文/郭青松 安徽君聚律師事務(wù)所
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近期合肥又火了一把，2016年前幾個月的存量房漲幅均位居全國前列。不出意外，多地接連發(fā)生大量的存量房買賣合同糾紛，尤其以包河區(qū)、政務(wù)區(qū)為代表，截至目前，受理案件數(shù)量約有四五百件。結(jié)合近期辦理的多個案件，我們對于存量房買賣中的法律問題和風(fēng)險進(jìn)行梳理并作出解析。
一、合同的成立與生效
首先，近期辦理的幾例存量房買賣案例如下：
1、未辦理房產(chǎn)證以及土地證，如拆遷安置房以及城鎮(zhèn)因歷史原因未辦理產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)，但已實(shí)際交付；
2、房屋經(jīng)過多次交易，涉及到案外第三人，且均未辦理房產(chǎn)登記以及移轉(zhuǎn)過戶手續(xù)，尚未交付；
3、有合法的房產(chǎn)證，買方代賣方還清銀行按揭，尚未過戶；
4、有合法的房產(chǎn)證，買方僅只支付部分定金，尚未預(yù)約銀行提前還款；
5、夫妻一方以對方未取得同意為由，要求確認(rèn)合同無效。
對于上述案例，首先應(yīng)當(dāng)明確的一點(diǎn)是基礎(chǔ)法律關(guān)系的成立與生效。簡言之，只要買賣雙方意思表示真實(shí)一致，且未違反法律法規(guī)的禁止性效力規(guī)定，雙方簽訂的購房合同均應(yīng)當(dāng)成立且合法有效。這一點(diǎn)，從《物權(quán)法》第十五條（“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！保ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條等多部法律以及司法解釋中均能找出明確依據(jù)。
至于《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定，“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”。該規(guī)定系管理性規(guī)范，目的在于規(guī)范房屋的交易管理，而非效力性規(guī)范，并不因此而影響合同的效力。實(shí)踐中，無論是拆遷安置房還是未經(jīng)得共同共有權(quán)人處分的買賣合同，法院一般均支持合同效力。
二、救濟(jì)方式的選擇
若賣方因房屋價格上漲不同意出售房產(chǎn)，買方主要可以采用以下兩種救濟(jì)方式，一是要求繼續(xù)履行合同并追究違約責(zé)任（賠償損失），二是要求解除合同并賠償損失。下面一一簡析。
1、繼續(xù)履行（并要求賠償損失）
法律依據(jù)在于《合同法》第一百零七條、第一百一十條第一百一十二條的相關(guān)規(guī)定?！爱?dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”；“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；
（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；
（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！?/p>
“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?/p>
簡言之，首先對于個案而言，若不存在相關(guān)的法定事由，如房產(chǎn)被查封、保全或者已經(jīng)與善意相對人交易并過戶，法院一般會判決繼續(xù)履行合同而非解除合同。且該方案的好處在于，后期該地段房產(chǎn)持續(xù)增值，從長遠(yuǎn)角度來看，繼續(xù)履行比要求暫時性的賠償損失而言，可能會有更加久遠(yuǎn)的效益。
但該方案可能存在的風(fēng)險或者阻卻事由主要如下：
一是存在銀行按揭。一般法院會要求追加第三人或者當(dāng)事人申請追加銀行為第三人（訴請中也最好明確，不僅只是要求被告協(xié)助辦理房產(chǎn)登記變更手續(xù)還包括協(xié)助辦理抵押權(quán)注銷手續(xù)）；且必須辦理抵押權(quán)注銷手續(xù)后，很多法院可能會要求一次性全款支付購房款（雖然與合同約定不符，實(shí)踐中多判決在2-3個月全款支付），才會判決被告在一定期限內(nèi)繼續(xù)履行并協(xié)助原告辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。這一點(diǎn)，也是需要提前和當(dāng)事人說明的；尤其是在其他阻卻條件均不存在，僅因?yàn)樵娣綗o法在法院要求的時間內(nèi)籌集到較大數(shù)額的房款導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行并辦理房產(chǎn)過戶的，就有點(diǎn)可惜了。
二是尚未取得房產(chǎn)證。一般而言，法院對于并未取得房產(chǎn)證的房屋僅僅只是會確定合同合法有效，但并不支持協(xié)助辦理過戶手續(xù)（即無法達(dá)到當(dāng)事人的實(shí)際目的）。建議原告待房產(chǎn)能夠滿足過戶條件（已辦理房產(chǎn)證后）后再另行起訴。當(dāng)然，也可以起訴要求確認(rèn)合同有效，被告依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定交付占有標(biāo)的物，但實(shí)踐中不同法官認(rèn)識不完全一致，存在較大風(fēng)險。
三是訴訟請求的可執(zhí)行性。即使該訴請被法官認(rèn)可，但在強(qiáng)制執(zhí)行程序，是否可以單憑一紙判決書，直接到房產(chǎn)局辦理強(qiáng)制過戶手續(xù)，還要看訴請的選擇，即是否具備可執(zhí)行性。單獨(dú)起訴繼續(xù)履行合同自然不夠全面；最好加上協(xié)助配合辦理抵押權(quán)解除手續(xù)以及房產(chǎn)證變更登記手續(xù)等訴請，當(dāng)然，若能夠在訴請中加上違約金條款或賠償損失，則對于被告而言，則更具有震懾力。再如被告將名下房產(chǎn)悉數(shù)轉(zhuǎn)讓，只留下涉案的唯一一套房產(chǎn)，是否可以強(qiáng)制執(zhí)行；雖然司法解釋已認(rèn)可唯一一套住房可以執(zhí)行，但各地執(zhí)行庭是否統(tǒng)一，實(shí)踐中也不無疑問。
四是存在第三人的處理。如多次買賣房產(chǎn)且并未辦理房產(chǎn)證，如何追加第三人以及選擇訴請，是否可以在一起訴訟中一并解決相關(guān)問題，實(shí)踐中可能也是存在不同的做法。建議一并追加第三人并將產(chǎn)證登記以及過戶兩大法律問題并案處理。
2、解除合同（并要求賠償損失）
實(shí)踐中，若原告主張解除合同及主張被告承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任也是完全可行的。優(yōu)點(diǎn)在于相對而言短平快，即只需要盡可能證明被告違約給原告造成的損失賠償依據(jù)即可。對于法官而言，在合同成立且生效的基礎(chǔ)上，也只需要將案件聚焦于原告各項(xiàng)違約損失的訴請依據(jù)即可，相對而言，法官處理起來更加便捷和易接受。但依然有如下風(fēng)險：
一是法院是否會全部支持原告訴請。
首先，合同或者補(bǔ)充協(xié)議的違約條款約定必須具體明確。鑒于合肥目前的存量房買賣合同一般都是中介公司員工幫忙代寫（這一點(diǎn)估計(jì)全國大同小異），且在存量房買賣合同中對于違約責(zé)任的約定不夠具體、明確（多數(shù)當(dāng)事人會在補(bǔ)充協(xié)議中明確違約責(zé)任，但也存在約定金額不明或者無法震懾當(dāng)事人的問題）。
故首先在制式的存量房買賣合同中對于違約責(zé)任的承擔(dān)，要有明確的約定，既要能夠達(dá)到震懾對方的效果、又要有較大的可執(zhí)行性。一是如課以較高的違約金（一般不超過實(shí)際損失的30%，可以直接約定標(biāo)的額的50%以上甚至更高，畢竟申請調(diào)整違約金是對方的權(quán)利；且目前市場行情下，很多房價上漲已超過100%，過少不足以彌補(bǔ)損失及威懾對方）或者直接約定房屋差價賠償（如以相對方違約時的房產(chǎn)市場評估價減去房產(chǎn)成交價）；二是約定律師費(fèi)的負(fù)擔(dān)。需要注意的是，違約責(zé)任中的違約金與損害賠償一般不可兼得，選擇訴請時還應(yīng)當(dāng)注意用詞如主張對方承擔(dān)違約責(zé)任元，尤其是在房屋價格大漲的情況下，約定的違約金可能不足以填補(bǔ)原告的損失，必要時以鑒定評估為準(zhǔn)確定違約責(zé)任中損害賠償?shù)囊罁?jù)。（這一點(diǎn)，原《經(jīng)濟(jì)合同法》倒是規(guī)定因違約給對方造成的損失超過違約金的，還應(yīng)進(jìn)行賠償，補(bǔ)償違約金不足的部分。當(dāng)然，早已廢止。）
其次，對于房屋差價款的賠償，是否支持？簡言之，房屋差價損失是否為預(yù)期可得利益損失范疇。全國各地做法不一，就目前檢索到的案例來看，近幾年北京、上海均持肯定態(tài)度。但經(jīng)過我們檢索本市近三年來的所有涉及存量房買賣合同糾紛的相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)截止至2015年年底，絕大部分法官對于購房的差價款賠償基本上都是持審慎態(tài)度，個別一審法院即使支持，二審中對于該部分差價損失也被中院依法改判（“不能簡單地以房屋差價作為界定損失的依據(jù)”）。
當(dāng)然，伴隨著最近幾個月房產(chǎn)糾紛的迅猛增長，中院也在近期出臺了相應(yīng)的內(nèi)部通知，但更多的還是指導(dǎo)原則，符合繼續(xù)履行條件的案件應(yīng)繼續(xù)履行，并未旗幟鮮明的支持房屋差價損失。（這一點(diǎn)可向上海高院看齊）期待省高院在適時可以對此予以指導(dǎo)或明確。就我所知的，目前實(shí)踐中，要求被告承擔(dān)房屋總價款20%的違約金倒是有法院支持；但直接賠償差價的案例，目前尚未檢索到。
二是后期判決的可執(zhí)行度，這就涉及到全國老大難的執(zhí)行問題。
只要是給付之訴，當(dāng)事人若無法在訴訟過程中達(dá)成調(diào)解并給付完畢，則有可能會拖入強(qiáng)制執(zhí)行階段，是否能夠執(zhí)行到相應(yīng)利益，存在較大的不確定性，這也是全國法院都一定程度上存在的“執(zhí)行難”問題。何以破之，一是盡快保全房產(chǎn)，二是在訴訟階段盡可能通過法院的斡旋、調(diào)解，從而爭取一次性解決問題。否則到了執(zhí)行庭，則需要與執(zhí)行法官的密切溝通與交流了。
綜上，實(shí)務(wù)中對于存量房買賣，需要注意以下幾點(diǎn)：一是要在合同上把好關(guān)，尤其對于違約責(zé)任的界定，需要明確且可操作的約定。二是對于訴請的選擇，這需要綜合全案的證據(jù)，結(jié)合對方的房產(chǎn)情況、財產(chǎn)線索等；并與當(dāng)事人反復(fù)溝通，釋明法律風(fēng)險，最終作出抉擇。三是前期盡早搜集、固定證據(jù)，如中介公司的證明（加蓋公章以及法定代表人及經(jīng)辦人簽字）、錄音、短信、微信等。
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