法律不是保護(hù)崇高，而是保護(hù)一般
——法諺
在建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)，因所涉及工程種類不同，當(dāng)事人會(huì)在合同中約定不同的結(jié)算方式。實(shí)踐中在施工合同中約定采用固定價(jià)格結(jié)算工程款的越來越多，在約定用固定價(jià)格結(jié)算而工程又未完工的情況下，對于已完工部分價(jià)款如何結(jié)算工程款的問題，由于法律、法規(guī)未明確規(guī)定，實(shí)踐中存在爭議。
本期，我們選取了一則最高法院典型案例，就相關(guān)問題進(jìn)行了分析研究。下文，我們將予以分享，希望對您有所啟發(fā)。
一、2014年12月，杜班公司和時(shí)代豪庭公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定工程工期總天數(shù)590天，采用固定總價(jià)結(jié)算。合同簽訂后，杜班公司進(jìn)場施工。
二、2015年11月，時(shí)代豪庭公司向衡水市委遞交緊急報(bào)告。稱杜班公司在工程建設(shè)中嚴(yán)重違約，工期無限期拖延，還大量拖欠供貨款和工人工資。時(shí)代豪庭公司請求對杜班公司進(jìn)行行政干預(yù)，使其盡快解除合同撤場，以便新的建筑單位盡快進(jìn)場施工。
三、2015年11月，經(jīng)過對時(shí)代豪庭公司提出的事實(shí)進(jìn)行核實(shí)后，衡水市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)部門形成會(huì)議紀(jì)要，研究決定同意雙方解除施工合同。隨后雙方因工程造價(jià)問題訴至法院。
四、訴訟過程中，法院委托鑒定部門對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。鑒定結(jié)論為：（1）若采用“按比例折算”計(jì)算，工程造價(jià)為23663516.92元。（2）若采用施工期適用的河北省計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算，工程造價(jià)為29850122.33元。
五、法院認(rèn)為，由于雙方合同約定的是固定總價(jià)，案涉工程為未完工程，固定總價(jià)合同中未完工程的造價(jià)計(jì)算原則應(yīng)采用比例折算法，即以合同約定的固定價(jià)為基礎(chǔ)，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計(jì)算工程款。故工程造價(jià)應(yīng)為23663516.92元。
建設(shè)工程合同中固定價(jià)款結(jié)算的依據(jù)是工程全部完工，對于未完工的工程則無法直接適用固定價(jià)款，需要借助鑒定結(jié)算。實(shí)務(wù)中存在兩種鑒定方式，“比例折算法”和“政府部門發(fā)布的定額法”，當(dāng)前地方法院多以為兼顧當(dāng)事人意思自治與工程實(shí)際完成情況，傾向適用前者計(jì)算方式。
建設(shè)工程合同可分為固定價(jià)合同和成本加酬金合同。在清單計(jì)價(jià)方式下根據(jù)支付方式的不同，固定價(jià)合同又可分為固定單價(jià)合同（面積固定單價(jià)包干合同）和固定總價(jià)合同（總價(jià)包干合同）。在實(shí)踐中，約定合同包干的形式多種多樣，但無論采取哪種形式，若合同約定的施工內(nèi)容和條件不發(fā)生變化，則在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用內(nèi)不再調(diào)整，對于最終總價(jià)款當(dāng)事人可以通過舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等過程計(jì)算出來，而無需再通過委托專門鑒定機(jī)構(gòu)確定。
固定總價(jià)合同和面積固定單價(jià)包干合同均以完成承包范圍內(nèi)全部施工內(nèi)容為前提，若承包人因故無法將全部工程完工，對于工程款結(jié)算自然無法直接適用合同約定固定價(jià)款。以面積固定單價(jià)包干為例，若約定每平方米500元、總面積1000平方米，若承包人在未全部完工的情況下退出施工，對于已完成的面積雖然可以確定，但因約定的平方米包干價(jià)格是根據(jù)預(yù)估的全部工程整體造價(jià)而得出的均價(jià)，在未完工的情況下，各個(gè)部分的成本不同（通常地下基礎(chǔ)工程成本要高于地上工程成本、主體高于裝修等），此時(shí)直接按照測量的完工面積乘以合同約定單價(jià)顯然是不合理的。因此，對于約定固定價(jià)款合同在未完工情形下的結(jié)算，往往只能通過鑒定進(jìn)行。對于鑒定結(jié)算方式，司法實(shí)踐中主要存在兩種：第一種是以“政府部門發(fā)布的定額法”結(jié)算，即根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費(fèi)核定工程價(jià)款；第二種是按“比例折算法”結(jié)算，即通過鑒定確定已完工工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同約定的固定總價(jià)款，得出已完工工程的相關(guān)價(jià)款。以上兩種方式確定出的工程價(jià)款是完全不同的，各地法院均有采用，尚無統(tǒng)一定論。
根據(jù)最高法民一庭編著的建工司法解釋理解與適用中載明的意見認(rèn)為，在固定價(jià)款可以計(jì)算得出的情形下，通過按“比例折算法”結(jié)算得出已完工工程的價(jià)款，在實(shí)踐中更具可操作性，同時(shí)以同一標(biāo)準(zhǔn)確定已完成工程占全部工程的比例也較為科學(xué)。該計(jì)算方式既能體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思，又能真實(shí)的反映施工客觀情況。
對于約定固定價(jià)格結(jié)算工程價(jià)款，但工程尚未完工，需結(jié)算已完工工程價(jià)款的糾紛，法院審理中除了會(huì)綜合考慮合同的實(shí)際履行情況外，還會(huì)對雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)、司法價(jià)值取向等因素進(jìn)行考量。因此，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格按照合同規(guī)定履行義務(wù)，避免因違約造成利益的損失。另外，固定價(jià)款合同并非一成不變，只是在約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不做調(diào)整。因此，在采取固定價(jià)款計(jì)價(jià)時(shí)，應(yīng)明確風(fēng)險(xiǎn)范圍，同時(shí)對固定價(jià)款范圍外的風(fēng)險(xiǎn)如何調(diào)整應(yīng)當(dāng)進(jìn)行約定，避免日后產(chǎn)生不必要的糾紛。
案例一 最高人民法院在審理赤峰建設(shè)公司與鳳輝公司建設(shè)工程施工合同糾紛[（2015）民一終字第309號]一案中認(rèn)為，根據(jù)已查明事實(shí)，赤峰建設(shè)公司退場時(shí)，本案所涉工程尚未完工。對于其所完成的工程部分的價(jià)款如何計(jì)算，雙方存在爭議，本案雙方所簽訂的建設(shè)施工合同約定采用固定單價(jià)方式計(jì)算，對于固定單價(jià)方式如何計(jì)算工程款。本院認(rèn)為，《補(bǔ)充協(xié)議書》約定的固定單價(jià)，指的是每平米均價(jià)，針對的是已經(jīng)完工的工程。根據(jù)已查明事實(shí)，赤峰建設(shè)公司退場時(shí)，案涉工程尚未完工。此種情形下工程款如何計(jì)算，現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋沒有做出規(guī)定。一審判決先以固定單價(jià)乘以雙方約定的面積計(jì)算出約定的工程總價(jià)款，再通過造價(jià)鑒定計(jì)算出赤峰建設(shè)公司完成的部分占整個(gè)工程的比例，再用計(jì)算出的比例乘以約定的工程總價(jià)款確定赤峰建設(shè)公司應(yīng)得的工程價(jià)款，此種計(jì)算方法，能夠兼顧合同約定與工程實(shí)際完成情況，并無不當(dāng)。綜上，一審判決對赤峰建設(shè)公司工程款的認(rèn)定并無不當(dāng)，鳳輝公司關(guān)于工程款的上訴理由均不成立。
案例二 江蘇省高級人民法院在審理尼科公司與惠亨通公司建設(shè)工程施工合同糾紛[（2019）蘇民申5140號]一案中認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款以固定總價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式計(jì)算已完工價(jià)款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報(bào)價(jià)導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價(jià)結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場報(bào)價(jià)情況據(jù)實(shí)結(jié)算。本案當(dāng)事人簽訂的施工合同約定，合同價(jià)格采取固定總價(jià)方式，合同總造價(jià)為976.39萬元，在合同約定的范圍內(nèi)合同總價(jià)不作調(diào)整。工程施工過程中，尼科公司因惠亨通公司未按約定支付工程款申請停工，未能完成工程施工，后雙方一致同意解除合同。雖然本案合同不能履行的責(zé)任在發(fā)包人，但根據(jù)江蘇四維工程咨詢管理有限公司鑒定，按相同的定額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，工程總造價(jià)為20018519.94元，已完成工程造價(jià)為8104318.67元，已完成工程占整個(gè)工程比例已達(dá)40%。在一審?fù)徶?，法庭詢問雙方簽訂的合同價(jià)款的組價(jià)方式、定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，雙方均陳述沒有具體的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和組價(jià)方式，是根據(jù)市場價(jià)格確定的合同價(jià)款。據(jù)此，本案合同約定的固定價(jià)976.39萬元為雙方根據(jù)當(dāng)時(shí)市場行情確定，符合市場實(shí)際情況。合同合法有效，合同約定的固定價(jià)款數(shù)額對雙方具有約束力。故本案不具備參照定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算的條件。
案例三 最高人民法院在審理方升公司與隆豪公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[（2014）民一終字第69號]一案中認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對工程計(jì)價(jià)有明確約定，雖然案涉工程為未完工程，并且合同已經(jīng)解除，但合同的解除，并不影響合同中約定的工程價(jià)款的結(jié)算條款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款……”；第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”。方升公司關(guān)于合同約定的工程量因隆豪公司解除合同的行為發(fā)生了變更，本案的工程款計(jì)價(jià)方式不再適用合同中關(guān)于固定單價(jià)的約定，應(yīng)當(dāng)按照定額進(jìn)行結(jié)算的主張旨在于突破合同對雙方當(dāng)事人的拘束，打破雙方之間的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程為未完工程，無法直接以固定價(jià)計(jì)算工程價(jià)款，鑒定機(jī)構(gòu)將合同價(jià)與預(yù)算價(jià)相比，計(jì)算出方升公司按合同約定已完成的工程價(jià)款，符合雙方合同的約定，也符合上述司法解釋的規(guī)定，有事實(shí)和法律依據(jù)。無證據(jù)證明鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定過程中存在程序違法的情形，并且，雙方當(dāng)事人對鑒定意見書的內(nèi)容未提出實(shí)質(zhì)性異議。因此，鑒定意見書應(yīng)作為定案依據(jù)。
1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第二十八條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。
2.《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》
三、工程價(jià)款結(jié)算
8、固定總價(jià)合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價(jià)款如何確定？
建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款占整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報(bào)價(jià)導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價(jià)結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場報(bào)價(jià)情況據(jù)實(shí)結(jié)算。
3.《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》
25. 約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算的施工合同在未全部完成施工即終止履行的工程價(jià)款如何結(jié)算？
約定工程價(jià)鼓實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算的建設(shè)工程施工合同在未全部完成施工即終止履行，承包人已施工的工程質(zhì)量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款的，由雙方協(xié)商確定已施工的工程價(jià)款，協(xié)商不成的，由鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)工程設(shè)計(jì)圖紙，施工圖紙，施工簽證．交接記錄等資料以及現(xiàn)場勘駐結(jié)果對已完成工程量占合同工程量比例計(jì)算系數(shù)，再用合同約定的固定價(jià)款乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價(jià)款。
當(dāng)事人就已施工的工程量存在爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方在撤場交接時(shí)簽訂的會(huì)議紀(jì)要，交接記錄以及監(jiān)理材料，后續(xù)施工資料等文件予以確定：不能確定的，應(yīng)根據(jù)承包人撤場時(shí)未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責(zé)任。
4.《重慶市高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程造價(jià)鑒定若干問題的解答》
11. 建設(shè)工程造價(jià)鑒定中，鑒定方法如何確定?
建設(shè)工程的計(jì)量應(yīng)當(dāng)按照合同約定的工程量計(jì)算規(guī)則、圖紙及變更指示、簽證單等確定。
建設(shè)工程的計(jì)價(jià)，通常情況下，可以通過以下方式確定 ,(6)建設(shè)工程為未完工程的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已完工程量和合同約定的計(jì)價(jià)原則來確定已完工程造價(jià)。如果合同為固定總價(jià)合同，且無法確定已完工程占整個(gè)工程的比例的，一般可以根據(jù)工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件確定已完工程占整個(gè)工程的比例，再以固定總價(jià)乘以該比例來確定已完工程造價(jià)。
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