原文按：建設(shè)工程施工領(lǐng)域分包現(xiàn)象普遍，區(qū)分工程分包與勞務(wù)分包直接關(guān)系到相關(guān)合同的效力問題，對于司法實(shí)務(wù)意義重大。有鑒于此，筆者將根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合典型案例，嘗試闡明其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以資實(shí)務(wù)。
文/劉薇薇 袁睦 新疆巨臣律師事務(wù)所
本文由作者向無訟閱讀獨(dú)家供稿，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系無訟閱讀小秘書（wusongyueduxms）
一、法條中的定義
建設(shè)工程施工分包現(xiàn)象是建設(shè)施工實(shí)踐的常態(tài)，然究其嚴(yán)格法律概念，目前僅見于原建設(shè)部于2004年4月1日施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，其中相關(guān)法條如下：
1.施工分包的定義
第四條：“本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。”
2.專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包的定義
第五條：“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。
本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。
本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動?！?/p>
二、勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別
1.主體不同
專業(yè)工程分包（通常簡稱為工程分包）發(fā)生在總承包人和專業(yè)承包人之間；而勞務(wù)分包發(fā)生在總包人或?qū)I(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間。
2.主體資質(zhì)要求不同
《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條第1款規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個(gè)序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。施工勞務(wù)資質(zhì)不分類別與等級?！?/p>
勞務(wù)分包要求勞務(wù)分包企業(yè)具有勞務(wù)分包資質(zhì)；工程分包要求分包企業(yè)具有相應(yīng)等級的專業(yè)承包資質(zhì)。
3.標(biāo)的不同
標(biāo)的不同是勞務(wù)分包與工程分包之間最主要的區(qū)別。勞務(wù)分包的標(biāo)的僅為工程施工中的勞務(wù)部分，其表現(xiàn)形式主要為包工不包料，俗稱“包清工”；工程分包的標(biāo)的指向?qū)I(yè)工程的所有工作包括提供專業(yè)技術(shù)、管理、材料的采購等，主要體現(xiàn)為包工包料，即所有與建筑相關(guān)的材料都由施工企業(yè)準(zhǔn)備提供。工程分包一定包含勞務(wù)內(nèi)容，勞務(wù)分包只是工程分包內(nèi)容的一部分。標(biāo)的不同時(shí)常成為司法實(shí)踐中判斷兩者的重要根據(jù)。
4.計(jì)價(jià)方式不同
勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計(jì)取人工費(fèi)；工程分包合同指向的標(biāo)的是部分工程，計(jì)取工程款。
5.分包限制不同
《建筑法》第29條第1款規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！薄逗贤ā返诙倨呤l第2、3款規(guī)定：“總承包人或者……施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得……將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！?/p>
對勞務(wù)分包現(xiàn)行規(guī)定并沒有上升到法律層面，但是最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持”?？梢娮罡呷嗣穹ㄔ涸诎讣徖碇惺钦J(rèn)可勞務(wù)分包行為的。
由此可見，工程分包需要發(fā)包人同意方有效，而勞務(wù)分包無需經(jīng)過發(fā)包人同意。
6.承擔(dān)責(zé)任的范圍不同
關(guān)于工程分包，依據(jù)《合同法》第二百七十二條第2、3款規(guī)定：“第三人就其完成的工作成果與總承包人或者……施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！笨偘獙Ψ职こ虒?shí)施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；而勞務(wù)分包條件下，分包人可自行進(jìn)行管理，并且只對總包或者工程分包人負(fù)責(zé)，總包和工程分包人對發(fā)包人責(zé)任，勞務(wù)分包人對發(fā)包人不直接承擔(dān)責(zé)任。
綜合法律法規(guī)與案例裁判，分包合同標(biāo)的內(nèi)容成為實(shí)踐中區(qū)分認(rèn)定勞務(wù)分包和工程分包的最主要標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)價(jià)方式也常成為重要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。主體資質(zhì)、分包限制則是判斷合同效力的重要標(biāo)準(zhǔn)。
三、司法裁判規(guī)則
案例索引一：最高人民法院（2013）民一終字第93號
黃國盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛二審
標(biāo)簽：名為勞務(wù)分包|實(shí)為工程分包|勞務(wù)資質(zhì)|合同效力
案情簡介：2006年6月12日，江西通威公司泉三高速公路QA4合同段項(xiàng)目經(jīng)理部（以下簡稱通威QA4段項(xiàng)目經(jīng)理部）作為甲方與黃國盛作為乙方簽訂《公路建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》約定，工程名稱：泉三高速公路QA4合同段路基土石方、涵洞、防護(hù)排水工程。承包范圍及內(nèi)容：甲方與業(yè)主合同工程量清單200章、300章、400章涵洞部分中包含的主線K25＋083.767～K27＋277范圍內(nèi)的所有工程內(nèi)容。承包合同總價(jià)（估算）：按實(shí)際完成工程量計(jì)算。工程質(zhì)量必須達(dá)到質(zhì)量評定優(yōu)良等級。勞務(wù)報(bào)酬或計(jì)價(jià)方式：不同成果的計(jì)價(jià)單價(jià)按甲方與業(yè)主簽訂的中標(biāo)單價(jià)按200章下浮25%，300章、400章下浮16%的計(jì)價(jià)；在下列情況下，固定勞務(wù)報(bào)酬或單價(jià)可以調(diào)整，主材（鋼筋、各種鋼材、水泥）在市場價(jià)漲幅超過10%后按實(shí)際超過部分增補(bǔ)，具體計(jì)算辦法按甲方與業(yè)主合同規(guī)定進(jìn)行計(jì)算。工程款額結(jié)算與支付：全部工作完成，經(jīng)甲方認(rèn)可后28天內(nèi)，乙方向甲方遞交完整的結(jié)算資料，雙方按照合同約定的計(jì)價(jià)方式，進(jìn)行工程款額的完工結(jié)算。甲方收到乙方遞交的結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。甲方確認(rèn)結(jié)算資料以及整個(gè)項(xiàng)目經(jīng)業(yè)主初驗(yàn)后三個(gè)月內(nèi)，并在計(jì)價(jià)款到達(dá)甲方帳戶后30天內(nèi)，甲方代扣稅金后向乙方支付結(jié)算款額，扣留結(jié)算款額的5%作為工程質(zhì)量保證金，在缺陷修復(fù)期滿并滿足要求后返還給乙方。
法院認(rèn)為：《中華人民共和國建筑法》第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位經(jīng)發(fā)包人同意，可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。依據(jù)上述法律規(guī)定，建設(shè)工程分包合同的主要法律特征是承包方將其承包的部分工程交給第三方完成，第三方就其施工交付的工程獲得工程價(jià)款。原建設(shè)部頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》將勞務(wù)作業(yè)分包定義為，施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。原建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三種作業(yè)類別屬于勞務(wù)作業(yè)范圍。但隨著住建部新版《建筑企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》于2015年1月1日正式施行，其中勞務(wù)資質(zhì)不再區(qū)分資質(zhì)類別，取消了舊標(biāo)準(zhǔn)中的13中（種）分類。上述行政主管部門規(guī)章內(nèi)容表明，勞務(wù)分包合同的主要內(nèi)容指向的是工程施工中具有較強(qiáng)專業(yè)技術(shù)性的勞務(wù)作業(yè)，其對象是計(jì)件或者計(jì)時(shí)的施工勞務(wù)，主要指人工費(fèi)用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費(fèi)用。本案中，江西通威公司與黃國盛先后簽訂的兩份《公路建設(shè)工程施工勞務(wù)承包合同》，約定的主要內(nèi)容是江西通威公司將其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防護(hù)排水、土建工程交給黃國盛施工，雙方按照江西通威公司與泉三高速公路公司簽訂的中標(biāo)單價(jià)下浮一定比例結(jié)算工程價(jià)款。江西通威公司與黃國盛、林心勇實(shí)際履行了上述合同。上述合同約定內(nèi)容符合工程分包合同的法律特征，判決將其認(rèn)定為工程分包合同，并以黃國盛、林心勇不具備相應(yīng)資質(zhì)承攬工程違反法律禁止性規(guī)定為由，認(rèn)定合同無效，適用法律正確。因工程分包合同是承包人將其承包的部分工程交給第三人完成，因此，承包人需要對第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人與第三人約定承包人提供部分材料設(shè)備。江西通威公司以其提供材料設(shè)備、施工管理為由，主張本案所涉合同為勞務(wù)分包合同，應(yīng)認(rèn)定有效，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：本案中，法院認(rèn)定涉案合同為工程分包而非勞務(wù)分包的依據(jù)有二：一為分包標(biāo)的：“江西通威公司將其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防護(hù)排水、土建工程交給黃國盛施工”；二為計(jì)價(jià)方式：“雙方按照江西通威公司與泉三高速公路公司簽訂的中標(biāo)單價(jià)下浮一定比例結(jié)算工程價(jià)款”。且法院認(rèn)為承包人對分包人“一定的施工管理（提供部分材料設(shè)備）”不影響對于工程分包的認(rèn)定。此外，分包人不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)，違反法律禁止性規(guī)定為由，實(shí)際履行的工程分包合同無效。
案例索引二：重慶市第四中級人民法院（2014）渝四中法民再終字第00013號
重慶榮廷建筑勞務(wù)有限公司與重慶旗幟建筑裝飾工程有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛再審
標(biāo)簽：勞務(wù)分包|工程分包|區(qū)別|效力
案情簡介：2009年12月15日，旗幟公司（甲方）與榮廷公司（乙方）簽訂《建筑工程勞務(wù)分包合同》，約定甲方將其從重慶林建建筑工程有限公司（以下簡稱林建公司）總包的位于重慶酉陽板溪鄉(xiāng)原職業(yè)中學(xué)所在地“酉陽職業(yè)教育中心實(shí)訓(xùn)基地”1-9號樓土建工程的勞務(wù)工作除主要材料由旗幟公司提供外，其余全部以大包干的形式分包給榮廷公司，合同對工程概況、分包范圍及具體內(nèi)容、分包單價(jià)、合同總價(jià)、結(jié)算依據(jù)、進(jìn)度款計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、勞務(wù)款支付辦法、工程工期、合同解除條件等均進(jìn)行了約定。合同簽訂后，榮廷公司組織工人進(jìn)場施工，并委托湯檻銘、徐慶全權(quán)處理該項(xiàng)目一切事務(wù)工作。旗幟公司委托林建公司對該項(xiàng)目施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)、工程質(zhì)量等進(jìn)行管理。
法院認(rèn)為：榮廷公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》載明，其經(jīng)營范圍包括：砌筑作業(yè)勞務(wù)分包壹級，木工作業(yè)分包壹級，抹灰作業(yè)勞務(wù)分包資質(zhì)、石制作業(yè)勞務(wù)分包資金質(zhì)，油漆作業(yè)勞務(wù)分包資質(zhì)，鋼筋作業(yè)勞務(wù)作業(yè)壹級、混凝土作業(yè)勞務(wù)分包資質(zhì)、模板作業(yè)勞務(wù)分包壹級，焊接作業(yè)勞務(wù)分包壹級。雙方訂立的《建筑工程勞務(wù)分包合同》明確約定，旗幟公司將“酉陽職業(yè)教育中心實(shí)訓(xùn)基地”1-9號樓土建工程勞務(wù)發(fā)包給榮廷公司施工，榮廷公司承包形式為包工不包料，故雙方所訂立的合同屬勞務(wù)分包合同而不是工程分包合同。故不能以建設(shè)工程分包合同的效力評定標(biāo)準(zhǔn)評定勞務(wù)分包合同的效力。由于勞務(wù)分包合同不受總承包人是否允許的限制，也不受工程分包不準(zhǔn)“層層轉(zhuǎn)包”的限制，只要作為實(shí)施勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)承包人具有相應(yīng)資質(zhì)，該合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，合同內(nèi)容是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效。綜上所述，本案旗幟公司與榮廷公司訂立的勞務(wù)合同合法有效。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：本案中，法院認(rèn)定涉案合同為勞務(wù)分包而非工程分包的依據(jù)為分包標(biāo)的：“旗幟公司將“酉陽職業(yè)教育中心實(shí)訓(xùn)基地”1-9號樓土建工程勞務(wù)發(fā)包給榮廷公司施工，榮廷公司承包形式為包工不包料”。分包人具有相關(guān)勞務(wù)資質(zhì)，因而勞務(wù)分包合同被認(rèn)定為有效。
案例索引三：四川省高級人民法院（2015）川民終字第877號
四川恒升鋼構(gòu)工程有限公司與四川新誠實(shí)建筑工程承包有限公司、中鐵建工集團(tuán)有限公司、四川萬星實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案二審
標(biāo)簽：名為勞務(wù)分包|實(shí)為工程再分包|合同效力
案情簡介：2010年6月，新誠實(shí)公司作為乙方與作為甲方的恒升公司北京工程項(xiàng)目管理中心（以下簡稱恒升北京項(xiàng)目中心）簽訂《無柱雨棚勞務(wù)分包協(xié)議》，約定恒升北京項(xiàng)目中心將成都東客站無柱雨棚工程勞務(wù)分包給新誠實(shí)公司，主要內(nèi)容有：一、“承包方式：勞務(wù)分包。乙方在本項(xiàng)工程中具體的承包內(nèi)容：提供施工安裝中的人工勞務(wù)部分……”；二、“施工面積暫定：4.2萬平方米，單價(jià)每平方米295元”；三、“付款方式：按甲方與業(yè)主方簽訂的合同的付款方式進(jìn)行付款，工程款支付的前提均為總承包方已經(jīng)支付給甲方工程款，如總承包方未按時(shí)付款給甲方，則甲方付款時(shí)間也相應(yīng)延后”；四、“乙方承諾各種結(jié)算單據(jù)需經(jīng)總承包方預(yù)算部主管及總經(jīng)理簽認(rèn)蓋章后正式生效，否則乙方自愿放棄該等結(jié)算單據(jù)作為對甲方的讓利”；五、“乙方待甲方與總承包方辦理決算后再與甲方辦理結(jié)算”。
法院認(rèn)為：關(guān)于《無柱雨棚勞務(wù)分包協(xié)議》與《陽光雨棚勞務(wù)分包協(xié)議》的效力問題。新誠實(shí)公司主張?jiān)搩煞輩f(xié)議無效的理由是恒升公司系將其專業(yè)分包的工程進(jìn)行再分包，恒升公司辯稱其與新誠實(shí)公司之間不是專業(yè)再分包而是勞務(wù)分包，不屬于違法分包的情形。法院認(rèn)為，勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是人工費(fèi)，其表現(xiàn)形式主要為包工不包料，而案涉兩份協(xié)議均約定：“承包方式：勞務(wù)分包，乙方在本項(xiàng)工程中具體的承包內(nèi)容：提供施工安裝中的人工勞務(wù)部分，具體包括人工、輔料、機(jī)械、運(yùn)輸、檢測……”，由此可見兩份協(xié)議雖名為勞務(wù)分包，但實(shí)際分包內(nèi)容在人工費(fèi)之外還包括了材料費(fèi)和機(jī)械費(fèi)，故兩份協(xié)議所確定的并不是勞務(wù)分包，而是屬于違法分包中的分包后再分包，兩份協(xié)議應(yīng)為無效合同。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：本案中，法院認(rèn)定涉案合同為工程分包而非勞務(wù)分包的依據(jù)為分包標(biāo)的：“提供施工安裝中的人工勞務(wù)部分，具體包括人工、輔料、機(jī)械、運(yùn)輸、檢測……”。
編排/王林
責(zé)編/張潔 微信號：zhengbeiqing0726
聯(lián)系客服
