集體土地流轉(zhuǎn).
一、集體土地流轉(zhuǎn)的實(shí)踐
《憲法》第十條規(guī)定：“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！?/p>
舊《土地管理法》部分落實(shí)了《憲法》的規(guī)定，即國有建設(shè)用地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，集體建設(shè)用地不可流轉(zhuǎn)。
新《土地管理法》全面落實(shí)了《憲法》的規(guī)定，在國有建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)上，增加了集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。。
早在上世紀(jì)90年代，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)已是廣泛存在的公開秘密?！爸槿恰钡貐^(qū)大部分“三來一補(bǔ)”外向型經(jīng)濟(jì)是建立在集體土地上的。2003年6月，廣東省人民政府就頒布了《關(guān)于試行集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》（粵府〔2003〕51號(hào)）。2005年6月23日，廣東省人民政府頒布《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（100號(hào)令）。
同期，全國許多地方也都開展集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)試點(diǎn)工作，如《池州市農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（試行）》（池政[2001]81號(hào)）、《泰州市農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（試行）》（泰政發(fā)（2003）58）、《湖北省農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》（湖北省人民政府令第294號(hào)）等。
在全面總結(jié)近二十年各地實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)尤其近五年來全國人大常委會(huì)授權(quán)33個(gè)試點(diǎn)城市試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，新《土地管理法》從國家立法的高度比較系統(tǒng)地規(guī)定了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。
二、新《土地管理法》關(guān)于集體土地流轉(zhuǎn)的主要內(nèi)容
?。ㄒ唬┝鬓D(zhuǎn)的主體
流轉(zhuǎn)主體是集體土地所有權(quán)人，即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。由于集體土地所有權(quán)大都登記在經(jīng)濟(jì)合作社名下，因此，流轉(zhuǎn)的主體應(yīng)當(dāng)經(jīng)濟(jì)合作社。
接受流轉(zhuǎn)的一方可以單位，可以是個(gè)人，不限于村民。
（二）流轉(zhuǎn)的標(biāo)的物。
流轉(zhuǎn)的土地限于土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體建設(shè)用地。也即是說，流轉(zhuǎn)的土地在規(guī)劃上必須是經(jīng)營性建設(shè)用地，在產(chǎn)權(quán)上必須辦理了不動(dòng)產(chǎn)登記。
疑問：住宅性質(zhì)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地可否流轉(zhuǎn)？
新《土地管理法》用了“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”，沒有明確是否包括居住用地。但從一般文義理解，似乎只要是經(jīng)營性居住用地如商品住宅用地，應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。這種模糊規(guī)定，符合當(dāng)前國情。
一是農(nóng)村宅基地制度的改革是一個(gè)非常敏感的問題，需要謹(jǐn)慎對(duì)待。如果明確規(guī)定農(nóng)村集體建設(shè)用地可以用于開發(fā)建設(shè)商品住宅，很可能會(huì)沖擊宅基地制度的改革。宅基地是一個(gè)非常敏感的問題，當(dāng)前全國發(fā)展不平衡、不充分，尚無十分把握的情況下，不可能一下全面放開宅基地的流轉(zhuǎn)；
二是出讓年限屆滿后的處理是一個(gè)比較棘手的問題。商業(yè)、工業(yè)等用途的集體建設(shè)用地，在出讓年限屆滿后，按照出讓合同約定由集體土地所有權(quán)人收回或作其他處理，是社會(huì)可理解接受的；但集體土地上的住宅在出讓年限屆滿后如何處理，則可能是會(huì)引發(fā)社會(huì)問題，當(dāng)前國有土地上的住房在出讓年限屆滿后如何處理尚無好的解決辦法。《國土資源部辦公廳關(guān)于妥善處理少數(shù)住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期問題的復(fù)函》提出的“兩不一正常”，反映了這種一籌莫展的狀況。在這些問題妥善解決之前，不宜普遍推開集體建設(shè)用地商品住房建設(shè)。
三是可能會(huì)對(duì)土地財(cái)政造成較大沖擊。地方政府對(duì)土地出讓收入的依賴集中表現(xiàn)在對(duì)住宅用地出讓收入的依賴。這從各地都不約而同嚴(yán)厲限制集體建設(shè)用地開發(fā)建設(shè)商品住宅的規(guī)定中可以看出。（全國各地禁止集體建設(shè)用地開發(fā)建設(shè)商品住宅的規(guī)定一覽表）
?。ㄈ┝鬓D(zhuǎn)的表決
根據(jù)新《土地管理法》第六十三條規(guī)定，集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！?/p>
?。?、表決的主體：
可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員會(huì)議，也可以成員代表會(huì)議。不要求召開會(huì)議的形式。
如何理解“會(huì)議”？是否聚在同一個(gè)場所才叫“會(huì)議”。
疑問：集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可否由成員代表會(huì)議決定？
從行政管理的角度：新《土地管理法》可以作為依法行政的依據(jù)；
從民事法律的角度：集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)屬于村民自治的范疇，應(yīng)當(dāng)由村民之間的自治章程、村規(guī)民約等規(guī)定。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》 《廣東省集體經(jīng)濟(jì)組織管理規(guī)定》，成員會(huì)議是村集體經(jīng)濟(jì)組織的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)討論決定集體經(jīng)濟(jì)組織的所有事項(xiàng)，也可以授權(quán)成員代表會(huì)議討論決定除修改章程和村集體經(jīng)濟(jì)組織分離、合并、解散等主體事項(xiàng)之外的事項(xiàng)。也即是說，成員代表會(huì)議的權(quán)力來自成員會(huì)議的授權(quán)，授權(quán)的形式可以是章程、村規(guī)民約或其他任何有效形式，但通常是章程。
假如章程規(guī)定了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)由村民大會(huì)表決決定，村民代表會(huì)議的表決是否有效（據(jù)此簽署的流轉(zhuǎn)合同是否會(huì)被法院認(rèn)定為無效）？
章程相當(dāng)于村民自治的“合同”，只要不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)外都是有效的，具有《村民委員會(huì)組織法》第二十七條規(guī)定情形的，鎮(zhèn)（街）可以基于行政管理的權(quán)力責(zé)令改正，但不能否定其法律效力。
●在章程有明確授權(quán)的情況下，成員代表會(huì)議可以表決土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)；
●在章程沒有明確規(guī)定的情況下，可以根據(jù)新《土地管理法》的該條規(guī)定推定成員代表會(huì)議可以表決土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)；
●在章程明確規(guī)定成員會(huì)議表決此事項(xiàng)的情況下，如果僅有成員代表會(huì)議的表決通過，合同是無效的。
《村民委員會(huì)組織法》第二十七條：村民會(huì)議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報(bào)鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案。
村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議的決定不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容。
村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責(zé)令改正。
?。病⒈頉Q的比例：
根據(jù)新《土地管理法》，集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)既可以由成員大會(huì)表決，也可以由成員代表會(huì)議表決，但通過的最低比例均為全體組成人員的三分之二，即構(gòu)成成員會(huì)議的全體成員三分之二，或者構(gòu)成成員代表會(huì)議的全體成員代表的三分之二。
這不同于村民自治的一般表決規(guī)定。
根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》 《廣東省農(nóng)村集體資產(chǎn)管理?xiàng)l例》《廣東省集體經(jīng)濟(jì)組織管理規(guī)定》，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織召開成員會(huì)議，應(yīng)當(dāng)由會(huì)議成員半數(shù)以上或者本集體經(jīng)濟(jì)組織三分之二以上的成員戶的代表參加，經(jīng)到會(huì)人員的過半數(shù)通過；召開成員代表會(huì)議，應(yīng)當(dāng)有本組織三分之二以上的成員代表參加，所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會(huì)代表三分之二以上通過。
有兩點(diǎn)不同：一是比例不同；二是是否召開有形的會(huì)議不同。
可見，在集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)的表決比例問題上，新《土地管理法》與《村民委員會(huì)組織法》存在著沖突。
疑問：集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的民主表決，究竟應(yīng)該適用新《土地管理法》的規(guī)定，還是《村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定？
新法優(yōu)于舊法OR特別法優(yōu)于一般法
應(yīng)當(dāng)適用新《土地管理法》。《村民委員會(huì)組織法》第二十二條第一款第二句已經(jīng)頗具先見之明的規(guī)定了沖突的解決辦法：法律對(duì)召開村民會(huì)議及作出決定另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
疑問：三個(gè)“成員”有何不同？
“村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員”
“成員會(huì)議的成員”
“成員代表會(huì)議的成員”
（四）流轉(zhuǎn)的方式。
首次流轉(zhuǎn)（從集體土地所有權(quán)首次分離出集體建設(shè)用地使用權(quán)）的方式可以是出讓、出租，并應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。
首次流轉(zhuǎn)后的集體建設(shè)用地使用權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或抵押等方式再次流轉(zhuǎn)。
疑問：首次流轉(zhuǎn)是否需要公開程序？
新《土地管理法》沒有規(guī)定。但根據(jù)省政府79號(hào)令《廣東省土地使用權(quán)交易市場管理規(guī)定》，需要進(jìn)入土地有形市場公開交易。
?。ㄎ澹┝鬓D(zhuǎn)的期限。
集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的期限參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行，即商業(yè)、辦公40年，工業(yè)50年，住宅70年等。期限屆滿后，依照雙方合同約定處理。
?。┍Ｕ洗胧?/p>
新《土地管理法》第二十三條：各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)土地利用計(jì)劃管理，實(shí)行建設(shè)用地總量控制。土地利用年度計(jì)劃，根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃、國家產(chǎn)業(yè)政策、土地利用總體規(guī)劃以及建設(shè)用地和土地利用的實(shí)際狀況編制。土地利用年度計(jì)劃應(yīng)當(dāng)對(duì)本法第六十三條規(guī)定的集體經(jīng)營性建設(shè)用地作出合理安排。土地利用年度計(jì)劃的編制審批程序與土地利用總體規(guī)劃的編制審批程序相同，一經(jīng)審批下達(dá)，必須嚴(yán)格執(zhí)行。
通過本次修訂，集體建設(shè)用地使用權(quán)真正成為市場流通物，有望實(shí)現(xiàn)與國有建設(shè)用地使用權(quán)“同地同權(quán)同價(jià)”。
疑問：如何協(xié)調(diào)兩“權(quán)”的沖突？
村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)與政府的規(guī)劃管控權(quán)與土地管理權(quán)之間的矛盾。
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