作者簡介
鄭冠紅 上海市建緯律師事務(wù)所工程總承包業(yè)務(wù)部專職律師，常年為大型建筑企業(yè)集團(tuán)提供專業(yè)法律服務(wù)，專注于各類建設(shè)工程、房地產(chǎn)領(lǐng)域的訴訟與非訴訟業(yè)務(wù)。曾參與住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》及配套合同示范文本的起草及修訂工作。
在國家及地方大力推廣以EPC為主的工程總承包模式以來，設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體作為工程總承包商的形式備受爭議。國家法律法規(guī)對于設(shè)計-施工聯(lián)合體如何實施工程總承包項目并無明確細(xì)致規(guī)定，而各地方政府基于當(dāng)?shù)毓こ炭偝邪l(fā)展實踐，對是否允許聯(lián)合體承包工程總承包項目態(tài)度不一。但在當(dāng)前實踐中，以設(shè)計-施工聯(lián)合體形式實施工程總承包項目的情形大量存在，筆者即結(jié)合法律服務(wù)實踐對工程總承包商聯(lián)合體相關(guān)問題予以淺要分析。（注：本文也是應(yīng)《中國建設(shè)報》約稿，于2018年8月31日首發(fā)于《中國建設(shè)報》）
設(shè)計單位與施工單位組成聯(lián)合體后中標(biāo)工程，應(yīng)當(dāng)共同與業(yè)主簽訂工程總承包合同并對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，工程總承包合同內(nèi)容應(yīng)覆蓋聯(lián)合體成員的全部工作內(nèi)容。如聯(lián)合體分工協(xié)議中約定中標(biāo)后由牽頭人與業(yè)主簽訂合同，或者聯(lián)合體中標(biāo)后一方授權(quán)另一方代表聯(lián)合體與業(yè)主簽訂合同的，依據(jù)該分工約定或授權(quán)，聯(lián)合體一方與業(yè)主的簽訂的工程總承包合同，對聯(lián)合體另一方有法律約束力。
實踐中，設(shè)計單位與施工單位組成聯(lián)合體中標(biāo)工程后，可能會基于傳統(tǒng)施工理念的影響或資金、發(fā)票的便利而分別與業(yè)主簽訂設(shè)計合同、施工合同，需要注意的是，工程總承包范圍內(nèi)的設(shè)計、施工、采購、運行等指通過一個工程總承包合同的統(tǒng)一管理來實現(xiàn)工程總承包模式提高建設(shè)效率、控制投資的目標(biāo)，工程總承包合同的拆分不但不符合工程總承包的模式特征和嚴(yán)重影響設(shè)計施工的融合，也不能減輕聯(lián)合體的責(zé)任，并可能形成假的工程總承包。司法實踐中工程總承包合同拆分后，還可能影響工程總承包合同性質(zhì)的認(rèn)定，從而導(dǎo)致工程總承包合同及后續(xù)分包合同效力存在瑕疵。
首先，聯(lián)合體中標(biāo)后，應(yīng)結(jié)合聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議按各自的資質(zhì)分工承擔(dān)其資質(zhì)范圍內(nèi)的工作，并明確聯(lián)合體各方在其工作范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)及另一方的監(jiān)管權(quán)利。
其次，聯(lián)合體在進(jìn)行內(nèi)部分工時，應(yīng)明確聯(lián)合體牽頭人及其對外代表聯(lián)合體的權(quán)限，避免聯(lián)合體牽頭人濫用權(quán)利損害聯(lián)合體其他成員方的利益，在此基礎(chǔ)上，聯(lián)合體成員方可就因另一方違約而導(dǎo)致的其可能承擔(dān)的連帶責(zé)任，要求違約一方成員提供損失救濟(jì)的擔(dān)保。
再次，聯(lián)合體雙方可以參照總包合同約定，在內(nèi)部分工協(xié)議中約定設(shè)計優(yōu)化節(jié)約投資的利益分配，提高雙方共同做好設(shè)計優(yōu)化工作的積極性，通過工程總承包管理模式的優(yōu)勢創(chuàng)造更高的經(jīng)濟(jì)效益。
最后，需要注意的是，聯(lián)合體不得借分工的名義實施轉(zhuǎn)包。結(jié)合《管理辦法》對轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定，聯(lián)合體一方既不按照其資質(zhì)實施設(shè)計或者施工業(yè)務(wù)，也不對工程實施組織管理，且向聯(lián)合體其他成員收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包。
發(fā)改委等九部委2012版《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工招標(biāo)文件》中提到“聯(lián)合體中標(biāo)的，其履約擔(dān)保由聯(lián)合體各方或者聯(lián)合體中牽頭人的名義提交”，如招標(biāo)文件或合同對保函的提供主體沒有明確要求的，從聯(lián)合體各方責(zé)任及合理分擔(dān)保函風(fēng)險的角度而言，保函開具可以考慮以下方案：
1、聯(lián)合體成員按照各自的分工內(nèi)相應(yīng)合同份額開具相應(yīng)的保函；
2、聯(lián)合體成員以聯(lián)合體名義共同按照總承包合同金額向業(yè)主開具保函，然后聯(lián)合體成員再根據(jù)各自分工內(nèi)相應(yīng)的合同份額向開具聯(lián)合體保函的成員提供反擔(dān)保；
3、由聯(lián)合體牽頭人提供保函，然后聯(lián)合體其他成員方再向牽頭人就其分工內(nèi)相應(yīng)的合同份額提供反擔(dān)保。
需要注意的是，如果工程總承包招標(biāo)文件或合同明確要求牽頭人提供保函，未經(jīng)合同變更的情況下，實際履行過程中由聯(lián)合體其他成員方提供的，業(yè)主可能會追究聯(lián)合體牽頭人未能按約出具保函的違約責(zé)任。
設(shè)計施工聯(lián)合體共同與業(yè)主簽訂工程總承包合同下，業(yè)主應(yīng)按照合同約定付款，如何約定付款程序取決于項目的商業(yè)安排，通常有：
1、業(yè)主直接將合同款項支付給聯(lián)合體牽頭方。
該種操作模式中，業(yè)主對于工程款的支付審批義務(wù)相對較輕，業(yè)主僅需要與聯(lián)合體牽頭人對接有關(guān)付款審批程序，款項支付到聯(lián)合體牽頭人即視為對聯(lián)合體全體成員的付款義務(wù)完成，大大降低了業(yè)主卷入聯(lián)合體內(nèi)部的付款程序以及聯(lián)合體內(nèi)部款項爭議的風(fēng)險。
聯(lián)合體牽頭人根據(jù)其與聯(lián)合體其他成員方的分工協(xié)議支付其他成員方應(yīng)得的款項，需要更加關(guān)注聯(lián)合體成員之間分工協(xié)議的完備性及合法性，確保聯(lián)合體分工協(xié)議的相關(guān)方與和業(yè)主簽訂總承包合同的相關(guān)方相一致，且聯(lián)合體牽頭方支付給其他成員方的合同價款應(yīng)與其實際提供的服務(wù)內(nèi)容相一致，如貿(mào)然與聯(lián)合體成員指定的其他主體或關(guān)聯(lián)公司簽訂分工協(xié)議支付款項，則可能存在違法分包的法律風(fēng)險或稅務(wù)風(fēng)險。
2、業(yè)主按照聯(lián)合體成員的具體分工分別支付各聯(lián)合體成員工作范圍內(nèi)相應(yīng)款項。
據(jù)了解，該種支付模式是目前設(shè)計-施工聯(lián)合體承接工程總承包項目較為常見的一種模式，該種操作模式省卻了聯(lián)合體成員內(nèi)部之間的付款程序，令發(fā)票與付款關(guān)系更加明晰，但增加了業(yè)主對工程總承包合同價款的審查任務(wù)，業(yè)主在支付合同款時，需對不同聯(lián)合體成員方應(yīng)得的款項做出確認(rèn)，對其中的設(shè)計費、建安工程費等區(qū)分審核。
此外，這種付款模式下可能面臨的另一個難題是針對聯(lián)合體合理化建議或設(shè)計優(yōu)化節(jié)省的費用應(yīng)如何分配的問題。工程總承包合同固定總價特征決定了工程總承包單位會在限額設(shè)計的原則下，積極通過設(shè)計優(yōu)化來爭取其合同利潤，但是這一設(shè)計優(yōu)化產(chǎn)生的利益在聯(lián)合體設(shè)計方和施工方之間如何分配，很大程度上取決于是聯(lián)合體成員內(nèi)部的自由約定，工程總承包合同中通常不會提及，而如果業(yè)主承擔(dān)分別向聯(lián)合體成員方付款的責(zé)任，那么針對這一款項如何分配將不得不考慮。
3、由設(shè)計-施工聯(lián)合體成員共同設(shè)立銀行賬戶接收工程總承包合同價款。
實踐中還有一種業(yè)主付款方式，是由聯(lián)合體成員共同設(shè)立銀行賬戶，并在和業(yè)主的工程總承包合同中明確約定該共管賬戶作為工程總承包合同價款的收付的專用賬戶，聯(lián)合體成員對該賬戶內(nèi)的資金共同進(jìn)行管理。
該種方案下，賬戶內(nèi)資金需要得到聯(lián)合體成員共同確認(rèn)并按照銀行規(guī)定的程序支出，通常由聯(lián)合體成員各方派代表成立決策機構(gòu)，賬戶內(nèi)資金安全及專用性得到了較高程度的保障，但用款手續(xù)的復(fù)雜性同時也增加了管理成本，降低了資金使用的靈活性。
增值稅的稅收監(jiān)管中，為避免虛開增值稅發(fā)票的風(fēng)險，應(yīng)注意服務(wù)流、合同流、資金流、發(fā)票流“四流一致”，由此，聯(lián)合體作為工程總承包商時，發(fā)票的開具應(yīng)與資金、合同、服務(wù)或貨物的流向一致，尤其是與聯(lián)合體間付款方式相符，需要特別提示的是：
1、設(shè)計-施工聯(lián)合體可以在現(xiàn)有增值稅法律環(huán)境下合理進(jìn)行稅務(wù)籌劃，控制稅賦風(fēng)險。合同內(nèi)容分別列明設(shè)計、采購、施工不同應(yīng)稅行為的合同服務(wù)或采購或工程范圍；合同價格條款分別列明設(shè)計費、設(shè)備采購費、建安工程費等對應(yīng)的各自的不含稅價格、增值稅稅率和稅額、含稅價格；合同支付條款對應(yīng)設(shè)計費、設(shè)備采購費、建安工程費分開設(shè)置各自的支付條件、增值稅發(fā)票的種類、稅率、開票時間等條款。
2、工程總承包項目包含了設(shè)計、采購、施工等不同應(yīng)稅行為，對應(yīng)的應(yīng)稅服務(wù)的稅率分別為6%、16%、10%，實踐中存在聯(lián)合體牽頭人（如施工單位）收取全部合同價款，但無法分別開具不同稅率發(fā)票的情況出現(xiàn)，因此稅收征管及發(fā)票管理相關(guān)內(nèi)容應(yīng)在確定聯(lián)合體付款流程時一并考慮，避免后期接收合同價款的一方無法開出不同稅率發(fā)票從而導(dǎo)致稅賦增加的風(fēng)險；
3、在合同價款全部由聯(lián)合體牽頭人接收的情況下，聯(lián)合體牽頭人轉(zhuǎn)付其他成員方款項時，為取得款項相對應(yīng)的發(fā)票，有時會與聯(lián)合體其他成員方簽訂分包合同，需要關(guān)注的是，聯(lián)合體成員內(nèi)部為了開具發(fā)票而簽訂合同應(yīng)以聯(lián)合體分工協(xié)議而非分包合同的形式簽署，以免導(dǎo)致聯(lián)合體另一方因《建筑法》29條“禁止二次分包”的規(guī)定，可能無法再進(jìn)行專業(yè)分包的風(fēng)險。
設(shè)計-施工聯(lián)合體作為工程總承包商的，是否還可以將設(shè)計或施工業(yè)務(wù)進(jìn)行分包？
根據(jù)《建筑法》、《住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93號文）及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿，下稱《管理辦法》）的相關(guān)規(guī)定，工程總承包企業(yè)可以根據(jù)合同約定或經(jīng)過建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程發(fā)包（如設(shè)計或施工）給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。相關(guān)規(guī)定中并沒有排除聯(lián)合體的工程總承包企業(yè)，因此設(shè)計-施工聯(lián)合體的工程總承包商將部分工程（比如設(shè)計或施工）進(jìn)行分包并無法律限制性規(guī)定。但是，設(shè)計-施工聯(lián)合體的分包實踐中應(yīng)注意：
1、工程總承包模式特征強調(diào)設(shè)計施工的深度融合，《管理辦法》和住建部有關(guān)文件中均強調(diào)鼓勵或試點工程總承包商自行實施施工圖設(shè)計和施工，因此設(shè)計-施工聯(lián)合體模式下對設(shè)計或施工分包，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，并強調(diào)分包的程序要求，即需要經(jīng)業(yè)主同意或按照合同約定分包；
2、上述分包僅限于經(jīng)業(yè)主同意或按照合同約定將設(shè)計或施工分包，而不能將設(shè)計和施工一并分包或分別分包，這將涉及違法分包或轉(zhuǎn)包，且聯(lián)合體分工一方仍應(yīng)履行總承包合同約定的項目管理等職責(zé)和義務(wù)。
設(shè)計-施工聯(lián)合體成員一方對外分包，聯(lián)合體另一方是否對該分包合同履行承擔(dān)連帶責(zé)任？
聯(lián)合體成員對外的分包是聯(lián)合體各成員對其分工范圍內(nèi)工作的具體實施方式，聯(lián)合體成員履行各自分工范圍內(nèi)的工作任務(wù)時，通常需對外簽訂各類分包合同、材料設(shè)備租賃或供應(yīng)合同等，該種情況下，屬于聯(lián)合體一方成員工作范圍內(nèi)的分包商是否有權(quán)要求聯(lián)合體另一方成員承擔(dān)連帶責(zé)任？
《建筑法》的規(guī)定，聯(lián)合體各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任，并未區(qū)分其承擔(dān)連帶責(zé)任的對象是業(yè)主還是分包單位；《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了聯(lián)合體各方應(yīng)就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
可見目前法律上關(guān)于聯(lián)合體對業(yè)主承擔(dān)“連帶責(zé)任”規(guī)定是清晰的，但對分包商是否承擔(dān)“連帶責(zé)任”規(guī)定不清，由此司法審判實踐中出現(xiàn)不同判例，如：湖北省孝感市中級人民法院（2016）鄂09民終1114號案件，認(rèn)為聯(lián)合體一方以自己名義簽訂分包合同的，聯(lián)合體另一方不需要對分包合同履行承擔(dān)責(zé)任；而四川省高級人民法院（2015）川民終字第664號案件，認(rèn)定聯(lián)合體各方均應(yīng)對聯(lián)合體一方的分包合同履行承擔(dān)責(zé)任。
筆者認(rèn)為，在目前法律規(guī)定不明確的情況下，商事合同的履行不易突破“合同相對性原則”，聯(lián)合體一方單獨對外作為其分工范圍分包合同的發(fā)包主體的， 由其負(fù)責(zé)分包合同的履行，并直接對其分包人承擔(dān)合同義務(wù)。當(dāng)前，因法律規(guī)定不清，為避免聯(lián)合體一方可能就聯(lián)合體另一方分包承擔(dān)責(zé)任的，可以在分工協(xié)議中約定聯(lián)合體一方的追償權(quán)利及有關(guān)擔(dān)保措施。
設(shè)計與施工聯(lián)合體實施工程總承包項目的質(zhì)量安全責(zé)任的復(fù)雜性在于，聯(lián)合體成員作為工程總承包商的同時又分別是工程的設(shè)計單位和施工單位，受到不同法律法規(guī)規(guī)范的制約，相對傳統(tǒng)設(shè)計、施工相分離模式其責(zé)任范圍更大：
其一，聯(lián)合體成員方分別實施其資質(zhì)范圍內(nèi)的設(shè)計或施工任務(wù)時，各自承擔(dān)其作為設(shè)計單位和施工單位的質(zhì)量安全法律責(zé)任。例如《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》對設(shè)計、施工單位的相應(yīng)質(zhì)量安全責(zé)任規(guī)定。
其二，聯(lián)合體成員方作為工程總承包商和建設(shè)工程生產(chǎn)經(jīng)營單位共同承擔(dān)質(zhì)量安全管理責(zé)任，分包的不免除總承包商的質(zhì)量安全責(zé)任。例如《建筑法》第五十五條、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四條等規(guī)定。
其三，《管理辦法》規(guī)定：工程總承包單位和工程總承包項目經(jīng)理在設(shè)計、施工活動中有違法違規(guī)行為的，按照法律法規(guī)對設(shè)計、施工單位及其項目負(fù)責(zé)人相同違法違規(guī)行為的規(guī)定追究責(zé)任。
聯(lián)合體下的質(zhì)量安全責(zé)任從法律責(zé)任類型上可以分為刑事、行政和民事責(zé)任，其中民事責(zé)任除了法律規(guī)定的連帶責(zé)任外，更主要是聯(lián)合體內(nèi)部的分工與風(fēng)險的劃分，因此聯(lián)合體內(nèi)部民事責(zé)任的分擔(dān)可以通過聯(lián)合體分工協(xié)議進(jìn)行自由約定。與民事責(zé)任不同的是，刑事責(zé)任和行政處罰源自法定，不能通過聯(lián)合體內(nèi)部的約定而劃分或轉(zhuǎn)移，但是出于對由聯(lián)合體一方原因?qū)е碌馁|(zhì)量安全事故風(fēng)險的防范，仍然可以在聯(lián)合體內(nèi)部約定與行政或刑事處罰相關(guān)聯(lián)的特殊的違約責(zé)任，通過提高違約成本等經(jīng)濟(jì)措施反向控制質(zhì)量安全風(fēng)險。
工程總承包的核心在于促進(jìn)設(shè)計施工的融合提高建設(shè)效率和進(jìn)行成本控制，當(dāng)設(shè)計與施工聯(lián)合體作為工程總承包商，本應(yīng)因業(yè)務(wù)相輔相成、優(yōu)勢互補而助于設(shè)計施工融合，但實踐中設(shè)計-施工聯(lián)合體這一模式卻飽受詬病，中標(biāo)后往往變成“二張皮”，各自為政、無法形成合力，加之聯(lián)合體模式下復(fù)雜的法律關(guān)系，聯(lián)合體成員內(nèi)部可能面臨此消彼長的利益糾葛而加大內(nèi)耗，部分地方（比如吉林?。┥踔撩鞔_禁止聯(lián)合體承攬工程總承包項目，我們認(rèn)為要發(fā)揮設(shè)計施工聯(lián)合體的優(yōu)勢，應(yīng)主要從以下入手：
1、鼓勵聯(lián)合體自行完成施工圖設(shè)計和主體結(jié)構(gòu)的施工；
2、開始設(shè)計工作前，設(shè)計與施工聯(lián)合體各方應(yīng)共同勘察現(xiàn)場，確保設(shè)計文件可施工性，減少過程中的設(shè)計變更；
3、設(shè)計過程中應(yīng)結(jié)合項目特征及工程總承包模式分階段審圖分階段施工的優(yōu)勢，做好項目分階段設(shè)計、施工、設(shè)備采購的科學(xué)、有序交叉融合；
4、工程總承包項目的設(shè)計通過限額設(shè)計，來控制工程造價，并通過設(shè)計優(yōu)化來實現(xiàn)或增加項目的利潤，施工過程中施工與設(shè)計聯(lián)合體應(yīng)結(jié)合施工過程中的設(shè)計深化，充分發(fā)揮設(shè)計優(yōu)化的積極性。
5、聯(lián)合體設(shè)計方要加大施工階段的設(shè)計配合和技術(shù)指導(dǎo)，并在節(jié)點驗收、危險性較大分部分項工程施工、隱蔽工程驗收、竣工驗收等重要環(huán)節(jié)駐場指導(dǎo)和配合聯(lián)合體施工方的工作，保障工程質(zhì)量安全。
設(shè)計-施工聯(lián)合體之間爭議解決的主要矛盾在于聯(lián)合體之間發(fā)生爭議后對工程整體工期的影響，尤其是當(dāng)爭議事項涉及大額資金安排或雙方重要權(quán)利義務(wù)時，雙方很難暫時擱置爭議共同努力確保工程建設(shè)進(jìn)度，由此我們建議：
1、基于聯(lián)合體對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任的法律特征，聯(lián)合體分工協(xié)議應(yīng)約定，當(dāng)聯(lián)合體發(fā)生爭議時，為避免對業(yè)主的違約和損失的擴大，聯(lián)合體各方成員應(yīng)友好協(xié)商或暫時擱置爭議，各方均應(yīng)通過積極的行動避免或減小對工程進(jìn)度的影響，任何一方不得隨意停工。
2、聯(lián)合體各方成員可以參照聯(lián)合體分工合同份額的比例暫時約定責(zé)任比例，作為應(yīng)急處理預(yù)案劃分聯(lián)合體需要承擔(dān)的臨時責(zé)任，同時明確在不影響工程實施的情況下再提交爭議解決程序進(jìn)行爭議的最終解決，依據(jù)解決程序最終確定的責(zé)任比例，調(diào)整約定的臨時責(zé)任比例；
3、在聯(lián)合體內(nèi)部約定快速解決爭議的機制，最為便捷的方式是提交由聯(lián)合體各方成員代表組成的領(lǐng)導(dǎo)小組，并預(yù)先明確領(lǐng)導(dǎo)小組在面臨爭議時的決策權(quán)和表決程序。但由于該領(lǐng)導(dǎo)小組人員源自當(dāng)事人，弊端是較難保持客觀中立的態(tài)度，有時可能無法達(dá)成一致意見。
4、結(jié)合實踐中爭議解決的經(jīng)驗來看，將爭議提交獨立的第三方專業(yè)機構(gòu)及時解決，是一種國際和國內(nèi)普遍認(rèn)同和采取的有效的爭議解決方式，例如提交給專業(yè)的建設(shè)工程爭議調(diào)解機構(gòu)或爭端避免裁決委員會等，第三方機構(gòu)相比仲裁、訴訟等方式效率高、費用低，且具備專業(yè)性、中立性、獨立性，較容易取得雙方認(rèn)可。
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