qiáng)奸未遂同強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的界限。二者區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人主觀上有無奸淫的目的。如果行為人具有奸淫的目的，已著手實(shí)行強(qiáng)奸行為，只是由于被害人的反抗或者其他行為人意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)定為強(qiáng)奸未遂；如果行為人只以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，以滿足其變態(tài)性欲，并無強(qiáng)行奸淫的目的，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以強(qiáng)制猥褻、侮辱罪論處。
（4）輪奸與聚眾淫亂罪的界限。輪奸，是指兩個以上的男性出于共同故意，先后緊接著對同一女性強(qiáng)行奸淫的行為。輪奸較之一般強(qiáng)奸有更大的社會危害性，是強(qiáng)奸罪的從重處罰情節(jié)，并不是獨(dú)立的罪名。聚眾淫亂罪，是指聚集多人亂搞兩性關(guān)系的行為，其中的男女之間不存在強(qiáng)迫與被強(qiáng)迫的關(guān)系，對于發(fā)生性交的行為，每個人都是自愿的。
（5）青少年之間性行為性質(zhì)的認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，青少年之間發(fā)生性行為的現(xiàn)象時有發(fā)生，在認(rèn)定此類行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪的時候，應(yīng)當(dāng)慎重。根據(jù)我國的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)把握以下原則：
1）已滿14周歲不滿16周歲的男少年，同不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為，情節(jié)顯著輕微危害不大的，依照刑法第13條的規(guī)定，可以不認(rèn)為是犯罪，責(zé)令其家長、監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教。如果情節(jié)比較嚴(yán)重、危害較大的，可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。
2）已滿16周歲的男少年，明知對方是幼女而與其發(fā)生性行為的，不管幼女是否同意，一般應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。如果由于幼女謊報(bào)年齡，從體態(tài)上也不能判斷是幼女，行為人不明知是幼女而與其發(fā)生性行為的，不宜定強(qiáng)奸罪。
3）男青少年在染有淫亂惡習(xí)的幼女的勾引下與其發(fā)生性行為，情節(jié)顯著輕微危害不大的，可不以犯罪論處。
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（6）關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的認(rèn)定。在合法的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫強(qiáng)行與自己的妻子發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的問題，理論上及實(shí)踐中均存在爭論。外國的一些立法和我國臺灣地區(qū)已有關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的規(guī)定，盡管我國司法實(shí)踐中也有婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪的判決，但是刑法理論的通說仍然認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸不能以強(qiáng)奸罪論處。
（7）關(guān)于男子能否成為強(qiáng)奸罪對象的問題。域外一些立法例已經(jīng)將男子也歸入強(qiáng)奸罪的對象范圍之內(nèi)，我國也有人提出強(qiáng)奸罪的對象應(yīng)當(dāng)包括男子在內(nèi)。我們認(rèn)為，根據(jù)目前我國刑法的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的對象只能是婦女和幼女，不可能解釋為包括男子。至于今后是否將此類行為予以犯罪化，是可以根據(jù)社會形勢的發(fā)展進(jìn)行研究的。
（8）關(guān)于強(qiáng)奸行為的具體內(nèi)容。對于強(qiáng)奸行為的內(nèi)容各個國家和地區(qū)的刑法規(guī)定并不完全一致，有的僅僅是指兩性之生殖器的接觸，如果只是一方的生殖器介入，如男子用生殖器接觸女性之非生殖器部位，或者男子用生殖器以外之身體部位甚至用物品接觸女性之生殖器，均不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪；而有些國家、地區(qū)的立法則將強(qiáng)奸行為擴(kuò)展至所有的性接觸，包括口交、肛交及其他性行為。我國刑法中的強(qiáng)奸行為仍然是狹義的性行為，即僅僅是指兩性生殖器官的接觸。
（9）關(guān)于嫖宿幼女的問題。1997年刑法典第360條第2款將嫖宿幼女罪作為一種獨(dú)立犯罪予以規(guī)定。在近年的司法實(shí)踐中，由于對本罪的適用引起諸多爭議，立法機(jī)關(guān)于2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》刪除該罪，在該修正案于2015年11月1日生效后，對于嫖宿幼女的行為，均應(yīng)當(dāng)依照強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女的行為定罪處罰。但是，在適用時，應(yīng)當(dāng)注意法律變更的情形，依照從舊兼從輕的原則處理該規(guī)定生效之前的嫖宿幼女行為?！?/p>
2.刑事處罰
依照刑法第236條的規(guī)定，犯本罪的，處3年以上10年以下有期徒刑。有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：
（1）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；
（2）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；
（3）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；
（4）二人以上輪奸的；
（5）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。奸淫不滿14周歲幼女的，應(yīng)當(dāng)在上述法定刑幅度內(nèi)予以從重處罰。
“公共場所”一般是指公共活動的區(qū)域。在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實(shí)施強(qiáng)奸的，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到，認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸。
輪奸是指兩個以上的行為人基于共同強(qiáng)奸犯罪的故意，在同一時間內(nèi)對同一女性實(shí)施強(qiáng)奸的行為。輪奸在我國刑法中不是獨(dú)立的犯罪行為，只是強(qiáng)奸罪的一種特殊處罰情節(jié)。有學(xué)者認(rèn)為，輪奸是強(qiáng)奸罪的共同正犯，二人以上的男子均必須有奸淫的目的和行為，如果在奸淫的過程中有一人因意志以外的原因未得逞的，對未得逞者應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪的未遂論處。
我們認(rèn)為，共同犯罪的既遂應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“部分行為，全部責(zé)任”的精神，無論是否屬于必要的共同犯罪，并無區(qū)別。輪奸犯罪過程中，只要其中一個行為人的行為達(dá)到了強(qiáng)奸罪的既遂，其他共同犯罪人自然也應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)奸罪的既遂論處，這是共同強(qiáng)奸既遂的標(biāo)準(zhǔn)，而不是單個人強(qiáng)奸既遂的標(biāo)準(zhǔn)。如果按照前述觀點(diǎn)來認(rèn)定，不僅會導(dǎo)致刑法理論的混亂，也會導(dǎo)致刑罰適用效果的不合理。
例如，對于幫助別人實(shí)施強(qiáng)奸的，在實(shí)行犯既遂的情況下，幫助犯也是既遂；而在共同輪奸的情況下，還沒有來得及實(shí)施輪奸行為的犯罪人卻構(gòu)成未遂，顯然與我國刑法對共同犯罪采取更為嚴(yán)厲懲罰的立法宗旨相違背。因此，輪奸未遂并不等于強(qiáng)奸未遂，絕不能將二者混為一談。
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