股權代持風險大，協(xié)議代持需謹慎
作 者|姚孟開 指導律師|楊 穎
【閱讀提示】 在社會實踐中，出于某些原因，越來越多的人成為隱名股東，一些人是基于規(guī)避法律的目的，例如：規(guī)避國家對投資主體的限制、規(guī)避法律對投資人數的限制、利用隱名股東投資進行違法活動等，有些人并非基于規(guī)避法律的目的而進行的股權代持，例如：隱名人不愿以自己的名義進行投資、隱名人不愿公開自身的經濟狀況、夫妻雙方使用共同財產投資只以一方作為顯名股東等原因。對于因規(guī)避法律的目的而隱名的，其與顯名股東之間的股權代持協(xié)議很可能違反《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定歸于無效。而對于出于非規(guī)避法律目的而進行的股權代持的，在實際出資人能夠證明其是隱名股東的前提下，法律會盡可能承認和保護其股東權益。
但是，不管是為了規(guī)避法律的目的而形成的隱名投資，還是出于非規(guī)避法律的目的而進行的股權代持，對于隱名股東、顯名股東都存在著巨大的法律風險，本文通過《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）的規(guī)定以及實踐中法院對該類案件的裁判規(guī)則總結股權代持所存在的法律風險。
一、關于股權代持協(xié)議的效力問題
根據《公司法解釋三》第二十五條的規(guī)定，已經明確了股權代持協(xié)議如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，應當認定該合同有效?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”實踐中，有的股權代持是為了規(guī)避法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，從而導致股權代持協(xié)議無效，那么在股權代持協(xié)議無效的情況下，會產生怎樣的法律后果呢？
1.合同無效情況下，顯名股東能否仍然取得股東資格呢？
因股權代持協(xié)議是隱名投資人與顯名投資人之間的合同關系，屬于他們之間內部協(xié)議，只約束他們之間的權利義務內容，隱名投資人與顯名投資人之間形成的股權代持協(xié)議無效，不會影響顯名股東的股東資格。
2.在代持股協(xié)議無效的情況下，會發(fā)生什么法律后果？
合同無效在投資財產不能抽回的情況下，隱名股東可以根據《合同法》第五十八條的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！卑凑沾艘?guī)定在隱名股東可以向顯名股東主張返還投資財產；如果不能返還投資財產的，隱名股東可以向顯名股東主張補償損失，但是應注意有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
二.隱名股東在進行股權代持中的風險
1.顯名股東惡意侵害隱名股東權益的風險
《公司法解釋三》第二十六條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理?！彼悦x股東即顯名股東擅自處分股權的行為，會嚴重侵害實際出資人即隱名股東的利益；并且在一般的股權代持關系中，實際出資人隱于幕后，名義股東則接受隱名股東委托，在臺前代為行使股東權利，由于各種原因，顯名股東很可能違反股權代持協(xié)議之約定，侵害隱名股東利益，其主要情形包括：名義股東不向實際出資人轉交投資收益，名義股東濫用股東權利，如協(xié)議約定重大決策事項未經協(xié)商，侵害隱名股東的知情權等等。如果實際投資人能在公司安排自己或自己委托的人進入董事會或做企業(yè)高管，知情權的問題會得到解決。
2.隱名股東顯名化并沒有那么簡單
如果隱名股東想將自己變更為顯名股東，只有代持協(xié)議并不足以使自己顯名化，即使代持協(xié)議有約定，但僅僅是雙方當事人間的約定無法對抗公司內部公示制度對顯名股東的股東資格確認，根據《公司法解釋三》第二十四條規(guī)定，隱名股東顯名化必須經過公司半數以上股東同意，實際出資人方可請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記。所以，在沒有征得公司半數以上股東同意的情況下，隱名股東不能顯名化，其股東資格不能得到確認。
張建中訴楊照春股權確認糾紛案（載《最高人民法院公報（2011年卷）》）
裁判要旨：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，該合同如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，應當認定為有效。實際出資人有權依約主張確認投資權益歸屬。如實際出資人要求變更股東登記名冊，須符合《中華人民共和國公司法》原第七十二條（現(xiàn)第七十一條）的有關規(guī)定。人民法院在審理實際出資人與名義出資人之間的股權轉讓糾紛中，以在所涉公司辦公場所張貼通知并向其他股東郵寄通知的方式，要求其他股東提供書面回復意見，公司其他股東過半數表示同意股權轉讓的，應當認定該股權轉讓符合《公司法》原第七十二條（現(xiàn)第七十一條）的規(guī)定，名義出資人應依約為實際出資人辦理相應的股權變更登記手續(xù)。
3.隱名股東不能直接向公司主張投資權益
《公司法解釋三》第二十四條確定了股權代持協(xié)議在不違反合同法第五十二條時的法律效力，也確定了隱名股東可向名義股東主張投資權益，但是投資權益并不等同于股東權益，股東權益只能由名義股東行使，投資權益只能向名義股東主張，隱名股東通過名義股東之手間接的享受投資權益，而不能直接向公司主張。
最高法院在《深圳市興華騏水業(yè)科技有限公司與濟南迅華傳媒廣告有限公司以及一審被告、二審被上訴人威海海澄水務有限公司、一審被告威海海孚環(huán)保工程有限公司股權確認糾紛案》（（2013）再申字第389號民事裁定書）中通過判決的形式予以肯定：“綜上，深圳興華騏公司受濟南迅華公司委托設立海澄公司，其500萬元注冊資本均由濟南迅華公司支付?！瓭涎溉A公司依據海澄公司設立之前與深圳興華騏公司之間簽訂的《委托投資協(xié)議》以實際出資人身份要求確認享有海澄公司股權有事實和法律依據?！瓝?，二審法院根據查明事實，確認濟南迅華公司享有海澄公司80%股權并無不當?！贝送?，在上述案例中最高法院甚至對于主張途徑亦指明了方向：“……該公司要求確認享有海澄公司100%股權而非確認股東資格?！?/span>
可見，隱名股東完全可以通過訴訟的方式來確認爭議股權之歸屬，但若要求確認其股東身份則法院將不予支持。據此，股權確認與股東資格確認，二者迥然不同，所以在隱名股東不能得到股東資格確認的情況下，無法直接享受股東權益，只能通過顯名股東間接享有收益。
4.名義股東的債權人對名義股東股權被強制執(zhí)行的風險
在股份代持的情況下，股份登記在名義股東名下，其在法律上將被視為名義股東的財產，如果第三人對名義股東有債權并獲得針對名義股東的法院生效判決，該第三人提出針對代持股份的執(zhí)行請求，在這種情形下，實際出資人存在極大的法律風險。
5.在資本市場融資面臨障礙的風險
公司想要在資本市場公開融資，股權代持將成為實質障礙。無論門檻高的主板，還是門檻較低，目前比較熱門的新三板，在上市掛牌審核實踐中都全面嚴格禁止公司股權代持的情形。比如，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：發(fā)行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛。股權清晰也就成為了證監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據，上市公司的控股股東需要披露自然人，且要求不允許代持?！度珖行∑髽I(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》規(guī)定：擬申請掛牌的企業(yè)需要滿足標準之一就是股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)。股權明晰，就是指公司的股權結構清晰，權屬分明，真實合規(guī)，股東和控股股東、實際控制人及其關聯(lián)股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。因此，公司想要在資本市場公開融資，必須清除股權代持，保持公司股權清晰，避免上市掛牌被拒和公司利益的損失。
三、顯名股東可能面臨的風險
1.實際出資人出資不到位，可能會被公司債權人或其他股東追索
根據《公司法解釋三》第二十七條規(guī)定：“公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！庇纱丝芍?，在名義股東根據前款規(guī)定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。在實際出資人違背約定不愿繼續(xù)出資的情況下或者是實際出資人發(fā)生客觀變化而喪失繼續(xù)出資的能力的情況下，受到公司債權人或其他股東追索，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯，是沒有用處的，必須承擔責任后，向隱名股東進行追償。
2.如果公司涉嫌刑事犯罪，名義股東也存在法律風險
(1)公司涉嫌單位犯罪情形
如果公司涉嫌走私等單位犯罪，則直接負責的主管人員和直接責任人員將被追究刑事責任，單位也可能被判處罰金。如果名義股東既不是直接負責的主管人員也不是直接責任人員，則不需要承擔刑事責任。
(2)自然人犯罪情形
根據最高人民法院于1999年6月18日《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規(guī)定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！比绻境闪⒌哪康氖且宰咚椒缸餅橹饕顒?，或者公司成立后雖然是合法經營，但在某段時間開始以走私為主要業(yè)務來源，則不構成單位犯罪，而是屬于個人犯罪，設立公司的股東個人將被追究刑事責任。如果名義股東明知實際出資人的非法目的而代持股權設立公司，則可能構成共犯。當然，如果名義股東是在完全不知情的情況下被利用而代持，則不需要承擔刑事責任。
綜上，股權代持不僅對實際出資人存在巨大風險，對名義股東也有很大風險。在決定請人代持股權或者幫別人代持股權的時候一定要考慮清楚可能發(fā)生的風險，并提前作好相應的安排。
3.稅收風險
股權代持中，當條件成熟、實際股東準備解除代持協(xié)議時，實際投資人和名義股東都將面臨稅收風險。通常而言，稅務機關往往對于實際投資人的“一面之詞”并不認可，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業(yè)所得稅或者個人所得稅。
國家稅務總局公告2011年第39號對于企業(yè)為個人代持的限售股征稅問題予以明確。具體而言，因股權分置改革造成原由個人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)轉讓上述限售股取得的收入，應作為企業(yè)應稅收入計算納稅。
依照該規(guī)定完成納稅義務后的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再納稅，然而，國家稅務總局公2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉讓上市公司限售股的情形，對于實際生活當中普遍存在的其它代持現(xiàn)象仍存在著雙重征稅的風險。
四、小結
這樣看來，無論是實際出資人還是名義股東，可能面臨的法律風險還是蠻多的。如何避免，很難一概而論，但是有一些原則還是需要遵守的：（1）保證股份代持協(xié)議為有效協(xié)議，如果拿不準，建議咨詢律師或相關專業(yè)人士；（2）選擇可以信賴的人士作為合作對象，需要考慮對方的信譽、做事方式，比如名義股東的選擇其實不太需要其具有良好的資金實力，但是信譽品質為首要考慮，其次就是會不會發(fā)生負債的情形，等等，慎重的選擇應該是一切交易規(guī)避法律風險的基本前提，而不是合同條款的設置或者糾紛或麻煩發(fā)生之后的救濟；（3）股份代持協(xié)議的條款，務必仔細考量、量身定制，至少上面所提及的法律風險在合同中都應該有所反映且制定較為合理的防控條款。要詳細規(guī)定如果出現(xiàn)名義股東擅自處分股權或者不當行使權利或實際出資人不履行出資義務等重要責任時，雙方應向對方承擔的違約責任，具體落實到違約金以及損失賠償的計算數額層面。
責編|佘陳平
美編|岳瑩瑩
攝影|史凱賢
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