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中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2017）最高法民再273號

再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：曹曉冬。

委托訴訟代理人：王靜波，云南方中律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：云南下關(guān)沱茶（集團(tuán)）股份有限公司。

住所地：云南省大理市。

法定代表人：褚九云，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：陳夷，云南觀唐律師事務(wù)所律師。

再審申請人曹曉冬因與被申請人云南下關(guān)沱茶（集團(tuán)）股份有限公司（以下簡稱下關(guān)沱茶公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服云南省高級人民法院（2016）云民終738號民事判決，向本院申請再審。本院于2017年6月28日作出（2017）最高法民申2069號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

曹曉冬申請再審稱，

一、被申請人在其茶葉生餅不管是外包裝盒上還是盒內(nèi)的，茶餅上均使用“金戈鐵馬”四個大字，字體粗黑并且均是在明顯位置，字體排列為豎立，雖然再審申請人注冊的“金戈鐵馬”為繁體字，字體為橫向排列，被申請人使用的簡體字，根據(jù)我國的文化傳統(tǒng)，對其意的理解是沒有任何的區(qū)別，特別是用在同一商品的包裝上一般公眾足以認(rèn)為是商品的商標(biāo)名稱。二審法院認(rèn)為公眾能夠予以區(qū)別顯然是錯誤的。

二、二審法院認(rèn)為從被控侵權(quán)商品的包裝裝潢整體來看，該包裝上的“金戈鐵馬”四字放大突出，在裝潢中也比較顯著，但該標(biāo)志只是用在了包裝正面，外包裝側(cè)面和后面明確標(biāo)注了下關(guān)沱茶公司的公司名稱、地址，而且正面左上角用顯著的紅色印有下關(guān)沱茶公司自己的“下關(guān)沱茶”商標(biāo)，因此，整體而言，相關(guān)公眾從被控侵權(quán)商品包裝裝潢上，不會將被控侵權(quán)商品誤認(rèn)為是涉案商標(biāo)的商品或者與該商品有特定聯(lián)系。再審申請人認(rèn)為二審法院無視公眾的一般判斷能力和思維習(xí)慣，在一個商品包裝裝潢的正面顯著位置使用顯著“金戈鐵馬”標(biāo)識，足以讓公眾認(rèn)為此商品與“金戈鐵馬”的商標(biāo)有密切聯(lián)系甚至認(rèn)為“金戈鐵馬”就是該商品的商標(biāo)。更何況被申請人銷售的侵權(quán)商品是整盒和單餅均可，特別是單餅的包裝“金戈鐵馬”四個大字更為明顯突出。在互聯(lián)網(wǎng)各官方網(wǎng)站只要輸入“金戈鐵馬茶葉”六個字均會顯示被申請人銷售的侵權(quán)商品茶餅。二審法院僅對被申請人銷售侵權(quán)產(chǎn)品外包裝盒進(jìn)行審查對其包裝盒內(nèi)茶餅包裝是否侵權(quán)沒有審查，足以導(dǎo)致認(rèn)定事實的依據(jù)不夠全面、具體，雖然被申請人在其銷售的商品上標(biāo)注“下關(guān)沱茶”的商標(biāo)和公司地址，均不是在明顯位置且圖樣較小，一般公眾均不會予以足夠的注意，商品由誰生產(chǎn)和商標(biāo)的使用是兩個不同的法律關(guān)系，不是被申請人免責(zé)的法定理由。根據(jù)商標(biāo)法第七十六條在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。

三、二審法院以商標(biāo)知名度的大小來衡量受法律保護(hù)的程度違背法律面前人人平等的原則。商標(biāo)是區(qū)分商品的標(biāo)識也是商品的身份證，依法受法律的保護(hù)，申請再審人合法注冊的“金戈鐵馬”商標(biāo)，一經(jīng)注冊就平等的受到法律保護(hù)，其在文學(xué)作品和生活中使用法律不會干涉和禁止，再審申請人己依法將其注冊商標(biāo)，在商品上使用任何人任何企業(yè)都要遵守《商標(biāo)法》及其他法律法規(guī)的規(guī)定，不管是主觀故意還是過失一旦客觀上造成侵權(quán)均應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這和注冊商標(biāo)的知名度大小沒有必然的因果關(guān)系。

綜上所述，二審法院認(rèn)定錯誤，請求本院依法予以糾正。

下關(guān)沱茶公司辯稱，

第一點，關(guān)于被申請人使用這個金戈鐵馬，它不是單獨(dú)使用這四個字，而是甲午金戈鐵馬鐵餅這幾個字連在一起使用的。而且金戈鐵馬它是我國的一個成語它不具備獨(dú)創(chuàng)性和顯著性，這種注冊商標(biāo)不能排斥其他人使用商標(biāo)。

第二點，云南高院在判決書也闡述了盡管讀音和含義上有近似但是商標(biāo)是文字和圖形的組合，而且印在商品包裝上，對于相關(guān)公眾而言，二者在視覺效果方面的區(qū)別，造成影響更大，能夠抵消讀音和含義相同可能造成的混淆。從相關(guān)公眾來看，對于申請人和被申請人的商品，其實一眼就能看出區(qū)別，不會把他們作為混淆。

第三點，被申請人擁有自己的注冊商標(biāo)“下關(guān)沱茶”還有“松鶴延年”，被申請人的這些商標(biāo)在被申請人的商品上都是有突出顯示的。包括下關(guān)沱茶，它是有顯著的紅色標(biāo)志，還有下關(guān)沱茶公司的產(chǎn)品地址。另外被申請人的商標(biāo)下關(guān)沱茶是中華老字號，也是馳名商標(biāo)。而且松鶴延年商標(biāo)是云南省的著名商標(biāo)，而申請人的金戈鐵馬除了商標(biāo)注冊證并沒有其他的國家權(quán)威部門認(rèn)證的知名度。也就是說，被申請的商品是沒有必要攀附涉案的商標(biāo)來提高自己的知名度的。而且金戈鐵馬在文學(xué)作品中很常見，即使相關(guān)公眾注意到這四個字，也不會將兩者聯(lián)系，更不會誤認(rèn)這兩種商品都是曹曉冬或者曹曉冬授權(quán)生產(chǎn)的商品。綜上所述，這兩個商標(biāo)不相同也不近似而且更不會誤導(dǎo)公眾。

曹曉冬向一審法院起訴請求：

1、被告立即停止對原告享有的第5492697號第30類注冊商標(biāo)“金戈鐵馬”商標(biāo)專用權(quán)的侵害，停止銷售標(biāo)有“金戈鐵馬”字樣的所有侵權(quán)產(chǎn)品；

2、被告在省級媒體（報紙或電臺）刊登聲明公開道歉、消除影響；

3、被告賠償原告損失1260000元人民幣；、

4、被告賠償原告律師代理費(fèi)及其他合理費(fèi)用共計63990元；

5、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實：2009年6月14日，原告曹曉冬注冊取得第5492697號注冊商標(biāo)，該商標(biāo)系文字與圖形組合商標(biāo)，文字“金戈鐵馬”系橫向排列繁體中文，在“金戈鐵馬”文字下面有一個樹葉的圖案。該商標(biāo)核定使用商品為第30類：茶；蜂蜜；糖；咖啡；谷類制品；面粉制品；糕點；調(diào)味品；膨化水果片、蔬菜片；食用淀粉產(chǎn)品（截止），注冊有效期限為2009年6月14日至2019年6月13日。被告下關(guān)沱茶公司分別于2010年1月21日、2014年9月7日通過注冊取得第6209882號、12201774號注冊商標(biāo)，該兩項商標(biāo)分別為文字“松鶴延年”+圓形+鶴的圖案組成的組合商標(biāo)和“下關(guān)沱茶”文字商標(biāo)，該兩項商標(biāo)核定使用商品均為包括茶在內(nèi)的第30類商品。2014年（農(nóng)歷馬年），被告在其生產(chǎn)的金印系列產(chǎn)品包裝上使用了“甲午金戈鐵馬鐵餅”字樣，字體為簡體字，其中“甲午”及“鐵餅”字體較小，而“金戈鐵馬”四字字體較大，且位于茶餅外包裝及內(nèi)包裝的顯著位置，在“金戈鐵馬”四字旁邊還配有一匹呈現(xiàn)奔跑狀態(tài)馬的圖案。同時，被告在其生產(chǎn)的上述茶餅的內(nèi)、外包裝上均標(biāo)注有“松鶴延年”注冊商標(biāo)和“下關(guān)沱茶”字樣，并在內(nèi)、外包裝上標(biāo)注有被告下關(guān)沱茶公司名稱。2015年2月，原告的委托代理人王靜波曾向被告發(fā)出《律師函》，載明：被告生產(chǎn)銷售的“甲午·金戈鐵馬·鐵餅”侵犯了原告的“金戈鐵馬”商標(biāo)專用權(quán)，要求被告立即停止侵權(quán)、賠償損失、賠禮道歉。原告認(rèn)為，被告在其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品上使用了“金戈鐵馬”標(biāo)志侵犯了原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)，遂訴至法院。庭審中，被告雖不認(rèn)可原告提交的在昆明購買被控侵權(quán)商品的發(fā)票的真實性，但被告認(rèn)可被控侵權(quán)商品實物系被告生產(chǎn)，并認(rèn)可在昆明有銷售。

另查明，被告下關(guān)沱茶公司系成立于1995年3月14日的非上市股份有限公司，該公司主要從事茶葉生產(chǎn)銷售。

原告曹曉冬系云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司法定代表人，該公司成立于2007年2月6日，主要從事茶葉、農(nóng)副土特產(chǎn)品等銷售。2009年8月16日，曹曉冬與云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司簽訂《商標(biāo)許可使用合同》，約定曹曉冬許可云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司在茶葉上使用第5492697號注冊商標(biāo)，許可期限自2009年6月14日至2019年6月14日止。云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司在景邁古樹茶、景邁沱茶等多款產(chǎn)品上使用了第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標(biāo)。

2015年3月13日，案外人韓永國向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請撤銷曹曉冬第5492697號第30類“金戈鐵馬”商標(biāo)的注冊，后商標(biāo)局認(rèn)為韓永國申請撤銷理由不能成立，于2015年12月4日決定駁回韓永國的撤銷申請。

一審法院認(rèn)為：本案的爭議焦點是：一、被控侵權(quán)商品是否侵犯了曹曉冬對涉案商標(biāo)所享有的商標(biāo)專用權(quán)；二、如果構(gòu)成侵權(quán)，被告應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任。

《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第五十七規(guī)定，有下列行為之一的，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；

（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。

本案中，原告主張被告在同一種商品上使用了與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)；被告則辯稱，“甲午金戈鐵馬鐵餅”只是被告生產(chǎn)的系列產(chǎn)品的名稱，并不是作為商標(biāo)使用。對于被告使用“甲午金戈鐵馬鐵餅”標(biāo)志是否系作為商標(biāo)性使用，一審法院認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。因此，識別性是商標(biāo)的基本特性。本案被告使用“甲午金戈鐵馬鐵餅”標(biāo)志系使用在被控侵權(quán)商品的內(nèi)、外包裝上，并配以一匹呈現(xiàn)奔跑狀態(tài)馬的圖案，同時在被控侵權(quán)商品內(nèi)、外包裝上均標(biāo)注有“松鶴延年”注冊商標(biāo)和“下關(guān)沱茶”字樣，因此，被告的使用僅是作為商品裝潢的使用，并不是商標(biāo)性使用。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第七十六條規(guī)定，在同種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。經(jīng)審查，原告第5492697號注冊商標(biāo)核定使用商品為第30類，包括茶、蜂蜜、糖、咖啡等，而被控侵權(quán)商品為茶類，與原告的注冊商標(biāo)核定使用商品屬于同種商品。同時，將被告使用的標(biāo)志與原告注冊商標(biāo)進(jìn)行視覺效果比對，從商標(biāo)的構(gòu)成要素來看，原告的注冊商標(biāo)系文字與圖形組合商標(biāo)，文字“金戈鐵馬”系橫向排列繁體中文，在“金戈鐵馬”文字下面有一個樹葉的圖案；而被告使用的“金戈鐵馬”字樣為簡體中文，且并未使用樹葉的圖案，故原告注冊商標(biāo)與被告使用的標(biāo)志不相同。但兩者構(gòu)成要素中存在一定相似要素，被告雖然主張其對“甲午金戈鐵馬鐵餅”標(biāo)志系整體使用，但經(jīng)審查“甲午”及“鐵餅”字體較小，而“金戈鐵馬”四字字體較大，而且位于茶餅外包裝及內(nèi)包裝的顯著位置，且原告雖是文字與圖形組合商標(biāo)，但該文字“金戈鐵馬”在原告注冊商標(biāo)構(gòu)成元素中更為顯著，而被告突出使用“金戈鐵馬”四字，雖然字體不一樣，但讀音和字意是相同的，故而兩者構(gòu)成近似。

然而視覺效果上存在相似要素，并不必然導(dǎo)致侵權(quán)成立，根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第七十六條的規(guī)定，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)的近似的標(biāo)志作為商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的才屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。同時，在認(rèn)定是否容易導(dǎo)致混淆、誤導(dǎo)公眾時，除了考慮近似因素之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)主張權(quán)利的商標(biāo)和被訴侵權(quán)的標(biāo)志的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)等因素綜合予以判定。本案中，首先，原告早于2009年6月14日就已經(jīng)注冊了第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標(biāo)，而被告的“松鶴延年”和“下關(guān)沱茶”商標(biāo)，分別注冊于2010年、2014年，均晚于原告商標(biāo)注冊時間；其次，原告于2009年8月16日許可云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司使用其注冊商標(biāo)，而被告生產(chǎn)被控侵權(quán)商品系2014年，也晚于原告注冊商標(biāo)的使用時間；再次，云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司在多款茶葉上使用了第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標(biāo)，并已形成了一定的市場份額，具有一定的消費(fèi)群體，被告在被控侵權(quán)商品上突出使用“金戈鐵馬”標(biāo)志，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆、誤導(dǎo)。綜上，被告在同一種商品上使用與原告涉案注冊商標(biāo)近似的標(biāo)志作為商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾，且該使用行為未經(jīng)原告許可，故侵犯了原告的第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標(biāo)專用權(quán)。

關(guān)于被告應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第一款的規(guī)定，侵權(quán)成立的，可以判決停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任。本案中，原告認(rèn)為被告存在生產(chǎn)及銷售行為，但庭審時原告明確只主張停止銷售，對于該主張符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。對于原告訴請要求被告在省級媒體刊登聲明公開道歉、消除影響的主張，因侵犯商標(biāo)權(quán)的行為主要是侵犯財產(chǎn)權(quán)，而本案被告生產(chǎn)的該產(chǎn)品只是在2014年生產(chǎn)，目前已經(jīng)沒有生產(chǎn)，其影響范圍極為有限，判決停止銷售已經(jīng)足以使不良影響得到制止，故對該項請求，不予支持。對于賠償損失的訴訟請求，被告辯稱，因原告多年未使用其注冊商標(biāo)，即使構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，被告也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，一審法院認(rèn)為，原告提交的《商標(biāo)許可使用合同》、相關(guān)茶葉產(chǎn)品等，能夠證實原告許可他人使用其注冊商標(biāo)，故被告的抗辯主張不能成立。原告在本案中主張賠償損失為126萬元，原告認(rèn)為被告發(fā)行被控侵權(quán)商品的數(shù)量為252000餅，每餅按5元的利潤計算，合計126萬元，但該主張缺乏事實依據(jù)，不予釆信。根據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條第三款之規(guī)定，權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償，本案原告未能提交證據(jù)證明其實際損失或侵權(quán)人的非法所得及商標(biāo)許可使用費(fèi)不能確定，綜合考慮涉案商標(biāo)的知名度、被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間及被告的經(jīng)營規(guī)模、原告為維權(quán)而支付的合理費(fèi)用等因素，酌定被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失共計人民幣20萬元。對于原告要求賠償律師代理費(fèi)及其他合理費(fèi)用63990元，因在判定賠償經(jīng)濟(jì)損失時已經(jīng)予以考慮，故對該項請求不予支持。

一審法院判決：一、云南下關(guān)沱茶（集團(tuán)）股份有限公司立即停止銷售標(biāo)有“金戈鐵馬”標(biāo)志的侵權(quán)商品；二、云南下關(guān)沱茶（集團(tuán)）股份有限公司于判決生效后十日內(nèi)賠償曹曉冬經(jīng)濟(jì)損失20萬元；三、駁回曹曉冬的其他訴訟請求。

下關(guān)沱茶公司不服一審判決，向云南高院提起上訴，上訴請求：撤銷一審判決。

其上訴事實和理由為：

1.曹曉冬是以下關(guān)沱茶公司在2014年生產(chǎn)的金印系列產(chǎn)品“甲午金戈鐵馬鐵餅”的包裝上使用了與曹曉冬的第5492697號“金戈鐵馬”商標(biāo)完全相同的標(biāo)識而認(rèn)為下關(guān)沱茶公司構(gòu)成侵權(quán)，但一審只認(rèn)定二者構(gòu)成近似而非相同，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)定下關(guān)沱茶公司侵權(quán)，此舉違反了我國民事審判中“不告不理”的原則；

2.下關(guān)沱茶公司在其“甲午金戈鐵馬鐵餅”產(chǎn)品上的顯著位置以鮮明色彩標(biāo)注了該公司自己的注冊商標(biāo)及生產(chǎn)廠家名稱，且該商標(biāo)本身就是著名商標(biāo)，而曹曉冬的商標(biāo)缺乏顯著性和知名度，相關(guān)公眾不會把該公司的“甲午金戈鐵馬鐵餅”產(chǎn)品的出處與曹曉冬的注冊商標(biāo)所標(biāo)識的產(chǎn)品的出處相混淆，也不會誤導(dǎo)公眾，根據(jù)我國商標(biāo)法律的相關(guān)規(guī)定，下關(guān)沱茶公司的“甲午金戈鐵馬鐵餅”產(chǎn)品沒有對曹曉冬構(gòu)成侵權(quán)；

3.即使下關(guān)沱茶公司構(gòu)成侵權(quán)，曹曉冬也沒有證據(jù)證實其在起訴前三年生產(chǎn)銷售過其注冊商標(biāo)所標(biāo)識的商品，根據(jù)商標(biāo)法律的相關(guān)規(guī)定，下關(guān)沱茶公司也無須賠償曹曉冬的經(jīng)濟(jì)損失。

二審法院認(rèn)定的事實：二審中，下關(guān)沱茶公司提交一份商標(biāo)局于2016年4月11日出具的《撤銷連續(xù)三年不使用注冊商標(biāo)申請受理通知書》復(fù)印件，欲證實涉案商標(biāo)自起訴前三年都未曾使用。經(jīng)質(zhì)證，曹曉冬確認(rèn)該復(fù)印件與原件一致，并認(rèn)可其真實性、合法性，但認(rèn)為不能證明下關(guān)沱茶公司的觀點，因為該通知書僅僅能證明下關(guān)沱茶公司的申請被受理，但商標(biāo)局并沒有對曹曉冬的商標(biāo)是否連續(xù)三年未使用這一事實作出認(rèn)定。二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，這份通知書確實只能證明下關(guān)沱茶公司的申請被受理，其關(guān)于涉案商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”的撤銷理由尚未被商標(biāo)局確認(rèn)，據(jù)此，對該通知書的證明力不予認(rèn)可。對一審判決認(rèn)定的事實，除下關(guān)沱茶公司堅持認(rèn)為涉案商標(biāo)在曹曉冬提起本案訴訟前連續(xù)三年均未使用以外，雙方當(dāng)事人對一審判決認(rèn)定的其他事實沒有異議，對此二審法院予以確認(rèn)。

關(guān)于涉案商標(biāo)是否存在連續(xù)三年未使用的情形，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，曹曉冬向一審法院提交的商標(biāo)局于2015年12月4日出具的《關(guān)于第5492697號第30類“金戈鐵馬”注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定》可以證明，2015年3月13日，案外人韓永國就以曹曉冬的涉案商標(biāo)連續(xù)三年不使用為由，向商標(biāo)局申請撤銷。商標(biāo)局經(jīng)審查認(rèn)為，曹曉冬提交的商標(biāo)使用證據(jù)有效，能夠證明涉案商標(biāo)在2012年3月13日至2015年3月12日期間被使用，韓永國關(guān)于涉案商標(biāo)連續(xù)三年未使用的理由不能成立，并據(jù)此駁回了韓永國的撤銷申請。二審法院認(rèn)為，商標(biāo)局的上述認(rèn)定已經(jīng)證明涉案商標(biāo)自2012年3月13日至2015年3月12日期間被使用，下關(guān)沱茶公司關(guān)于涉案商標(biāo)自本案起訴前三年，即2013年2月23日至2016年2月22日期間未使用的抗辯不成立。

二審法院認(rèn)為：經(jīng)審理，本案的爭議焦點如下：

一、一審判決是否違反“不告不理”原則？

二審法院認(rèn)為，“不告不理”這一法律原則在民事訴訟中，主要是指法院只能就當(dāng)事人提出的訴訟請求進(jìn)行審理和判決，而不能超出當(dāng)事人訴請的范圍，對當(dāng)事人沒有提出的訴訟請求進(jìn)行審理和判決，因此，不告不理是指當(dāng)事人的訴訟請求而言，并不是指當(dāng)事人提出訴訟請求所依據(jù)的事實和理由。本案中，曹曉冬以涉案商標(biāo)“金戈鐵馬”權(quán)利人的身份，并以下關(guān)沱茶公司的相關(guān)行為對該商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)為由提起了侵權(quán)訴訟并提出相關(guān)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求，一審法院根據(jù)本案具體情況和相關(guān)法律規(guī)定，以不同于曹曉冬主張下關(guān)沱茶公司侵權(quán)的理由認(rèn)定下關(guān)沱茶公司對曹曉冬構(gòu)成侵權(quán)，即以下關(guān)沱茶公司的被控侵權(quán)商品的包裝裝潢所用標(biāo)志與曹曉冬的“金戈鐵馬”注冊商標(biāo)構(gòu)成“近似”，而非曹曉冬主張的“相同”為由，認(rèn)定下關(guān)沱茶公司構(gòu)成侵權(quán)，這一認(rèn)定并未超出曹曉冬基于侵權(quán)指控而提出的訴訟請求。據(jù)此，二審法院認(rèn)為一審判決并未違反“不告不理”原則。

二、下關(guān)沱茶公司是否對曹曉冬享有的“金戈鐵馬”注冊商標(biāo)專用權(quán)實施侵權(quán)行為？

一審是以下關(guān)沱茶公司的被控侵權(quán)商品包裝裝潢使用的“金戈鐵馬”標(biāo)志與曹曉冬的“金戈鐵馬”涉案商標(biāo)構(gòu)成近似，并認(rèn)為這種近似容易使相關(guān)公眾將被控侵權(quán)商品與曹曉冬的商標(biāo)混淆，誤導(dǎo)公眾，故根據(jù)商標(biāo)法實施條例第七十六條的規(guī)定，認(rèn)定下關(guān)沱茶公司構(gòu)成侵權(quán)。而下關(guān)沱茶公司認(rèn)為被控侵權(quán)商品包裝裝潢上所使用的“金戈鐵馬”標(biāo)志，與涉案商標(biāo)“金戈鐵馬”既不相同，也不相似，而且也不會誤導(dǎo)公眾，因此不構(gòu)成侵權(quán)。

二審法院認(rèn)為，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，如何判斷被控侵權(quán)商品所使用的商標(biāo)或標(biāo)志與權(quán)利人的注冊商標(biāo)構(gòu)成相似，商標(biāo)法司法解釋第九條第二款和第十條已做了明確規(guī)定。該解釋第九條第二款規(guī)定，“商標(biāo)法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！倍鴮τ诒葘Φ脑瓌t，該解釋第十條規(guī)定，“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度?！?/span>具體到本案，

首先，將被控侵權(quán)商品包裝裝潢上所使用的“金戈鐵馬”標(biāo)志，與涉案商標(biāo)“金戈鐵馬”相比，二者在讀音和含義上沒有區(qū)別，但在視覺效果方面存在以下區(qū)別：

1.排列上，前者的“金戈鐵馬”四字是豎向排列，而查閱了曹曉冬向法院提交的其產(chǎn)品實物圖片，發(fā)現(xiàn)涉案商標(biāo)中的“金戈鐵馬”四字基本上是橫向排列；

2.構(gòu)圖上，前者的主體畫面是豎向的“金戈鐵馬”四字旁邊有一匹奔馬，后者則是橫向的“金戈鐵馬”四字下面加一片樹葉；

3.字形字體上，前者是簡體字，后者則是繁體字，字形也有明顯區(qū)別。

根據(jù)上述比對的結(jié)果，二者雖然在讀音和含義上相同，但由于涉案商標(biāo)屬于文字和圖形組合商標(biāo)，而且是印在商品包裝上，對于相關(guān)公眾而言，二者在視覺效果方面的區(qū)別造成的影響更大，換言之，二審法院認(rèn)為二者在視覺方面存在的上述區(qū)別，能夠抵消讀音和含義相同可能造成的混淆或誤導(dǎo)公眾。

其次，從被控侵權(quán)商品的包裝裝潢整體來看，該包裝上的“金戈鐵馬”四字雖然被放大突出，在裝潢中也比較顯著，但該標(biāo)志只是用在了包裝正面，外包裝側(cè)面和后面明確標(biāo)注了下關(guān)沱茶公司的公司名稱、地址，而且正面左上角用顯著的紅色印有下關(guān)沱茶公司自己的“下關(guān)沱茶”商標(biāo)，因此，整體而言，相關(guān)公眾從被控侵權(quán)商品包裝裝潢上，不會將被控侵權(quán)商品誤認(rèn)為是涉案商標(biāo)的商品或者與該商品有特定聯(lián)系。

其三，從商標(biāo)的知名度和顯著性來看，下關(guān)沱茶公司提交的一份“中華老字號”認(rèn)定書可以證實，該公司在被控侵權(quán)商品上使用的“下關(guān)沱茶”商標(biāo)，已經(jīng)被國家商務(wù)部認(rèn)定為“中華老字號”，而曹曉冬沒有提交任何證據(jù)，證明涉案商標(biāo)除獲得注冊以外，還獲得過其他能表示其知名度的國家權(quán)威機(jī)構(gòu)的認(rèn)證，二審法院由此推斷，被控侵權(quán)商品上所使用的“下關(guān)沱茶”商標(biāo)的知名度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于涉案商標(biāo)的知名度，被控侵權(quán)商品沒有必要攀附涉案商標(biāo)來提高自己的知名度，而且涉案商標(biāo)所使用的“金戈鐵馬”四字，在文學(xué)作品中經(jīng)常出現(xiàn)，相關(guān)公眾即使注意到被控侵權(quán)商品上的這四個字，也不會將被控侵權(quán)商品當(dāng)然地與涉案商標(biāo)的商品聯(lián)系在一起，更不會當(dāng)然地誤認(rèn)為二者都是曹曉冬或者曹曉冬所授權(quán)的公司生產(chǎn)的商品。

有鑒于此，二審法院認(rèn)為被控侵權(quán)商品包裝裝潢上所用的標(biāo)志，與涉案商標(biāo)既不相似，也不相同，更不會誤導(dǎo)公眾，下關(guān)沱茶公司在其“金戈鐵馬”系列茶餅的包裝裝潢上使用“金戈鐵馬”標(biāo)志，不屬于商標(biāo)法第五十七條第（二）項規(guī)定侵犯曹曉冬注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，一審關(guān)于二者構(gòu)成相似并誤導(dǎo)公眾，并據(jù)此作出下關(guān)沱茶公司構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定錯誤，予以糾正。由于下關(guān)沱茶公司對曹曉冬不構(gòu)成侵權(quán)，因此曹曉冬基于該侵權(quán)指控而要求下關(guān)沱茶公司承擔(dān)相關(guān)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/span>二審判決：撤銷一審判決，駁回曹曉冬的全部訴訟請求。

本院認(rèn)為，根據(jù)一、二審法院查明的事實并結(jié)合當(dāng)事人的申請再審理由和答辯意見，本案的爭議焦點是：被控侵權(quán)商品是否侵犯了曹曉冬對涉案商標(biāo)所享有的商標(biāo)專用權(quán)。

《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七規(guī)定，有下列行為之一的，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。本案中曹曉冬第5492697號注冊商標(biāo)核定使用商品為第30類，包括茶、蜂蜜、糖、咖啡等，而被控侵權(quán)商品為茶類，與曹曉冬的注冊商標(biāo)核定使用商品屬于同種商品。同時，將下關(guān)沱茶公司使用的標(biāo)志與曹曉冬注冊商標(biāo)進(jìn)行視覺效果比對，從商標(biāo)的構(gòu)成要素來看，曹曉冬的注冊商標(biāo)系文字與圖形組合商標(biāo)，文字“金戈鐵馬”系橫向排列繁體中文，在“金戈鐵馬”文字下面有一個樹葉的圖案；而下關(guān)沱茶公司使用的“金戈鐵馬”字樣為簡體中文，且并未使用樹葉的圖案，故曹曉冬注冊商標(biāo)與下關(guān)沱茶公司使用的標(biāo)志不相同。但兩者構(gòu)成要素中存在一定相似要素，下關(guān)沱茶公司雖然主張其對“甲午金戈鐵馬鐵餅”標(biāo)志系整體使用，但經(jīng)審查，“甲午”及“鐵餅”字體較小，而“金戈鐵馬”四字字體較大，而且位于茶餅外包裝及內(nèi)包裝的顯著位置。曹曉冬的注冊商標(biāo)雖是文字與圖形組合商標(biāo)，但該文字“金戈鐵馬”在曹曉冬注冊商標(biāo)構(gòu)成元素中更為顯著，而下關(guān)沱茶公司突出使用“金戈鐵馬”四字，雖然字體不一樣，但讀音和字意是相同的，故而兩者構(gòu)成近似，使用在同一種茶葉商品上易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。二審法院關(guān)于“被控侵權(quán)商品包裝裝潢上所用的標(biāo)志，與涉案商標(biāo)既不相似，也不相同，更不會誤導(dǎo)公眾”的認(rèn)定有誤，本院予以糾正。

此外，原審法院推斷“被控侵權(quán)商品上所使用的下關(guān)沱茶商標(biāo)的知名度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于涉案商標(biāo)的知名度，被控侵權(quán)商品沒有必要攀附涉案商標(biāo)來提高自己的知名度”。關(guān)于該推斷，本院認(rèn)為，首先，商標(biāo)作為一種區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標(biāo)識，其基本屬性是其標(biāo)識性。金戈鐵馬雖然是文學(xué)作品中的常見詞匯，但其注冊使用在第30類茶、蜂蜜、糖、咖啡等商品上具有顯著性，能夠發(fā)揮識別商品來源的作用，曹曉冬對該商標(biāo)享有的注冊商標(biāo)權(quán)并不因該詞匯常出現(xiàn)在文字作品中而與一般注冊商標(biāo)有所不同。其次，人民法院認(rèn)定事實應(yīng)當(dāng)是在審查當(dāng)事人提供證據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行審查判定，而非進(jìn)行簡單推斷。即使根據(jù)案件優(yōu)勢證據(jù)需要對當(dāng)事人的相關(guān)意圖進(jìn)行推斷時，也須結(jié)合相關(guān)證據(jù)認(rèn)定的事實進(jìn)行。根據(jù)一審法院查明的事實，曹曉冬于2009年6月14日就已經(jīng)注冊了第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標(biāo)，而下關(guān)沱茶公司的“松鶴延年”（第6209882號）和“下關(guān)沱茶”商標(biāo)（第12201774號），分別注冊于2010年、2014年，均晚于原告商標(biāo)注冊時間；曹曉冬于2009年8月16日許可云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司使用其注冊商標(biāo)，而下關(guān)沱茶公司生產(chǎn)被控侵權(quán)商品系2014年，也晚于曹曉冬注冊商標(biāo)的使用時間；云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司在多款茶葉上使用了第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標(biāo)，并已形成了一定的市場份額，具有一定的消費(fèi)群體。在沒有證據(jù)證明“下關(guān)沱茶”商標(biāo)（第12201774號）具有更高知名度的情況下，原審此推斷并無事實依據(jù)。最后，即使下關(guān)沱茶商標(biāo)較本案訴爭商標(biāo)具有更高的知名度，原審法院認(rèn)定被訴侵權(quán)商品沒有必要攀附涉案商標(biāo)來提高自己的知名度雖有一定的可能性，但該推斷忽視了注冊商標(biāo)作為一項標(biāo)識性民事權(quán)利的權(quán)能和作用，其不僅有權(quán)禁止他人在相同類似商品上使用該注冊商標(biāo)標(biāo)識，更有權(quán)使用其注冊商標(biāo)標(biāo)識其商品或者服務(wù)，在相關(guān)公眾中建立該商標(biāo)標(biāo)識與其商品來源的聯(lián)系。相關(guān)公眾是否會混淆誤認(rèn)，既包括將使用被訴侵權(quán)標(biāo)識的商品誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或者與商標(biāo)權(quán)人有某種聯(lián)系，也包括將商標(biāo)權(quán)人的商品誤認(rèn)為被訴侵權(quán)人的商品或者誤認(rèn)商標(biāo)權(quán)人與被訴侵權(quán)人有某種聯(lián)系，妨礙商標(biāo)權(quán)人行使其注冊商標(biāo)專用權(quán)，進(jìn)而實質(zhì)性妨礙該注冊商標(biāo)發(fā)揮識別作用。因此，如果認(rèn)為被訴侵權(quán)人享有的注冊商標(biāo)更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注冊商標(biāo)的標(biāo)識，將實質(zhì)性損害該注冊商標(biāo)發(fā)揮識別商品來源的基本功能，對該注冊商標(biāo)專用權(quán)造成基本性損害。二審法院以被訴侵權(quán)商品自有商標(biāo)知名度高為由認(rèn)定不構(gòu)成侵犯涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)，認(rèn)定事實和適用法律均有不當(dāng)，本院予以糾正。

綜上，下關(guān)沱茶公司未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與曹曉冬涉案注冊商標(biāo)近似的標(biāo)識，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，侵犯了曹曉冬對第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標(biāo)享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。二審判決認(rèn)定涉案行為不屬于商標(biāo)法第五十七條第（二）項規(guī)定的侵犯曹曉冬注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，認(rèn)定事實和適用法律均有不當(dāng)，本院依法予以撤銷。一審判決認(rèn)定下關(guān)沱茶公司未經(jīng)曹曉冬許可，在同一種商品上使用與曹曉冬的涉案商標(biāo)近似的標(biāo)志作為商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾，該行為侵犯了曹曉冬對涉案商標(biāo)所享有的商標(biāo)專用權(quán)，認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。

本院認(rèn)為，曹曉冬的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷云南省高級人民法院（2016）云民終738號民事判決；

二、維持云南省昆明市中級人民法院（2016）云01民初246號民事判決。

一審案件受理費(fèi)16715.91元、二審案件受理費(fèi)4300元，共計21015.91元，由云南下關(guān)沱茶（集團(tuán)）股份有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長　　王艷芳

審　判　員　　杜微科

代理審判員　　何　鵬

二〇一七年九月二十日

書　記　員　　胡　凱