作者：溫建朝
單位：河北浩博律師事務(wù)所
交易創(chuàng)新與交易安全是企業(yè)商事活動(dòng)中天然存在的一對(duì)矛盾，誰是矛盾的主要方面？顯然是發(fā)展創(chuàng)新，這是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的必然要求。
這個(gè)過程中，企業(yè)需要怎樣的法律服務(wù)？是以安全為導(dǎo)向的保守合規(guī)，還是在安全的基礎(chǔ)上去創(chuàng)新法律設(shè)計(jì)，去“動(dòng)態(tài)”保障交易安全，在一定意義上，這應(yīng)該是商事律師的創(chuàng)新空間。
一、律師服務(wù)創(chuàng)新面臨的困境
律師執(zhí)業(yè)行為的本質(zhì)，就是以維護(hù)當(dāng)事人利益為原則，在法律的框架下去“修復(fù)”、“平衡”當(dāng)事人受損的社會(huì)關(guān)系，依據(jù)的是既定的法律規(guī)范。從這個(gè)意義上講，律師服務(wù)創(chuàng)新的空間并不同于企業(yè)經(jīng)營的創(chuàng)新和技術(shù)發(fā)展的創(chuàng)新。
在公司法律顧問服務(wù)方面，以專業(yè)化、系統(tǒng)化的方式取代傳統(tǒng)單個(gè)律師面對(duì)企業(yè)客戶的服務(wù)方式肯定是一個(gè)明顯的趨勢(shì)，但需要一個(gè)轉(zhuǎn)變的過程。
服務(wù)端（律師團(tuán)隊(duì)）的團(tuán)隊(duì)形象如何打造是一個(gè)關(guān)鍵，客戶端的認(rèn)可也是一個(gè)關(guān)鍵，這兩個(gè)方面都面臨一個(gè)從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的變革。如同任何改革一樣，內(nèi)在的阻力和變革的陣痛必然存在，除非是一個(gè)完全新生的律師事務(wù)所和面臨全新市場(chǎng)的律師，否則也難以產(chǎn)生真正意義上的服務(wù)方式創(chuàng)新。
二、商事律師的促進(jìn)交易思維與安全保守思維
在為企業(yè)提供法律服務(wù)的過程中，我們都會(huì)面臨大量的合同審查和商務(wù)談判的法律咨詢。在拿到合同或面對(duì)問題時(shí)，也存在一個(gè)價(jià)值取向的問題，是提出問題告訴客戶這樣行不通，還是調(diào)整交易模式，增減交易環(huán)節(jié)以達(dá)到交易目的。
律師根據(jù)專業(yè)知識(shí)去審查合同、考察交易方式，發(fā)現(xiàn)其中的法律漏洞，提出修改意見，在一定意義上要表現(xiàn)出律師的專業(yè)水準(zhǔn)。還有一種更能體現(xiàn)專業(yè)水平的方式，就是向客戶堅(jiān)持自己的反對(duì)意見。
企業(yè)聘請(qǐng)法律顧問，其本質(zhì)（或潛在）的意圖是為其不斷發(fā)展的業(yè)務(wù)保駕護(hù)航，而決不是讓律師提供“充分”的依據(jù)去阻攔其弄潮出海。這里天然地存在著一個(gè)商事律師價(jià)值取向問題，是以“促成交易”為導(dǎo)向，還是“安全保守”為導(dǎo)向。
事實(shí)上，這并非一個(gè)律師的選擇題，而是一個(gè)企業(yè)對(duì)于律師的判斷題。作為商事律師，只要缺乏了“促成交易”的價(jià)值取向，應(yīng)該說就不是一個(gè)合格的商事律師。
三、交易創(chuàng)新對(duì)法律服務(wù)創(chuàng)新的需求
在劇烈競爭的市場(chǎng)環(huán)境下，以營利為目的的企業(yè)無疑是最具有創(chuàng)新活力的。但創(chuàng)新與安全是交易的一對(duì)矛盾，矛盾的主要方面是發(fā)展創(chuàng)新，這就要求我們律師去補(bǔ)上交易安全這個(gè)創(chuàng)新的短板。
許多顛覆性的創(chuàng)新，現(xiàn)在看來已經(jīng)習(xí)以為常，例如網(wǎng)購、虛擬交易、互聯(lián)網(wǎng)音樂、影視、P2P、眾籌等等，已經(jīng)或正在成為我們經(jīng)濟(jì)生活中的創(chuàng)新。實(shí)際上這些也都經(jīng)歷了法律規(guī)范滯后的真空地帶。
毫無疑問，這些創(chuàng)新決不會(huì)因?yàn)椴淮嬖诿鞔_的法律規(guī)范而停滯不前，他們寧可冒險(xiǎn)也不會(huì)停下創(chuàng)新的步伐。而律師則會(huì)在既有的法律規(guī)范中去尋找可能的路徑，去發(fā)現(xiàn)暗礁巖石。一定階段之后，相關(guān)機(jī)構(gòu)則會(huì)適時(shí)制定、頒布與之適應(yīng)的法律規(guī)范，使得創(chuàng)新的結(jié)果行業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化，同時(shí)也具規(guī)范化，并漸次進(jìn)入下一輪的創(chuàng)新與規(guī)范。
在這種顯著的、大規(guī)模的創(chuàng)新發(fā)展之外，現(xiàn)實(shí)的商事交易中，更多的是常規(guī)業(yè)務(wù)模式下局部的、細(xì)節(jié)的創(chuàng)新。這類創(chuàng)新一般并沒有行業(yè)性的共同趨勢(shì)，往往是單個(gè)企業(yè)的業(yè)務(wù)模式，根據(jù)不同行業(yè)、不同經(jīng)營理念而各具特點(diǎn)。而對(duì)于法律服務(wù)的需要?jiǎng)t大體相同，那就是促成交易、控制風(fēng)險(xiǎn)。
作為為企業(yè)服務(wù)的商事律師，我們應(yīng)當(dāng)具備怎樣的思維模式？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)烈的促成交易的思維導(dǎo)向。
客戶總要按照他們的思路去完成交易、實(shí)現(xiàn)利益，而律師要做的則一定不是站在法律內(nèi)行的制高點(diǎn)去評(píng)論客戶的行為，而是要了解企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境和資源，從企業(yè)的角度去理解交易意圖，然后利用我們豐富的法律知識(shí)，去判斷交易行為各環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)，將風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)梳理清晰之后考慮如何規(guī)避和完善。抑或是同客戶協(xié)商完全變更其原始的思路，乃至形成全新的交易方式也未嘗不可。
這個(gè)過程中，我們需要運(yùn)用的法律知識(shí)涉及面極為廣泛，合同的效力、行政監(jiān)管、刑事風(fēng)險(xiǎn)防范、交易成本、合同履行違約風(fēng)險(xiǎn)以及損失救濟(jì)等等。我們要處理的合同往往不是《合同法》中的有名合同，而是根據(jù)交易模式據(jù)實(shí)設(shè)計(jì)的“混搭”合同，這就是商事律師的業(yè)務(wù)創(chuàng)新。
四、商事律師保守價(jià)值取向的原因
商事律師在業(yè)務(wù)中的審慎是必須的，但這種審慎不能變成保守，更不能成為客戶（企業(yè)）創(chuàng)新的阻力?，F(xiàn)實(shí)中這樣過于保守審慎的律師也不在少數(shù)，究其原因，大概有如下數(shù)種：
法律知識(shí)并不扎實(shí)：商事律師的法律知識(shí)領(lǐng)域應(yīng)該是很廣泛的，民法、經(jīng)濟(jì)法、商法、刑法、行政法都會(huì)涉及，如果不進(jìn)行專業(yè)協(xié)作的話，單個(gè)律師很難面面精通。何況一般執(zhí)業(yè)時(shí)間較長的律師學(xué)習(xí)能力往往不足，導(dǎo)致面對(duì)客戶的咨詢難以從法律上給出有建設(shè)性的意見，與其冒險(xiǎn)，不如安全，于是多以充分的理由去否定客戶的交易方式。
社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、行業(yè)經(jīng)驗(yàn)不足：不同的企業(yè)有不同的業(yè)務(wù)，每一筆交易都存在種種獨(dú)特的因素。沒有一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和行業(yè)經(jīng)驗(yàn)，與企業(yè)的接觸界面過窄，往往難以把握交易基本脈絡(luò)。除了法律，在客戶面前是個(gè)外行，也很難為客戶提供有價(jià)值的意見。
創(chuàng)新意識(shí)不夠：沒有創(chuàng)新意識(shí)和促成交易的價(jià)值取向。為客戶提供法律服務(wù)時(shí)，以自己為中心、以法律為中心，面對(duì)客戶的需求，眼中難免只有僵化的法律條文。
五、現(xiàn)實(shí)中商事法律服務(wù)創(chuàng)新的思考
實(shí)際上，服務(wù)于市場(chǎng)交易行為的法律創(chuàng)新需求是一直存在的。
以融資租賃為例。融資租賃的本質(zhì)是融資的需求，但其結(jié)合了貿(mào)易、租賃、服務(wù)等多個(gè)交易方式。從出賣方看，該方式緣起于分期付款、寄售、賒銷等銷售方式；從出租方看，緣起于資金的貸出；從承租方看，緣起于融資和融物。
整體而言，融資租賃是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的一種適應(yīng)性較強(qiáng)的非典型交易方式。法律對(duì)該交易方式的規(guī)范顯然是法律適用市場(chǎng)交易發(fā)展的創(chuàng)新，類似的法律創(chuàng)新在金融領(lǐng)域更是普遍。令人眼花繚亂的金融衍生品不斷出現(xiàn)，更是需要相關(guān)法律服務(wù)的跟進(jìn)（當(dāng)然包括立法、監(jiān)管和交易模式的法律設(shè)計(jì)等多方面）。
當(dāng)然，在為企業(yè)提供法律服務(wù)的過程中，我們遇到更多的是細(xì)微創(chuàng)新服務(wù)需求。
在當(dāng)前，民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)雖然已經(jīng)廣泛波及到大多數(shù)的市場(chǎng)主體，但民間借貸的需求依然存在，而傳統(tǒng)的擔(dān)保形式已經(jīng)不能滿足出借人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制，于是就出現(xiàn)了諸多以買賣方式來為借貸進(jìn)行擔(dān)保的行為。現(xiàn)行法律框架下，我們一般傾向于認(rèn)為這樣的買賣合同是無效的。但實(shí)際上，這是我們律師需要進(jìn)一步思考的地方。
對(duì)于《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款，最高法院原民一庭法官辛正郁在《比較法解釋的司法運(yùn)用嘗試》一文中分析到：“在第一款規(guī)定前提下，第二款規(guī)定顯非必須明確的事項(xiàng)，因其完全可被納入判決生效后，如何通過強(qiáng)制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的范疇之內(nèi)。司法解釋看似閑來一筆的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上正是注意到了清算義務(wù)的合理價(jià)值和積極作用。由是以觀，該解釋相關(guān)規(guī)定應(yīng)被視為對(duì)爭執(zhí)兩端立場(chǎng)的技術(shù)性糅合，但在度上當(dāng)屬更多采納比較解釋結(jié)論后所形成的結(jié)果。從這個(gè)意義上講，其已然是一個(gè)‘在路上’的階段性成果?！边@個(gè)“在路上”指的就是非典型擔(dān)保物權(quán)“大體經(jīng)歷否定、改良、承認(rèn)的演變過程”。
再有關(guān)于股權(quán)投資中的對(duì)賭條款，本質(zhì)上是一種附條件的合同形式。投資者為了解決信息不對(duì)稱的問題，在投資中設(shè)定對(duì)賭條款，這在國際風(fēng)投機(jī)構(gòu)進(jìn)入中國之前基本上是未曾出現(xiàn)過的模式，而現(xiàn)在基本已經(jīng)成為了股權(quán)投資的必備條款。
當(dāng)然，對(duì)賭條款的設(shè)計(jì)中要注意對(duì)賭標(biāo)的的選定，避免成為標(biāo)的的無效處分，同時(shí)也要避免股權(quán)投資被認(rèn)定成為債權(quán)投資（民間借貸），這都是促成交易思維下律師的創(chuàng)新空間。
六、商事律師的工匠精神與創(chuàng)新精神
“工匠精神”這個(gè)詞匯，正迅速成為各行業(yè)描述自己“專業(yè)、專注”的重要概念。什么是工匠精神？簡言之就是注重細(xì)節(jié)，精雕細(xì)琢、精益求精、追求完美和極致的理念，是那種不惜花費(fèi)時(shí)間精力，孜孜不倦，對(duì)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量嚴(yán)謹(jǐn)苛刻、不懈追求的精神。
對(duì)律師而言，這種精神是必要的，是我們高品質(zhì)、職業(yè)化的體現(xiàn)。但這僅僅是我們需要著力的一個(gè)方面，是內(nèi)在的修煉；對(duì)外而言，我們還要擁有足以適應(yīng)市場(chǎng)的創(chuàng)新意識(shí)和能力。
缺乏堅(jiān)實(shí)法律基礎(chǔ)的創(chuàng)新，不但不會(huì)給客戶的交易帶來安全的保障，相反還會(huì)加大交易的風(fēng)險(xiǎn)，甚至給律師自身帶來風(fēng)險(xiǎn)。工匠精神的提倡和貫徹應(yīng)該是兩個(gè)層次：一個(gè)層次是對(duì)法律專業(yè)知識(shí)的扎實(shí)掌握；另一個(gè)層次就是不同部門法之間的融會(huì)貫通，乃至于我們要服務(wù)的某些行業(yè)的慣例與規(guī)則有機(jī)結(jié)合。這是創(chuàng)新的基礎(chǔ)，是為客戶提供“增值法律服務(wù)”的能力儲(chǔ)備。
點(diǎn)燃并釋放這個(gè)能力的導(dǎo)火索，應(yīng)該就是商事律師促成交易的價(jià)值導(dǎo)向，也就是法律服務(wù)中的創(chuàng)新意識(shí)。在法律允許的框架內(nèi)去完成客戶商業(yè)行為的風(fēng)險(xiǎn)防范，進(jìn)而在法理自治的范圍內(nèi)去探索完成商業(yè)行為的方案設(shè)計(jì)。
在此過程中，我們也許會(huì)遇到若干“以合法方式掩蓋非法目的”的責(zé)難和風(fēng)險(xiǎn)，但作為商事律師，應(yīng)該窮盡法律去判斷，商業(yè)模式所掩蓋的行為是否真的“非法”？確實(shí)會(huì)導(dǎo)致合同的無效嗎？或許這就是商事律師要著力的地方，對(duì)客戶而言，這也許正是他們所需要的“法律服務(wù)地帶”。
當(dāng)然，我們?yōu)榭蛻籼峁﹦?chuàng)新的服務(wù)，提供創(chuàng)新的商業(yè)交易安排，或多或少包含著另一個(gè)層次上的風(fēng)險(xiǎn)。我們自然要向客戶進(jìn)行充分說明，而這些風(fēng)險(xiǎn)則是客戶需要在決策上必然要承擔(dān)的。
聯(lián)系客服
