28.【用人單位違法解除勞動合同的賠償金與繼續(xù)履行競合問題的處理】用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行合同并主張用人單位支付賠償金及因違法解除勞動合同而導(dǎo)致的工資損失的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下情況分別處理：(1)勞動合同具備繼續(xù)履行條件的，應(yīng)當(dāng)判決雙方繼續(xù)履行勞動合同，同時還應(yīng)當(dāng)判決用人單位向勞動者支付自違法解除勞動合同之日起至判決生效之日止的工資損失; (2)勞動合同不能繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條的規(guī)定判決用人單位向勞動者支付賠償金，但不宜再判決用人單位支付自違法解除勞動合同之日起至勞動合同到期終止之日止（即勞動合同剩余期限）的工資損失; (3)勞動合同雖然具備繼續(xù)履行條件，但已在勞動仲裁或者法院審理期間屆滿的，不應(yīng)當(dāng)再判決繼續(xù)履行勞動合同，而應(yīng)當(dāng)判決用人單位向勞動者支付自違法解除勞動合同之日起至勞動合同屆滿之日止的工資損失。同時，還應(yīng)當(dāng)判令用人單位向勞動者支付合同到期終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不宜再判決用人單位向勞動者支付賠償金。
本條規(guī)定的工資損失，是指用人單位違法解除勞動合同之日前勞動者十二個月的月平均應(yīng)得工資，勞動者在該用人單位工作不滿十二個月的，按照實際工作月數(shù)計算月平均工資。該工資數(shù)額高于本市公布的上年度職工月平均工資三倍的，應(yīng)當(dāng)按照職工月平均工資三倍的數(shù)額確定。上述工資數(shù)額無法查明的，以勞動者所在行業(yè)平均工資為準(zhǔn)。
點評：《指南》上述規(guī)定是對《勞動合同法》的重大突破。地球人都知道，中國的《勞動合同法》規(guī)定了勞動者一項重要的選擇權(quán)：用人單位違法解除勞動合同時，勞動者可以選擇2N賠償或選擇恢復(fù)勞動合同履行。2N既有年限封頂，也有基數(shù)封頂，所以實際上是可以算出預(yù)期費用來的；但是恢復(fù)勞動合同履行就不一樣了，同時伴隨著補(bǔ)發(fā)工資的問題，這才是無底洞，是最大的風(fēng)險點。
其實勞動合同屬于繼續(xù)性合同，本不應(yīng)設(shè)計恢復(fù)履行這一制度，畢竟是“強(qiáng)扭的瓜不甜”，但考慮到國家社會保障不到位等國情，同時為了防止用人單位濫用解除權(quán)，所以才規(guī)定了恢復(fù)履行這一法律責(zé)任承擔(dān)形式，但這確實給司法實務(wù)部門造成了一些困擾，也產(chǎn)生了不少糾紛。勞動者經(jīng)常利用這一規(guī)定作為談判籌碼，要求用人單位提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，用人單位為了避免糾紛，往往不得不做出妥協(xié)。
北京2017年的《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》注意到這一問題，所以特別在“勞動合同確實無法繼續(xù)履行”方面下功夫，明確了諸如總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人原崗位被替代以及勞動者已入職新單位等情形構(gòu)成無法繼續(xù)履行，從而打開一定的空間。
《指南》換了一個角度，一方面對確認(rèn)不能繼續(xù)履行的強(qiáng)制判決賠償金（仲裁訴訟期間勞動合同期滿的只支付終止補(bǔ)償），另一方面對工資封了3倍社平工資的頂，有力地限制了高管利用這一規(guī)定來給用人單位施加壓力。工資無法查明的，甚至可以以所在行業(yè)平均工資作為標(biāo)準(zhǔn)。而《廣東省工資支付條例》第29條卻規(guī)定：“用人單位解除勞動關(guān)系的決定被裁決撤銷或者判決無效的，應(yīng)當(dāng)支付勞動者在被違法解除勞動關(guān)系期間的工資，其工資標(biāo)準(zhǔn)為勞動者本人前十二個月的平均正常工作時間工資”，年限和基數(shù)均并沒有任何限制，反差極大?！渡虾Ｊ衅髽I(yè)工資支付辦法》第23條的規(guī)定倒是留了點余地，一方面表示企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付工資，另一方面模糊表述雙方都有責(zé)任的各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任：“企業(yè)解除勞動者的勞動合同，引起勞動爭議，勞動人事爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消企業(yè)原決定，并且雙方恢復(fù)勞動關(guān)系的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付勞動者在調(diào)解、仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)解除勞動合同前12個月勞動者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數(shù)。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
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