以“肖志軍拒簽案”為切入點(diǎn)
[摘 要]“肖志軍拒簽案”引發(fā)爭議的焦點(diǎn)本質(zhì)是患者的知情同意權(quán)及其限制問題。筆者由此案展開，從患者家屬的知情同意代理權(quán)的限制以及醫(yī)方的特殊干涉權(quán)及其保障兩方面闡述患者知情同意權(quán)的限制問題，并從違法行使知情同意代理權(quán)的責(zé)任與不行使醫(yī)方特殊干涉權(quán)的責(zé)任兩方面分析違背患者知情同意權(quán)責(zé)任追究，最后通過將我國患者知情同意制度的立法現(xiàn)狀與域外患者知情同意制度的立法及判例相比較，闡述我國知情同意制度的缺陷并提出完善的建議。
[關(guān)鍵詞]知情同意權(quán)，知情同意代理，特殊干涉權(quán)
一、問題額提出
2007年11月21日下午4時(shí)左右，產(chǎn)婦李麗云因難產(chǎn)生命垂危，被以夫妻名義長期同居的肖志軍送到北京市朝陽醫(yī)院京西分院。肖李身無分文，但鑒于情況危急，醫(yī)方?jīng)Q定讓李免費(fèi)入院治療，馬上進(jìn)行剖腹產(chǎn)手術(shù)，而肖志軍卻拒絕在醫(yī)院手術(shù)通知書上簽字。雖然在場的幾十名醫(yī)生和護(hù)士反復(fù)向其講述李麗云的狀況和手術(shù)的理由，并告知其如果不手術(shù)孕婦就會(huì)死亡，但他始終堅(jiān)持拒簽，并在手術(shù)通知書上寫道“堅(jiān)持不做剖腹產(chǎn)手術(shù)，后果自負(fù)。”在急救過程中，醫(yī)院調(diào)來已下班的神經(jīng)科主任，認(rèn)定肖精神正常；又緊急調(diào)查李麗云的戶籍，試圖聯(lián)系她的其他家人；還上報(bào)北京市衛(wèi)生系統(tǒng)的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，得到的指示為：如果家屬不簽字，不得進(jìn)行手術(shù)。晚7點(diǎn)20分李麗云經(jīng)搶救無效死亡?，F(xiàn)李麗云父母已向法院起訴朝陽醫(yī)院和肖志軍共同侵權(quán)。
該案在社會(huì)上和法學(xué)界引起了強(qiáng)烈反響，爭論的焦點(diǎn)主要是有以下兩點(diǎn)：第一，肖志軍是否有權(quán)利拒絕為其妻做手術(shù)；第二，在未獲得病人或其家屬同意的緊急情況下，醫(yī)方是否可以強(qiáng)行手術(shù)。對(duì)此，主要有以下三種分歧意見：第一，患者及其家屬享有知情同意權(quán)，但在緊急情況下即使未獲得同意醫(yī)院也應(yīng)本著生命權(quán)高于一切的醫(yī)學(xué)倫理為患者做手術(shù)，此外我國的手術(shù)簽字制度亟待完善，此觀點(diǎn)為大多數(shù)普通民眾所支持；第二，醫(yī)院已履行了詳盡告知義務(wù)，患者有知情同意權(quán)和自主決定權(quán)，應(yīng)由患者對(duì)其自由選擇的后果付出代價(jià)。知情同意制度不是完美的，但在所有可能的制度選項(xiàng)中，卻是一個(gè)“最不壞的制度”。因此醫(yī)院不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，而應(yīng)追究作為代理人的家屬的責(zé)任，此觀點(diǎn)以蘇力教授為代表；第三，此案并不是個(gè)法律問題，而是醫(yī)患關(guān)系緊張，患者對(duì)醫(yī)院及其不信任而導(dǎo)致的悲劇。
筆者同意第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為引發(fā)肖志軍拒簽案的原因很多，但以上的兩個(gè)爭議焦點(diǎn)就其本質(zhì)而言是患者知情同意權(quán)及其限制的問題。
二、 患者知情同意權(quán)及其限制
知情同意，來自英文“informed consent”，該詞的表面意思是基于說明的同意或基于提供情報(bào)的同意。具體含義是患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診的過程中，對(duì)于醫(yī)方擬對(duì)其采取的特殊檢查或治療，在知情的前提下，明確做出的同意或不同意醫(yī)方上述做法的權(quán)利。知情同意在我國也已經(jīng)實(shí)行了幾十年，最為典型的形式是被嚴(yán)格執(zhí)行的外科手術(shù)前的簽字制度，并且隨著國人維權(quán)意識(shí)的不斷增強(qiáng)及醫(yī)學(xué)模式的轉(zhuǎn)變，知情同意原則在處理醫(yī)患關(guān)系中不斷凸顯其重要性。一方面，醫(yī)生嚴(yán)格執(zhí)行知情同意原則既是對(duì)病人的負(fù)責(zé)，也是減少不必要的醫(yī)療糾紛的必要措施；另一方面，患者為了維護(hù)自身合法的權(quán)益，也有必要在充分知情的基礎(chǔ)上選擇治療方案。
但患者的知情同意權(quán)應(yīng)位于生命價(jià)值原則之下，而得到必要的限制，以防止被患者濫用，導(dǎo)致“肖志軍拒簽案”的悲劇，從而使該制度真正發(fā)揮其維護(hù)患者權(quán)利的作用。筆者以下主要從患者知情同意代理的限制以及醫(yī)方特殊干涉權(quán)兩個(gè)方面進(jìn)行闡述。
（一） 患者知情同意權(quán)代理及其限制
1、 患者知情同意權(quán)行使的主體
作為醫(yī)療法律關(guān)系當(dāng)事人的患者，知情同意權(quán)應(yīng)由其本人行使。但在一些情況下，由于患者的行為能力的缺陷，患者可以委托他人行使或在由患者行使對(duì)其本人不利的情況下，由患者家屬或關(guān)系人代患者行使知情同意權(quán)。此時(shí)，患者與患者家屬之間的關(guān)系根據(jù)不同的情況可能會(huì)形成以下幾種：
（1） 法定代理關(guān)系
第一，未成年人、精神病人
根據(jù)《民法通則》規(guī)定，未成年人、精神病這兩類人是限制民事行為能力人或無民事行為能力人，其從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意。知情同意權(quán)的行使是民事法律行為，應(yīng)由其法定代理人代理行使。因此，此時(shí)患者與其家屬之間形成的是法定代理關(guān)系。
第二，配偶之間
在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，基于夫妻雙方的共同生活關(guān)系，夫妻在日常生活中互為彼此的法定代理人，享有家事代理權(quán)。因此，當(dāng)夫妻一方昏迷，可認(rèn)為該方已暫時(shí)喪失行為能力，由配偶送診時(shí)，一般認(rèn)為該配偶系代理患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)訂立醫(yī)療合同，由配偶行使知情同意權(quán)，患者與配偶之間形成的是法定代理關(guān)系。
（2）表見代理關(guān)系
近親屬之間的一方昏迷暫時(shí)喪失行為能力，而由他方送診的，筆者認(rèn)為這種情況屬于表見代理。近親屬之間并無夫妻之間那種日常家務(wù)互為代理的法律關(guān)系，因而近親屬一方昏迷，而由近親屬送診的，不適用法定代理關(guān)系，送診者沒有代理患者訂立醫(yī)療合同的代理權(quán)，因而也不享有知情同意權(quán)即承諾的權(quán)利。但是，由于近親屬之間畢竟存在較為緊密的身份關(guān)系，而且在特定近親屬之間可能存在一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。近親屬之間這種特殊的身份關(guān)系，足以使醫(yī)方有理由相信送診者有代理權(quán)，而使其行使知情同意權(quán)，此時(shí)則構(gòu)成表見代理。
（3）委托代理關(guān)系
同意權(quán)委托代理在我國目前尚不健全，但委托代理作為一種法律制度在我國早已存在，此種情形在醫(yī)療實(shí)踐中，一般是患者在送診前沒有完全喪失行為能力，以口頭或默示的形式委托他人行使同意權(quán)。
本案中，從患者與患者家屬關(guān)系來看，李麗云和肖志軍之間的關(guān)系應(yīng)為表見代理。對(duì)醫(yī)院而言，李麗云是被以夫妻名義長期居住的肖志軍送到醫(yī)院就診的，盡管李和肖之間并不成立夫妻間家事的法定代理關(guān)系，但因肖李之間的關(guān)系具有外表授權(quán)的特征，因此醫(yī)院有理由相信肖志軍有知情同意的代理權(quán)。對(duì)于肖志軍而言，他作為表見代理人，本不具有代理權(quán)，而以本人的名義實(shí)施民事法律行為，對(duì)本人即李麗云構(gòu)成了侵權(quán)。但是否因?yàn)楸硪姶淼姆珊蠊僧?dāng)事人承擔(dān)，醫(yī)院以此為由拒絕手術(shù)的行為就具有正當(dāng)性，還需要進(jìn)一步考慮醫(yī)療合同的特殊性。因此，筆者認(rèn)為，此案中知情同意權(quán)行使的主體應(yīng)是李麗云本人及其父母。
2、 知情同意權(quán)代理的限制
西方著名學(xué)者約翰·密爾也在其不朽名著《論自由》中寫道：“對(duì)他本身的身體及精神，其個(gè)人乃是主權(quán)者。” 知情同意權(quán)行使的主體是患者本人，代理人代為行使知情同意權(quán)時(shí)應(yīng)受到必要的限制。
我國《民法通則》規(guī)定，法定代理人行使代理權(quán)不得侵犯被代理人的利益。在知情同意權(quán)的行使中，法定代理人行使代理權(quán)也應(yīng)該遵守《民法通則》的基本規(guī)定，對(duì)醫(yī)療行為所作出的同意或不同意的決定應(yīng)當(dāng)符合無民事行為能力人或限制行為能力人應(yīng)得的最佳利益。委托代理與表見代理根據(jù)民法代理的基本規(guī)則，代理人也應(yīng)盡到善良管理人的注意義務(wù)。
本案中肖志軍與李麗云之間不論形成的是法定代理關(guān)系還是表見代理關(guān)系，肖志軍都不得侵害被代理人的利益，因此肖應(yīng)對(duì)其代理行為造成的損害對(duì)李承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（二） 醫(yī)方特殊干涉權(quán)及其保障
1、 患者知情同意權(quán)的例外——醫(yī)方的特殊干涉權(quán)
醫(yī)患法律關(guān)系有狹義和廣義之分。狹義的醫(yī)患關(guān)系，僅指醫(yī)師與患者之間因疾病的診療而形成的法律關(guān)系。廣義的醫(yī)患法律關(guān)系是指以醫(yī)師為主的群體為一方，與以患者為中心的群體為另一方，基于醫(yī)師為患者提供醫(yī)療服務(wù)而形成的法律關(guān)系。醫(yī)患法律關(guān)系有以下三種：醫(yī)療合同關(guān)系，強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系，無因管理醫(yī)療關(guān)系。
患者的知情同意權(quán)由于在強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系和無因管理醫(yī)療關(guān)系中受到較大的限制，本文主要討論的是存在于醫(yī)療合同關(guān)系之中的患者知情同意權(quán)。根據(jù)意思自治原則，由于醫(yī)療行為具有不確定性，所以醫(yī)患雙方在建立起基本醫(yī)療合同關(guān)系之后，應(yīng)在自愿的基礎(chǔ)上不斷地協(xié)商補(bǔ)充該合同的內(nèi)容，即雙方處于不斷的締約過程中。一般情況必須要按照合同成立的一般程序由要約和承諾組成。在一般情形下緊急治療行為中，需要采取手術(shù)治療、特殊檢查或者特殊治療的，應(yīng)征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字，以避免醫(yī)院醫(yī)生采取不當(dāng)?shù)膹?qiáng)制治療行為。要約人是醫(yī)方，其提出要約的方式通常表現(xiàn)為各種知情同意書。而患者是承諾人，其作出的同意或不同意的意思表示即是其對(duì)醫(yī)方要約的回應(yīng)。但由于醫(yī)療合同的訂約雙方當(dāng)事人信息的不對(duì)等性以及合同標(biāo)的特殊性，意思自治原則在醫(yī)療合同關(guān)系中應(yīng)受到必要的限制，應(yīng)依據(jù)公序良俗原則以及患者最佳利益原則以更好地保護(hù)患者的權(quán)利。
本案中，從患者與醫(yī)院關(guān)系來看，李麗云和醫(yī)院成立的是醫(yī)療合同關(guān)系。因李麗云是被其“丈夫”肖志軍送診，且不存在其他傳染病和其他可能危急他人合法權(quán)利的情形，因此李麗云和醫(yī)院之間成立醫(yī)患關(guān)系不屬于強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系。在醫(yī)療合同的訂立過程中，李麗云享有知情同意權(quán)即承諾的權(quán)利，有權(quán)決定是否手術(shù)。這也是醫(yī)院在肖志軍拒簽后，不為李麗云手術(shù)的理由。但如上所述，醫(yī)療合同關(guān)系中醫(yī)方應(yīng)適當(dāng)限制意思自治原則，而本著公序良俗原則為患者治療，在患者面臨生命危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)適用患者知情同意權(quán)的例外制度。因?yàn)獒t(yī)療合同關(guān)系與一般的民事合同關(guān)系有著其特殊的之處，由于醫(yī)學(xué)技術(shù)的高度專業(yè)性，而導(dǎo)致患者和醫(yī)方往往處在信息不對(duì)等的情況下訂立醫(yī)療合同。盡管患者享有知情同意權(quán)，但由于受教育水平和認(rèn)識(shí)理解能力及其他主客觀因素的影響，患者常常不能準(zhǔn)確的作出對(duì)自己有利的判斷。在過去醫(yī)患關(guān)系緩和的情況下，患者往往以醫(yī)方的決定為自己的最佳選擇，從而順利的做出承諾，成立醫(yī)療合同。而在醫(yī)患關(guān)系緊張的當(dāng)下，由于患者對(duì)醫(yī)方的不信任，患者的這種認(rèn)識(shí)的局限性就日益突出，從而導(dǎo)致類似“肖志軍拒簽案”等許多事件的發(fā)生。因此，作為知情同意例外制度的醫(yī)方的特殊干涉權(quán)應(yīng)該成為患者知情同意權(quán)的必要限制。
2、 醫(yī)方特殊干涉權(quán)的保障——緊急醫(yī)療行為的免責(zé)
醫(yī)方行使特殊干涉權(quán)而成立的醫(yī)療合同關(guān)系，對(duì)于醫(yī)方來說是存在風(fēng)險(xiǎn)的，因?yàn)槿绻t(yī)療合同中醫(yī)方出現(xiàn)事故，由于醫(yī)療侵權(quán)行為實(shí)行舉證責(zé)任倒置，醫(yī)方很可能會(huì)承擔(dān)嚴(yán)重的法律責(zé)任。其不像強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系中，由醫(yī)療行為的錯(cuò)誤造成公民人身、財(cái)產(chǎn)、精神損害的，是由有關(guān)機(jī)關(guān)予以國家賠償，患者不能向醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員主張損害賠償。
因而在“肖志軍拒簽案”中，醫(yī)方并沒有行使特殊干涉權(quán)，而是任由患者家屬濫用知情同意權(quán)，而導(dǎo)致了一死兩命的結(jié)果。其主要根源并不在于醫(yī)方對(duì)患者權(quán)利的過于尊重，而是擔(dān)心在行使特殊干涉權(quán)下成立的醫(yī)療合同如果手術(shù)出現(xiàn)事故可能會(huì)產(chǎn)生的法律責(zé)任。因此，緊急治療行為的免責(zé)制度應(yīng)該作為醫(yī)方特殊干涉權(quán)的必要保障。
同樣發(fā)生在中國的另一起“肖志軍案”，因?yàn)獒t(yī)方行使特殊干涉權(quán)而使得悲劇沒有再度發(fā)生。2008年1月11日，浙江德清縣農(nóng)民胡水平的妻子在德清縣人民醫(yī)院接受剖腹產(chǎn)，出現(xiàn)彌漫性血管內(nèi)出血癥狀，需要立即搶救。但胡水平拒絕在手術(shù)告知書和病危通知書上簽字，關(guān)鍵時(shí)刻，幾位醫(yī)生在手術(shù)告知書上聯(lián)合簽字，果斷施行手術(shù)，終令產(chǎn)婦順利產(chǎn)子，母子平安。
綜上，患者家屬代理患者行使知情同意權(quán)與醫(yī)方的特殊干涉權(quán)相沖突時(shí)，根據(jù)代理權(quán)不應(yīng)侵犯被代理人利益原則，以及醫(yī)院在特殊情況下應(yīng)遵循生命價(jià)值原則高于患者的知情同意原則，醫(yī)方應(yīng)行使特殊干涉權(quán)，而限制知情同意代理權(quán)，從而保障患者的最佳利益。
三、 違背患者知情同意權(quán)的責(zé)任分析
肖志軍行為的非正當(dāng)性在于他并不享有行使知情同意權(quán)的法定代理權(quán)或委托代理權(quán)，且在為表見代理時(shí)侵害被代理人的利益；醫(yī)院醫(yī)療行為的非正當(dāng)性在于醫(yī)院在與患者締結(jié)醫(yī)療合同的過程中，沒有行使特殊干涉權(quán)，此種特殊干涉權(quán)更傾向是一種職權(quán)，包含有義務(wù)的性質(zhì)。因此，醫(yī)院與肖志軍應(yīng)對(duì)李麗云及胎兒的死亡共同承擔(dān)責(zé)任。
（一）行使知情同意代理權(quán)的責(zé)任
肖志軍無知情同意的代理權(quán)，卻以本人的名義行使代理權(quán)，屬于廣義的無權(quán)代理。在本案責(zé)任應(yīng)根據(jù)其主觀過錯(cuò)程度做具體分析：
首先，分析肖志軍是否構(gòu)成間接故意殺人罪或是過失致人死亡罪，能否追究刑事責(zé)任。從本案來看，肖志軍主觀上沒有故意，也沒有預(yù)見到其拒簽行為會(huì)導(dǎo)致李麗云及胎兒的死亡，他只是不相信醫(yī)生，錯(cuò)誤的估計(jì)了李的病情。因此，他的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
其次，分析肖志軍是否夠成民事侵權(quán)行為。肖志軍無知情同意的代理權(quán)，卻以被李麗云名義行使代理權(quán)，拒絕在手術(shù)同意書上簽字，客觀上損害了代理人的利益，主觀上有過錯(cuò)，客觀上造成了嚴(yán)重的損害后果，因此符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)追究其民事責(zé)任。
綜上，筆者認(rèn)為，本案中醫(yī)院和肖志軍屬于無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，視為共同侵權(quán)。本案中，肖志軍的拒簽與醫(yī)院的拒絕做手術(shù)之間沒有共同的故意和過失，但雙方的行為對(duì)于損害的發(fā)生不能分割，是損害發(fā)生的必要因素，各個(gè)行為均構(gòu)成共同原因，因此可以認(rèn)定其行為直接結(jié)合共同造成李麗云及胎兒的死亡，醫(yī)院和肖志軍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（二）不行使醫(yī)方特殊干涉權(quán)的責(zé)任
醫(yī)方應(yīng)行使特殊干涉權(quán)卻沒有行使，屬于醫(yī)療不作為行為。本案中醫(yī)院應(yīng)對(duì)李麗云及其胎兒的死亡承擔(dān)非醫(yī)療事故的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任。
首先，醫(yī)院的侵權(quán)責(zé)任成立，本案符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。因?yàn)獒t(yī)療侵權(quán)案件實(shí)行舉證責(zé)任倒置，醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)方面由醫(yī)方舉證，以此而減輕了患者舉證的難度。醫(yī)院實(shí)施了違法的醫(yī)療行為，違反了《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條，未行使特殊干涉權(quán)，屬于不作為的侵權(quán)行為。醫(yī)院的不作為行為具有過錯(cuò)，醫(yī)方已經(jīng)預(yù)見到不實(shí)行手術(shù)患者馬上有生命危險(xiǎn)，仍然拒絕手術(shù)，具有明顯的過錯(cuò)。醫(yī)院的不作為行為導(dǎo)致了李麗云及其胎兒死亡的嚴(yán)重后果；醫(yī)院的不作為行為與李麗云及胎兒死亡有因果關(guān)系。
其次，醫(yī)院成立非醫(yī)療事故醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任。因衛(wèi)生部發(fā)布的《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中，本案中醫(yī)院的不作為侵權(quán)行為未認(rèn)定為醫(yī)療事故，因此本案中醫(yī)院的不作為行為應(yīng)承擔(dān)非醫(yī)療事故醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條第3規(guī)定，受害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和務(wù)工損失等其他合理費(fèi)用。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》第1條規(guī)定，自然人因生命權(quán)遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法予以受理。因此，李麗云的父母可以請(qǐng)求醫(yī)院賠償喪葬費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)、精神撫慰金以及其他合理費(fèi)用。
四、我國患者知情同意制度的缺陷及其完善
通過對(duì)“肖志軍拒簽案”所反映的法律問題的分析，我國患者知情同意制度在保護(hù)患者合法權(quán)益方面固然發(fā)揮了重要作用，但患者知情同意代理以及例外規(guī)定仍存在種種缺陷，鑒于此，筆者提出了對(duì)知情同意制度幾點(diǎn)完善的建議。
（一） 我國患者知情同意權(quán)制度的缺陷
1、 我國患者知情同意權(quán)的現(xiàn)狀
關(guān)于患者知情同意權(quán)行使前提的醫(yī)方的告知義務(wù)，我國《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定：“在醫(yī)療活動(dòng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等如實(shí)告知患者，及時(shí)解答其咨詢；但是，應(yīng)當(dāng)避免對(duì)患者產(chǎn)生不利后果。”
關(guān)于患者知情同意權(quán)之代理行使，我國《民法通則》第63條規(guī)定，公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。我國《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字。”以上規(guī)定不僅賦予了患者家屬、關(guān)系人知情同意代理權(quán)，而且一定程度上使其與患者都成為知情同意權(quán)的權(quán)利主體，導(dǎo)致一直強(qiáng)調(diào)的知情同意實(shí)質(zhì)上是患者家屬的權(quán)利。
關(guān)于醫(yī)方特殊干涉權(quán)的行使，根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定，無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時(shí)，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施。該條規(guī)定醫(yī)方可以行使特殊干涉權(quán)情形有兩種：第一，在無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場；第二，是遇有特殊情況時(shí)。值得注意的是這兩種情形是并列存在，而不是“無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場”才遇到“其他特殊情況”。因而遇到特殊情況，即使家屬在場拒絕醫(yī)療處置方案，醫(yī)師也可以在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施。
2、 域外患者知情同意權(quán)法律制度
知情同意概念始于《紐倫堡法典》，之后許多國家都通過立法對(duì)患者知情同意權(quán)利加以保護(hù)。
美國《醫(yī)院法》規(guī)定：“病人有權(quán)利從負(fù)責(zé)醫(yī)療的醫(yī)生那里得到關(guān)于目前診斷(直至已知的程度)治療及已知的預(yù)后的全部資料。這些資料應(yīng)使用病人能懂的語言予以傳達(dá)。如在醫(yī)學(xué)上不宜對(duì)病人提供這些資料，則應(yīng)對(duì)一位有合法關(guān)系的提供。”“病人有權(quán)利通過合理方式參與有關(guān)其醫(yī)療決定。”“病人有權(quán)利和醫(yī)院以外的人通過探視者和口頭的與文字的聯(lián)絡(luò)方法取得聯(lián)系。當(dāng)病人不能說或不理解社會(huì)主要語言時(shí),尤其是當(dāng)語言障礙持續(xù)存在時(shí),就能得到一位譯員。”
芬蘭《病人權(quán)利法》規(guī)定，沒有病人的同意不得進(jìn)行治療；在治療形式上也必須得到病人的同意；如果病人提出要求，他們有權(quán)知道他們的健康狀況、建議治療的程度、風(fēng)險(xiǎn)因素和其他可供選擇的治療方案；病人有權(quán)了解和更正自己的病歷記錄：必須向登記在名單上等待治療的病人延遲說明的原因和預(yù)計(jì)延遲的時(shí)間；對(duì)治療不滿的病人有權(quán)向有關(guān)部門提出控訴；提供醫(yī)學(xué)治療的機(jī)構(gòu)必須安排一個(gè)病人權(quán)利維護(hù)人員，病人權(quán)利維護(hù)人員的職責(zé)是告知病人他們的權(quán)利并幫助病人，如果必要將為病人提交控訴，提出賠償申請(qǐng)。
各國在規(guī)定患者享有知情同意權(quán)的同時(shí)，也規(guī)定了知情同意原則的例外制度，即緊急情形下的醫(yī)方的特殊干涉權(quán)。
對(duì)于知情同意原則，美國法上一般認(rèn)可3種例外，例外存在時(shí)醫(yī)師可免除其說明義務(wù)：一為醫(yī)療緊急情形。即外科醫(yī)師在實(shí)施手術(shù)前應(yīng)征得患者的同意，同時(shí)也存在“患者意識(shí)不清和同意獲取前有必要進(jìn)行手術(shù)的緊急情形”一例外。二為治療特權(quán)。患者享有知情同意權(quán)利，醫(yī)師負(fù)有充分告知義務(wù)的同時(shí)，也規(guī)定醫(yī)師在特定情形下的醫(yī)療特權(quán)和自由裁量。正如Bray法官所言，在履行告知義務(wù)的同時(shí)，“醫(yī)師必須將患者的福祗置于首位，認(rèn)識(shí)到患者的心理和情感狀態(tài)是重要的，在某些情況下是至關(guān)重要的，在討論風(fēng)險(xiǎn)因素時(shí)，必須運(yùn)用一定的自由裁量，這一自由裁量應(yīng)與做出知情同意所必需的事實(shí)充分披露一致起來。”三為權(quán)利放棄。即當(dāng)患者要求不被告知危險(xiǎn)時(shí)，醫(yī)生不需要向其披露治療危險(xiǎn)。
此外，作為判例法國家的美國也存在大量有關(guān)限制患者家屬知情同意代理權(quán)及醫(yī)方行使特殊干涉權(quán)的判例。
1990年Curran v.Bonze案是典型的限制患者家屬知情同意代理權(quán)的案例，一對(duì)3歲半的雙胞胎父親向法院請(qǐng)求許可令，使他的雙胞胎孩子骨髓采集，以捐獻(xiàn)給雙胞胎的同父異母已患白血病的兄弟，但雙胞胎的母親反對(duì)。法院以骨髓采集不符合孩子的最終利益為由支持了母親。所以，代為行使知情同意權(quán)應(yīng)以無民事行為能力人或無相應(yīng)認(rèn)知能力的限制民事行為能力人患者的最大利益為前提，否則，不得行使。
康涅狄格州的斯戴佛醫(yī)院訴維嘉案。1994年8月28日晚，患者維嘉在康州斯戴佛醫(yī)院產(chǎn)下健康嬰兒后大出血，昏迷。如不輸血，維嘉定會(huì)因失血過多而死亡，維嘉及其丈夫都因宗教信仰而拒絕輸血，醫(yī)生也明確知道這一點(diǎn)。出于救人第一的理念，醫(yī)生緊急要求并獲得了當(dāng)?shù)胤ㄔ旱拿?，允許醫(yī)生未經(jīng)病人同意予以輸血，從而使維嘉獲救。
3、我國患者知情同意權(quán)規(guī)定的缺陷
通過比較我國與域外患者知情同意權(quán)的相關(guān)規(guī)定，試圖闡述我國患者知情同意權(quán)規(guī)定的缺陷之處。
第一，與域外法律規(guī)定的醫(yī)方的告知義務(wù)相比，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)定告知的事項(xiàng)僅為“患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)”，規(guī)定較為簡略，不利于使患者充分行使知情同意權(quán)。
第二，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》33條規(guī)定的“家屬或者關(guān)系人”的代理權(quán)限范圍沒有限制，代理決定的事項(xiàng)沒有明確，規(guī)定過于籠統(tǒng)。該條意味著無法取得患者同意時(shí)，必須取得家屬同意，取得了患者同意也必須取得家屬同意。這將導(dǎo)致家屬知情同意權(quán)代理濫用而侵犯到患者的利益。
第三，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》33條規(guī)定忽視了“家屬或者關(guān)系人”的代理能力。由于醫(yī)療活動(dòng)的專業(yè)性太強(qiáng)，有時(shí)讓家屬或者關(guān)系人無法做出準(zhǔn)確價(jià)值判斷和取舍，盡管醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)有對(duì)其解釋和說明的義務(wù)，但是由于其他因素的影響（如對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不信任、經(jīng)濟(jì)原因等），往往會(huì)干擾其判斷，做出不符合患者利益的代理行為。本次事件也反映出了這一問題。
第四，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》沒有考慮到“家屬或者關(guān)系人”的主觀惡意的情形。家屬或者關(guān)系人如果出于其他目的的考慮，而不是為了患者的利益，則這一規(guī)定不但不能保護(hù)患者的利益，而恰恰可能成為損害患者利益的手段。
第五，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)定的代理權(quán)順位強(qiáng)制規(guī)定的不盡合理。患者無法行使知情同意權(quán)由家屬代為行使，家屬不在場時(shí)可以由醫(yī)院作為患者的代理人。盡管33條最后留有遇到其他特殊情況，醫(yī)方也可以行使代理權(quán)的余地，但應(yīng)其規(guī)定較為模糊，使得代理權(quán)順位強(qiáng)制規(guī)定往往束縛了醫(yī)方的特殊情況下的代理權(quán)，而使得患者家屬的權(quán)利擴(kuò)張，損害患者的利益。“肖志軍拒簽案”就是代理權(quán)順位強(qiáng)制規(guī)定下的必然產(chǎn)物。
第六，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》33條第2款僅規(guī)定“遇到其他特殊情況時(shí)，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施。”而未規(guī)定醫(yī)方行使特殊干涉權(quán)的具體情形，在實(shí)踐中不易操作，加之我國緊急醫(yī)療行為免責(zé)規(guī)定的不完善，只規(guī)定了醫(yī)生可以免除相應(yīng)責(zé)任，至于醫(yī)院能否免責(zé)，法律沒有作出明確的規(guī)定，從而導(dǎo)致醫(yī)方對(duì)此特殊條款在實(shí)踐中的適用顯得相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，造成家屬?zèng)Q定權(quán)過分?jǐn)U張，侵害了病人的自主權(quán)。
（二） 我國患者知情同意制度的完善
1、完善醫(yī)方告知義務(wù)
完善醫(yī)方告知義務(wù)是患者充分行使知情同意權(quán)的前提條件，相對(duì)于其他國家和地區(qū)來說，有很多告知內(nèi)容是我國法律中尚沒有涉及到的。醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須向患者告知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：有關(guān)患者的診斷結(jié)果及治療方案和預(yù)后情形；對(duì)醫(yī)院及其服務(wù)的人員的身份和職業(yè)狀態(tài)的知情；對(duì)患者的治療可能發(fā)生的后果以及并發(fā)癥；醫(yī)藥收費(fèi)明細(xì)及標(biāo)準(zhǔn)；患者有權(quán)了解病歷、化驗(yàn)等各種與病情有關(guān)的資料。
2、區(qū)分代理事項(xiàng)
對(duì)于患者在治療過程中的醫(yī)療處置事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分類管理。如果是一般事項(xiàng)，諸如常規(guī)檢查、用藥等普通事項(xiàng)，代理人(家屬、關(guān)系人)可完全代理患者行使知情同意權(quán)。如果是涉及到患者生命和重大健康權(quán)益的醫(yī)療事項(xiàng)，如手術(shù)、特殊檢查等事項(xiàng)，則要綜合家屬、關(guān)系人和醫(yī)生的意見考慮，基于患者最佳利益考慮不能將權(quán)限過于絕對(duì)化。
3、確立患者最佳利益原則
患者最佳利益原則已成為當(dāng)今世界許多國家在患者無法行使知情同意權(quán)時(shí)采取相關(guān)醫(yī)療措施的重要原則和依據(jù)。盡管這一原則仍帶有一定的模糊性、不確定性和主觀性，但是在保護(hù)患者健康權(quán)益方面無疑發(fā)揮著不可替代的重要作用，成為指導(dǎo)患者知情同意權(quán)代理行使的重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)此原則，可有效的制約患者家屬的知情同意的代理權(quán)，以防止家屬的主觀惡意以及彌補(bǔ)家屬的代理能力的缺陷。
4、完善醫(yī)方特殊干涉權(quán)的具體規(guī)定
《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條對(duì)“特殊情況”下醫(yī)方可行使特殊干涉權(quán)的未做具體規(guī)定，在實(shí)踐中不易操作。筆者認(rèn)為，基于患者最佳利益原則，立法上對(duì)此應(yīng)予以完善。醫(yī)師的醫(yī)療干涉權(quán)可適用于以下幾種情況：（1）病人缺乏理智，決定拒絕治療，該決定會(huì)給病人帶來嚴(yán)重的損害后果，醫(yī)師可以排除病人的知情同意權(quán)；（2）向病人披露某些信息會(huì)對(duì)患者產(chǎn)生不利后果，醫(yī)師可以對(duì)該信息予以保留，不考慮病人對(duì)疾病特定認(rèn)知是必須和正當(dāng)?shù)?；?span>3）在緊急情形下，患者處于意識(shí)不清或無能力狀態(tài)，無法取得有同意權(quán)的人的同意，患者又急需生命挽救措施，該措施的遲延會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害后果，而這種損害后果又大于治療的潛在風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)師可以自主作出決定；（4）為了他人、社會(huì)利益免受傷害，由醫(yī)師決定對(duì)傳染病病人隔離治療，對(duì)精神病人實(shí)施約束,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)醫(yī)師的自主決定權(quán)。
5、確立醫(yī)療緊急避險(xiǎn)原則
確立醫(yī)療緊急避險(xiǎn)原則可保障醫(yī)方特殊干涉權(quán)的行使，從而維護(hù)患者的最佳利益。在美國，為了避免醫(yī)生于患者危急之際，因害怕承擔(dān)醫(yī)療過失責(zé)任而憚?dòng)谥鲃?dòng)施救，大多數(shù)州均制定了“主動(dòng)急救法”。該法規(guī)定任何緊急狀況下，對(duì)患者急救只負(fù)之注意義義務(wù)程度，僅就故意或者重大過失負(fù)責(zé)。在我國急救法的缺位情況下，可以采取緊急避免原則排除醫(yī)院的責(zé)任，即在法律所保護(hù)的利益遭受緊急危險(xiǎn)而不能采取其他措施予以避免時(shí)，不得以以另一較小利益來保護(hù)較大利益，造成損害的，不負(fù)法律責(zé)任，可以排除緊急情況下的違法性。此外，根據(jù)2002年《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第33條規(guī)定，將“在緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的”設(shè)定為醫(yī)療事故免責(zé)事由。
綜上所述，“肖志軍拒簽案”引發(fā)的患者的知情同意權(quán)及其限制問題，給中國法治建設(shè)帶來了深刻的反思。患者知情同意權(quán)只有在必要的限制下才能真正的保護(hù)患者的利益，我國患者知情同意制度應(yīng)當(dāng)從區(qū)分代理事項(xiàng)，確立患者最佳利益原則，完善醫(yī)方特殊干涉權(quán)以及確立醫(yī)療緊急避險(xiǎn)制度等方面進(jìn)一步完善，最終才能通過法治建設(shè)緩解醫(yī)患關(guān)系緊張狀況，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系。
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