張松偉：這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，不能籠統(tǒng)地回答可以還是不可以。我認(rèn)為把“借”改為“使用”更合適。
我在《招標(biāo)問(wèn)答（37）| 總公司和分公司之間是怎樣的法律關(guān)系？》一文里詳細(xì)分析了總、分公司之間的法律關(guān)系。分公司實(shí)際上就是總公司的整體組織機(jī)構(gòu)的一部分?？偂⒎止局g，主體地位是不平等的，是整體與部分、管理與被管理、主與從、支配與被支配的法律關(guān)系，總公司由絕對(duì)權(quán)力去調(diào)動(dòng)分公司的資源。
因此，總公司使用分公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)?nèi)ネ稑?biāo)是天經(jīng)地義的，沒(méi)有任何法律障礙。需要注意的是，總公司一定要誠(chéng)信履約，使用分公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)，履約時(shí)也要把相應(yīng)的工作交給分公司去實(shí)際承擔(dān)，否則，引發(fā)不良后果就是弄虛作假行為，同樣面臨嚴(yán)重法律后果。
分公司是總公司的一部分，分公司獲得總公司的授權(quán)，以總公司的名義去投標(biāo)，這是實(shí)踐中的常態(tài)，也是總公司設(shè)置分公司的主要目的。這種情形下，分公司使用總公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)?nèi)ネ稑?biāo)是天經(jīng)地義的，沒(méi)有任何法律障礙。理由是：這種情形下，分公司就是參加投標(biāo)活動(dòng)的代理人，中標(biāo)之后，履約都是由總公司協(xié)調(diào)公司資源來(lái)完成，作為代理人當(dāng)然可以適用被代理人的資質(zhì)和業(yè)績(jī)。
還有一種情形，就是分公司以自己的名義去投標(biāo)。這個(gè)問(wèn)題我在《招標(biāo)問(wèn)答（38）| 分公司能否以自己的名義參加投標(biāo)活動(dòng)嗎？》一文里，分政府采購(gòu)項(xiàng)目和招投標(biāo)項(xiàng)目?jī)煞N情況詳細(xì)分析了分公司可以自己名義參加投標(biāo)活動(dòng)的情形。在此不再贅述。
分公司以自己的名義去投標(biāo)的情形下，分公司可以適用總公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)嗎？這需要細(xì)化情形進(jìn)行分析。
要回答這個(gè)問(wèn)題，我們首先要把資質(zhì)和業(yè)績(jī)對(duì)采購(gòu)項(xiàng)目意味著什么搞清楚。
什么是資質(zhì)？招投標(biāo)和政府采購(gòu)活動(dòng)中，為什么要設(shè)置一定的資質(zhì)作為投標(biāo)人（供應(yīng)商）投標(biāo)的資格條件？
資質(zhì)是國(guó)家現(xiàn)行有效的強(qiáng)制性規(guī)定中，關(guān)于企業(yè)從事某項(xiàng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備的資格條件。比如，《建筑法》第13條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。”
《招標(biāo)投標(biāo)法》第18條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目本身的要求，在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請(qǐng)書中，要求潛在投標(biāo)人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績(jī)情況，并對(duì)潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查；國(guó)家對(duì)投標(biāo)人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡诙钜?guī)定：“招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。”
政府采購(gòu)法第22條第二款規(guī)定：“采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理?xiàng)l件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇?！钡?3條規(guī)定：“采購(gòu)人可以要求參加政府采購(gòu)的供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績(jī)情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應(yīng)商條件和采購(gòu)項(xiàng)目對(duì)供應(yīng)商的特定要求，對(duì)供應(yīng)商的資格進(jìn)行審查?！?/p>
從《招標(biāo)投標(biāo)法》第18條、《政府采購(gòu)法》第22條、第23條的規(guī)定，我們可以看到，資質(zhì)無(wú)論在招投標(biāo)項(xiàng)目還是政府采購(gòu)項(xiàng)目當(dāng)中，都是對(duì)投標(biāo)人（供應(yīng)商）的特定條件要求，而不是一般資格條件要求，是投標(biāo)人（供應(yīng)商）中標(biāo)后履行合同所必須具備的強(qiáng)制性資格條件。兩法對(duì)項(xiàng)目特定條件，也就是資質(zhì)的提出都要求“要適當(dāng)”，同時(shí)也提出了禁止性規(guī)定，那就是不能歧視潛在投標(biāo)人（供應(yīng)商）。
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第42條第一款規(guī)定：“使用通過(guò)受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標(biāo)的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標(biāo)?！钡?9條規(guī)定：“出讓或者出租資格、資質(zhì)證書供他人投標(biāo)的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡?8條第一款規(guī)定：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效；構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依照招標(biāo)投標(biāo)法第54條的規(guī)定處罰。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)人未中標(biāo)的，對(duì)單位的罰款金額按照招標(biāo)項(xiàng)目合同金額依照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的比例計(jì)算。”
《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條第一款規(guī)定：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡诙钜?guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”
政府采購(gòu)法規(guī)中，關(guān)于借用資質(zhì)如何處理沒(méi)有明確規(guī)定。如碰到借用資質(zhì)的，采用公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)采購(gòu)方式的可以依照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第83條的規(guī)定，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其條例的規(guī)定，其他非招標(biāo)采購(gòu)方式，可以依據(jù)“提供虛假材料”來(lái)論處。
因此，資質(zhì)在招投標(biāo)和政府采購(gòu)活動(dòng)中，對(duì)項(xiàng)目的成功推進(jìn)都是至關(guān)重要的，如果允許投標(biāo)人（供應(yīng)商）互相借用資質(zhì)，那就失去了項(xiàng)目設(shè)定資質(zhì)的意義，還會(huì)給中標(biāo)之后的合同履約帶來(lái)災(zāi)難性后果，比如借用資質(zhì)和掛靠引發(fā)的無(wú)資質(zhì)施工帶來(lái)的豆腐渣工程等等。
說(shuō)完資質(zhì)，我們?cè)賮?lái)說(shuō)業(yè)績(jī)。
何謂業(yè)績(jī)？就是投標(biāo)人（供應(yīng)商）在參加項(xiàng)目投標(biāo)活動(dòng)前，做過(guò)類似項(xiàng)目的情況。這也是直接關(guān)系到中標(biāo)之后的合同履約能力問(wèn)題。和資質(zhì)一樣，如果允許互相借用，也會(huì)帶來(lái)不良后果。需要說(shuō)明的是，借用業(yè)績(jī)面臨的法律后果與借用資質(zhì)不同。業(yè)績(jī)通常是加分項(xiàng)，互相借用業(yè)績(jī)，在評(píng)標(biāo)時(shí)，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可，按無(wú)效業(yè)績(jī)處理，不予加分。
分公司以自己的名義去投標(biāo)，中標(biāo)之后是要分公司來(lái)履約的(如果中標(biāo)之后由總公司來(lái)履約，何必以分公司的名義去投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)以總公司名義去投標(biāo))，通過(guò)以上分析，我們可以得出，通常情況下，分公司不能使用總公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)?nèi)ネ稑?biāo)。
那么，會(huì)有特殊例外情形嗎？有的。銷售類、地域類分公司是可以使用總公司資質(zhì)的，但業(yè)績(jī)不可以使用總公司的。
總公司設(shè)置分公司的目的是為了更好地適應(yīng)市場(chǎng)、高效開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。我仔細(xì)梳理了分公司的類型之后，發(fā)現(xiàn)可以把企業(yè)法人的分公司分為三類：銷售類、地域類、專業(yè)類。
銷售類的，比如家電公司、制藥公司的分公司，資質(zhì)的取得及產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)都由總公司負(fù)責(zé)，分公司只負(fù)責(zé)銷售。地域類的，比如銀行、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)，特種行業(yè)許可、產(chǎn)品開發(fā)都由總行、總公司負(fù)責(zé)，分支機(jī)構(gòu)只負(fù)責(zé)開拓所在地域的市場(chǎng)拓展。這兩類分公司（分支機(jī)構(gòu)），它開展銷售或市場(chǎng)拓展工作，不使用總公司資質(zhì)顯然是不可能的，而這些資質(zhì)也是允許授權(quán)適用的，只要經(jīng)過(guò)總公司授權(quán)，分公司使用是沒(méi)有任何法律障礙的。
為什么銷售類、地域類分公司不能使用總公司業(yè)績(jī)呢？原因在于業(yè)績(jī)的絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓特性。業(yè)績(jī)就是經(jīng)驗(yàn)，你干過(guò)你就有，你沒(méi)干過(guò)你就沒(méi)有，別人的經(jīng)驗(yàn)不可能通過(guò)授權(quán)跑到你身上來(lái)。作為自然人，兄和弟之間是如此，夫和妻之間是如此，父母和兒子之間也是如此，不能因?yàn)榇蠹沂且患胰?，一個(gè)人有業(yè)績(jī)，這個(gè)家庭的其他人都有業(yè)績(jī)，這樣說(shuō)，大家很好理解。那么，總公司和分公司之間，作為社會(huì)組織的不同責(zé)任主體，他們之間關(guān)于業(yè)績(jī)的邏輯關(guān)系又何嘗不是如此呢？總公司做過(guò)3個(gè)類似的項(xiàng)目，它的業(yè)績(jī)，也就是干事的經(jīng)驗(yàn)，能因?yàn)榉止臼瞧浣M成部分，就可以通過(guò)一紙授權(quán)讓分公司也擁有業(yè)績(jī)嗎？顯然也不能。這就是業(yè)績(jī)的絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓特性。
至于專業(yè)類的分公司，比如大型施工企業(yè)的專業(yè)分公司，絕對(duì)不可以使用總公司的資質(zhì)和業(yè)績(jī)?nèi)ネ稑?biāo)。施工種類繁多，同樣是公路施工，修橋需要橋梁資質(zhì)，開隧道需要隧道資質(zhì)，這些各有側(cè)重的專業(yè)類分公司，它擁有的資質(zhì)，總公司是沒(méi)有的，總公司擁有的總承包資質(zhì)分公司是沒(méi)有的。在這種情形下，因?yàn)榭偝邪馁Y質(zhì)在法律上不允許通過(guò)授權(quán)使用，當(dāng)然分公司不用使用總公司的總承包資質(zhì)以自己的名義去投標(biāo)，它只能在自己的專業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)去參加招投標(biāo)活動(dòng)。業(yè)績(jī)因?yàn)槠浣^對(duì)不可轉(zhuǎn)讓特性，專業(yè)類的分公司也不能使用總公司的業(yè)績(jī)?nèi)ネ稑?biāo)。
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