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一、    問題的提出

咨詢：我公司為有限責任公司，擬與另一有限責任公司成立一家普通合伙企業(yè)，由成立后的該普通合伙企業(yè)發(fā)起設立一家有限合伙形式的私募股權投資基金，并由該普通合伙企業(yè)擔任基金的普通合伙人和執(zhí)行事務合伙人。但在辦理工商注冊時，工商局提出，不能由兩家有限責任公司共同成立一家普通合伙企業(yè)，一則工商局沒有辦過這種普通合伙企業(yè)，二則邏輯上也說不通，公司是有限責任公司，兩家有限責任公司對外承擔的責任仍是有限的，而普通合伙企業(yè)對外是要承擔無限責任的。（本著服務為民的精神）工商局建議或者兩家公司采取一家擔任普通合伙人，一家為有限合伙人共同組成有限合伙企業(yè)，或者兩家企業(yè)再增加一個自然人而成立普通合伙企業(yè)（因為自然人有對外承擔無限責任的資格）。請問，該問題應如何解決？

二、    法律分析

工商局的上述回答是沒有法律依據(jù)的。本文就如何理解公司的有限責任和合伙企業(yè)的無限責任以及公司能否擔任普通合伙人的問題作一簡要分析。至于上面的問題如何解決，筆者認為一是接受現(xiàn)實并尋求妥協(xié)折衷，一味較真雖于法有據(jù)，但于事無補，先按工商局的建議把有限合伙企業(yè)成立起來，但內(nèi)部按普通合伙運作和約定責任，然后再和工商局溝通，盡快將有限合伙企業(yè)變更為普通合伙企業(yè)，從而實現(xiàn)合伙的初衷，另一則是請律師向工商局出具法律意見，爭取一次就辦成規(guī)范的普通合伙企業(yè)，不行，則依法維權，要求工商局履行法定的登記義務。

1、對于有限責任公司來說，有限責任指的是股東對公司出資的責任，而不是公司的對外責任。公司法第三條規(guī)定“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。

有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任?！庇稍撘?guī)定不難看出，公司對外并非有限責任，而是以其全部財產(chǎn)為公司的債務承擔責任，這一責任實為無限責任。所謂有限責任與無限責任之區(qū)分，并非責任人的責任是有終極上限還是應是無限大，而是責任在確定前是否就已有明確的上限，理論上出現(xiàn)再極端的法律情況，債務人也只在確定的范圍內(nèi)承擔責任而不能突破該責任，此責任即為有限責任，否則應為無限責任。就有限責任公司而言，所謂的有限責任指的是公司股東對公司的債務的責任有限，上限就是股東的認繳出資，而非公司的責任有限。

2、公司原則上都可以擔任普通合伙人，法律規(guī)定予以特別禁止的三類企業(yè)法人（國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司）才例外。合伙企業(yè)法第三條規(guī)定“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。”第二條則規(guī)定“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！币虼?，除非是特別禁止的法人，一個法人的一家有限責任公司可以擔任普通合伙人、兩個法人的兩家有限責任公司，甚至多個法人的多家有限責任公司也可以通過合伙成立普通合伙企業(yè)。工商局建議的由兩家有限責任公司組成的有限合伙企業(yè)，實際就有一家有限責任公司在擔任普通合伙人。

3、公司以其全部財產(chǎn)對外承擔責任，不能簡單地理解這是公司的有限責任，這是法人與非法人對外責任的區(qū)別，而不是公司的有限責任。公司法第十五條規(guī)定“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。”合伙企業(yè)法第二條第二款和第三款分別規(guī)定“普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。”“有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任”，再考慮合伙企業(yè)法第三條的規(guī)定，可以看出，除非法律有特別禁止的外，公司是可以對外承擔無限連帶責任的，目前法律明確禁止公司對外承擔無限責任的，只有國有獨資公司和上市公司，且還限定在這兩類公司以擔任普通合伙人的身份對外投資的這一特定行為上（我們結合公司法第十五條和合伙企業(yè)法第三條，實際上兩法的現(xiàn)有表述并未無縫對接，公司法是要法律明確規(guī)定公司可以成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人，而合伙企業(yè)法則是除了四類特殊主體，其他的投資主體都可以成為普通合伙人，這兩條并沒有解決一般公司擔任普通合伙人的問題，對此，應該進行立法目的解釋或者提請全國人大常委會解釋，立法目的解釋就是除四類特殊主體外，其他的主體都可以擔任普通合伙人，除非其他法另有特別規(guī)定，合伙企業(yè)法的該規(guī)定就是針對公司法第十五條而制定的，因此，公司法第十五條應解釋為除非法律另有禁止規(guī)定，公司可以成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。）

4、公司對外責任基本上都是無限責任，而不是有限責任，只有法律有明確規(guī)定，如公司法規(guī)定的股東出資責任，保險法規(guī)定的賠償限額責任，以及當事人另有明確約定的責任上限為有限責任外，其他未明確限定的責任都是無限責任。比如公司對外擔保，在沒有約定擔保上限的情況下，哪怕只是很小的債務的擔保，其也是無限責任。同樣，公司因侵權而承擔責任，哪怕是補充責任，該責任也是無限責任?！笆聦嵣?，有限責任公司的責任是無限的，所有有限公司所剩余的資產(chǎn)都會被用來清償公司的債務；只有股東的責任是有限的?！保ㄗ?/span>1）

注1：香港商業(yè)法  中文大學出版社P81