面對部分駁回復(fù)審，商評委即使轉(zhuǎn)換駁回條款，也不應(yīng)駁回之前商標(biāo)局就申請商標(biāo)所作的部分初步審定_小玩意兒...
面對部分駁回復(fù)審，商評委即使轉(zhuǎn)換駁回條款，也不應(yīng)駁回之前商標(biāo)局就申請商標(biāo)所作的部分初步審定
文/李笑冬
這篇文章的題目太長，且有點(diǎn)抽象，但想來想去，也只能用這個(gè)題目。文章所舉案例，也有必要完整指出。
案件情況簡要說明：
申請人向商標(biāo)局申請注冊一枚由5個(gè)漢字構(gòu)成的商標(biāo)。后被商標(biāo)局引證一枚由2個(gè)漢字構(gòu)成的商標(biāo)，予以部分駁回——就與引證商標(biāo)核定商品相同類似的商品項(xiàng)目的注冊申請被部分駁回，就與引證商標(biāo)核定商品不相同不類似商品項(xiàng)目的注冊申請被予以部分初步審定。
申請人認(rèn)為其申請商標(biāo)與商標(biāo)局部分駁回決定的引證商標(biāo)不構(gòu)成近似，向商標(biāo)評審委員會(huì)（“商評委”）申請駁回復(fù)審。商評委在審理的過程中，下發(fā)了一次審查意見書，指出：“申請商標(biāo)是普通廣告用語，用作商標(biāo)缺乏顯著性，違反了《商標(biāo)法》第十一條一款（三）項(xiàng)的禁止注冊規(guī)定?！鄙暾埲舜饛?fù)了商評委的意見書，指出：申請商標(biāo)出自獨(dú)創(chuàng)，具有作為商標(biāo)的顯著性和識(shí)別性。（*與申請商標(biāo)所用5個(gè)漢字商標(biāo)含義相對應(yīng)的英文商標(biāo)已經(jīng)被核準(zhǔn)注冊，申請人在答復(fù)審查意見書中已做出說明并提交相關(guān)證據(jù)材料。）
商評委下發(fā)的這種《審查意見書》，就是本文題目所指的“轉(zhuǎn)換條款駁回”的前奏程序文件。所謂“轉(zhuǎn)化條款駁回”的依據(jù)是《商標(biāo)評審規(guī)則》第二十七條：商標(biāo)評審委員會(huì)審理不服商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊申請決定的復(fù)審案件，除應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法第十條、第十一條、第十二條和第十六條第一款規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)針對商標(biāo)局的駁回決定和申請人申請復(fù)審的事實(shí)、理由、請求以及評審時(shí)的事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行評審。商標(biāo)評審委員會(huì)根據(jù)本條前述規(guī)定作出復(fù)審決定前應(yīng)當(dāng)聽取申請人的意見。
之后，申請人收到商評委所作的駁回復(fù)審決定——申請商標(biāo)予以駁回，商評委不僅認(rèn)定申請商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似，而且認(rèn)定申請商標(biāo)為普通廣告用語，缺乏顯著性。
再之后，申請人向法院提起行政訴訟，法院判決結(jié)果是：撤銷商評委的駁回復(fù)審決定，由商評委重新做出決定。
法院經(jīng)審理后認(rèn)定：申請商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成近似（推翻了商評委所作的近似認(rèn)定）——這不是最引人注意的——法院認(rèn)為，申請商標(biāo)是普通廣告用語，缺乏顯著性（維持了商評委就商標(biāo)缺乏顯著性認(rèn)定），但，法院判決指出，商評委應(yīng)當(dāng)就之前的、商標(biāo)局對申請商標(biāo)已經(jīng)部分予以初步審定的商標(biāo)注冊商品項(xiàng)目，也應(yīng)評述申請商標(biāo)是否具有顯著性，而商評委沒有一并評審評述，因此，法院判決被訴決
定應(yīng)被撤銷。
若商評委按照法院判決重新做出決定，應(yīng)就申請商標(biāo)就其所有的指定商品是否具有顯著性做出評述。但不要忘記，法院判決已認(rèn)定，申請商標(biāo)不具有顯著性。
對申請人而言，表面上，似乎是其（原告）在行政訴訟中獲勝，但，實(shí)質(zhì)上，申請人卻可謂輸?shù)脧氐?，甚至于連之前商標(biāo)局已經(jīng)對申請商標(biāo)予以初步審定的那一部分商品項(xiàng)目，申請人也失去了其商標(biāo)注冊的可能。
對商評委而言，亦將面對一個(gè)程序上的難題：對商標(biāo)局之前已經(jīng)對申請商標(biāo)予以部分初步審定的商品項(xiàng)目，商評委能（以商標(biāo)缺乏顯著性，轉(zhuǎn)換條款）予以駁回嗎？
也許在不少人看來，這個(gè)問題是個(gè)程序上的小問題，但既然關(guān)乎程序，就值得細(xì)致地分析和探討。為此，筆者愿浪費(fèi)文字，即使啰里八嗦，也要掰開了、揉碎了講一講筆者的觀點(diǎn)：在部分駁回復(fù)審中，即使是轉(zhuǎn)換駁回條款，商評委也不能駁回之前商標(biāo)局就申請商標(biāo)已經(jīng)做出的部分初步審定。
一、當(dāng)商標(biāo)局就申請商標(biāo)的部分指定商品做出“部分駁回決定”時(shí)，那些沒有被駁回的部分的商品項(xiàng)目，商標(biāo)局已同時(shí)對其作出了“初步審定”之審查決定，并且這種“部分初步審定”在下發(fā)決定的同時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生法律效力了。即使申請人針對部分駁回向商標(biāo)評審委員會(huì)申請駁回復(fù)審，也不影響商標(biāo)局所作的“部分初步審定”的法律效力。
（一）“商標(biāo)局的初步審定”與“予以公告”關(guān)系。
我國《商標(biāo)法》第二十七規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，凡符合本法有關(guān)規(guī)定，由商標(biāo)局初步審定，予以公告。
根據(jù)上述法律條文所闡述的，“商標(biāo)局初步審定”與“予以公告”是兩個(gè)不同的“步驟”?！俺醪綄彾ā钡姆尚ЯΓ腔谄浔旧??！肮妗敝皇恰俺醪綄彾ā钡谋憩F(xiàn)形式、證明方式?！肮妗辈⒎恰俺醪綄彾ā鄙У姆梢⒎恰俺醪綄彾ā本哂蟹尚ЯΦ囊罁?jù)。
正因?yàn)椤俺醪綄彾ǎó?dāng)然包括部分初步審定）”是行政審查行為已經(jīng)實(shí)施完成、行政行為已經(jīng)產(chǎn)生法律效果的證明，所以，（部分）初步審定完成的同時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生了相應(yīng)的法律效力。
就商標(biāo)局做出的部分駁回（部分予以初步審定）的決定，商標(biāo)注冊申請人有權(quán)進(jìn)行駁回復(fù)審，但這種駁回復(fù)審行為并不會(huì)使商標(biāo)局已經(jīng)做出的部分予以初步審定失效（正如一枚商標(biāo)是否可以被初步審定不是申請人所能決定的，申請人也不能通過其復(fù)審行為使商標(biāo)局的初步審定失效。）
（二）商標(biāo)局部分駁回決定的通知書的行文內(nèi)容亦可證明上述第（一）點(diǎn)：
商標(biāo)局部分駁回決定通知書的行文結(jié)構(gòu)是這樣是：“經(jīng)審查，根據(jù)《商標(biāo)法》第二十七條、第二十八條、《商標(biāo)法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，我局決定：
一、初步審定在‘……‘上使用該商標(biāo)的注冊申請，予以公告；
二、駁回在‘……’上使用該商標(biāo)的注冊申請，理由如下：
……
根據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定，商標(biāo)注冊申請人如果對本駁回決定不服，可以自收到本通知之日起十五日內(nèi)向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)申請復(fù)審。在復(fù)審及訴訟期間，初步審定部分暫不予以公告。特此通知。”
商標(biāo)局下發(fā)的《部分駁回通知書》，本身亦是《部分初步審定的通知書》，通過這份通知書，商標(biāo)局向商標(biāo)注冊申請人確認(rèn)了“初步審定（部分）、予以公告”。由此，印證之前的分析：當(dāng)商標(biāo)局做出部分駁回（部分初步審定）決定時(shí)，其部分初步審定已經(jīng)做出，并且已經(jīng)具有法律效力。
部分駁回通知書上所列的“在復(fù)審及訴訟期間，初步審定部分暫不予以公告?！薄嘀赋?，雖然“公告”被“暫不予以”，但初步審定本身的法律效力沒有被動(dòng)搖，沒有被否認(rèn)。“（部分初步審定的）公告”或遲或早，一定會(huì)有，“不予公告”只是“暫時(shí)”的。這亦印證：“（部分）初步審定”的法律效力，是基于其本身，當(dāng)（部分）初步審定做出，就已經(jīng)生效、產(chǎn)生法律效力。
（*當(dāng)（部分）初步審定做出，已經(jīng)生效、產(chǎn)生法律效力之后，可以使“初步審定”失效的法律程序是異議，但異議仍然需要由商標(biāo)局負(fù)責(zé)裁定，商標(biāo)局經(jīng)異議審理后認(rèn)定這枚商標(biāo)沒有顯著性，可以裁定予以駁回。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，一直到“商標(biāo)異議審理完成”，這枚商標(biāo)才算“脫離”了商標(biāo)局的“職權(quán)范圍”，此后案件可以進(jìn)入到異議復(fù)審階段，這個(gè)時(shí)候，商評委依據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定，“接管”這枚商標(biāo)，這個(gè)時(shí)候，商評委根據(jù)異議復(fù)審案雙方當(dāng)事人各自的主張，轉(zhuǎn)換條款，駁回這枚商標(biāo)，從而使商標(biāo)局的初步審定失效。
但這不是本文案例所針對的情況。本文所要分析的是，商標(biāo)局對一枚商標(biāo)做出了初步審定，而尚未進(jìn)入到公告以及異議審理階段，商標(biāo)局的初步審定效力以及商評委的能否駁回一枚已經(jīng)被商標(biāo)局初步審定的商標(biāo)？）
二、對商標(biāo)局經(jīng)審查后予以初步審定（當(dāng)然包括部分初步審定）的商標(biāo)，商評委沒有法律依據(jù)、沒有權(quán)力直接予以駁回。
（一）《商標(biāo)法》沒有授權(quán)商評委可以直接推翻商標(biāo)局的初步審定（當(dāng)然包括部分初步審定）。尤其是，當(dāng)商標(biāo)仍處于初步審定階段時(shí)，商評委無權(quán)否定商標(biāo)局初步審定的法律效力。
行政法基本原則之一是“職權(quán)法定原則”（“法無明文規(guī)定不得為之”，“行政主體必須在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng)，非經(jīng)法律授權(quán)不得行使某項(xiàng)職權(quán)，尤其是在涉及剝奪公民權(quán)利，科以公民義務(wù)的時(shí)候，必須要有法律的明確授權(quán)。”）
《商標(biāo)法》之法律規(guī)定，明晰了商標(biāo)局與商評委各自的行政職權(quán)范圍。“主管全國商標(biāo)注冊和管理的工作”是商標(biāo)局的職權(quán)（能力范圍），而商標(biāo)評審委員會(huì)是“負(fù)責(zé)處理商標(biāo)爭議事宜”。在沒有“爭議”（廣義的爭議）發(fā)生的情況下，商標(biāo)評審委員會(huì)無法介入商標(biāo)注冊申請的審查程序，因?yàn)檫@是商標(biāo)局的職權(quán)領(lǐng)域。
雖然商標(biāo)評審委員會(huì)針對具體案件的評審審理，常常在實(shí)質(zhì)上可以發(fā)揮糾錯(cuò)作用，但商評委作為“處理爭議”的機(jī)關(guān)，其評審程序的啟動(dòng)，需相應(yīng)的“爭議申請人機(jī)制”。在沒有爭議申請人提出申請，亦即沒有“爭議”發(fā)生的情況下，商標(biāo)評審委員會(huì)不能主動(dòng)、直接啟動(dòng)評審程序“駁回”或者“撤銷”一枚商標(biāo)。
商標(biāo)局與商評委共同隸屬于國家工商行政管理總局，兩者是平級(jí)機(jī)構(gòu)，商評委并非商標(biāo)局的上級(jí)機(jī)構(gòu)，亦非針對商標(biāo)局的監(jiān)督、糾錯(cuò)機(jī)構(gòu)。如果一枚商標(biāo)已經(jīng)被商標(biāo)局予以初步審定了，其審查流程仍處于“申請階段”，這屬于“商標(biāo)注冊和管理工作”范疇，商標(biāo)評審委員會(huì)若直接介入予以撤銷或者駁回這枚商標(biāo)，商評委的評審就變成了針對商標(biāo)局的監(jiān)督糾錯(cuò)行為，這顯然與商評委的設(shè)置規(guī)定不符。若商評委果真以其委員會(huì)的名義對商標(biāo)局已經(jīng)初步審定的商標(biāo)予以駁回，試問，商標(biāo)局又將怎么辦？若直接“聽從”商評委的決定，實(shí)質(zhì)表明雙方不是平級(jí)機(jī)構(gòu)，商評委是其上級(jí)的、負(fù)責(zé)糾錯(cuò)的機(jī)構(gòu)。如果商標(biāo)局不聽從，那么之前所作的初步審定，顯然又是有效的，商評委又將如何使其駁回決定生效？
（二）《商標(biāo)法》四十一條規(guī)定：已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請求商標(biāo)評審委員會(huì)裁定撤銷該注冊商標(biāo)。
《商標(biāo)法》第四十一條規(guī)定所針對的《商標(biāo)法》的第十條、第十一條等條款規(guī)定，正是《商標(biāo)評審規(guī)則》第二十七條——商評委轉(zhuǎn)換條款的規(guī)則依據(jù)所針對的條款。但《商標(biāo)法》本身已經(jīng)明文指出了：這種情況首先是針對已經(jīng)注冊的商標(biāo)（仍處于初步審定階段的商標(biāo)顯然不是這種情況），并且應(yīng)基于“其他單位或者個(gè)人”的請求，商評委才可以啟動(dòng)評審程序予以撤銷。
這亦證明：即使是牽涉到《商標(biāo)法》的第十條、第十一條等禁止使用、禁止注冊條款，商評委有權(quán)啟動(dòng)評審程序的前提是“對此商標(biāo)有爭議的人提出請求”，而在不存在相關(guān)“爭議人”的情況下，商評委主動(dòng)啟動(dòng)的撤銷或者駁回程序，于法律層面可謂沒有依據(jù)。
三、《商標(biāo)評審規(guī)則》不應(yīng)與《商標(biāo)法》相抵觸，前者不能突破或違反后者作為法律之規(guī)定。即使《商標(biāo)評審規(guī)則》給出了“轉(zhuǎn)換條款”之規(guī)定，也不意味著，商標(biāo)評審委員會(huì)有權(quán)直接駁回商標(biāo)局已經(jīng)予以初步審定（當(dāng)然包括部分初步審定）的商標(biāo)。
“商評委轉(zhuǎn)換駁回條款”的依據(jù)是《商標(biāo)評審規(guī)則》第二十七條。但《商標(biāo)評審規(guī)則》的性質(zhì)是部門規(guī)章。我國《立法法》規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)?！辈块T規(guī)章本身不得與法律相抵觸，部門規(guī)章無權(quán)突破或違反法律的規(guī)定。我國《商標(biāo)法》將“商標(biāo)注冊和管理的工作”的權(quán)力授予商標(biāo)局，商評委無權(quán)直接介入商標(biāo)局就商標(biāo)注冊申請審查工作的職權(quán)履行，更無權(quán)直接否定商標(biāo)局的初步審定效力。
究其根本，就商標(biāo)局與商標(biāo)評審委員會(huì)職權(quán)分工，這樣的茲事體大的問題，不是《商標(biāo)評審規(guī)則》作為部門規(guī)章有權(quán)突破或變相調(diào)整改變的。
從這個(gè)可謂“終極”的角度分析，即使《商標(biāo)評審規(guī)則》給出了“轉(zhuǎn)換駁回條款”之規(guī)定，也不意味著，商標(biāo)評審委員會(huì)有權(quán)直接駁回商標(biāo)局已經(jīng)予以初步審定（當(dāng)然包括部分初步審定）的商標(biāo)。
舉例來說，有一枚商標(biāo)文字為“我的地盤聽我的”。這枚商標(biāo)順利通過了商標(biāo)局的初步審定。商評委即使發(fā)現(xiàn)這枚商標(biāo)是“普通的廣告用語、缺乏顯著性，違反了《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定”，也不能“轉(zhuǎn)換條款”主動(dòng)下發(fā)一份“駁回決定書”給申請人。不僅是在初審公告階段，即使該已經(jīng)注冊了，在沒有爭議人提出爭議的情況下，商評委仍然不能“轉(zhuǎn)換條款”主動(dòng)下發(fā)一份“撤銷決定（裁定？）書”。
不妨就以最近沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“國酒茅臺(tái)”商標(biāo)為例。商標(biāo)局經(jīng)初步審定對“國酒茅臺(tái)”商標(biāo)予以初步審定。試問，商評委有無可能，援引《商標(biāo)法》第十條、是十一條的規(guī)定，“轉(zhuǎn)換條款”，主動(dòng)發(fā)文、直接駁回這枚“國酒茅臺(tái)”商標(biāo)？答案當(dāng)然是否定的。
再針對馬德里國際注冊進(jìn)行分析：除了“直接申請”外，在我國，基于商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定及其議定書，以國際注冊商標(biāo)的形式，同樣可以在中國取得商標(biāo)的注冊。馬德里國際注冊商標(biāo)，同樣存在部分駁回、部分予以核準(zhǔn)的問題。而在發(fā)生部分駁回的情況下，國際注冊商標(biāo)的注冊人同樣有權(quán)利向商標(biāo)評審委員會(huì)申請駁回復(fù)審，但眾所周知，國際注冊商標(biāo)沒有被商標(biāo)局部分駁回的商品項(xiàng)目，是自動(dòng)取得延伸注冊保護(hù)的。假如本文所說的商標(biāo)，是馬德里國際注冊商標(biāo)，試問，商標(biāo)評審委員會(huì)又該如何做到，駁回此商標(biāo)就那些商標(biāo)局已經(jīng)予以核準(zhǔn)注冊的商品項(xiàng)目之注冊呢？
四、歸納以上——商評委無權(quán)直接駁回商標(biāo)局已經(jīng)初步審定（當(dāng)然包括部分初步審定）的商標(biāo)，在部分駁回復(fù)審案中，商評委即使轉(zhuǎn)換條款，也不能直接駁回商標(biāo)局已經(jīng)予以部分初步審定的商標(biāo)。《商標(biāo)評審規(guī)則》即使給出了“轉(zhuǎn)換條款”的規(guī)章規(guī)定，這個(gè)規(guī)定，也只能針對商標(biāo)局全部駁回或部分駁回的部分，尤其不能針對商標(biāo)局已經(jīng)予以初步審定的部分（商品項(xiàng)目）。
五、就本文所舉案例，商標(biāo)局之部分駁回，只是基于商標(biāo)與在先商標(biāo)的近似理由，亦即，商標(biāo)局沒有認(rèn)定這枚商標(biāo)“構(gòu)成普通廣告用語，缺乏顯著性”。在部分駁回復(fù)審的審理中，基于《商標(biāo)評審規(guī)則》握有“轉(zhuǎn)換條款”權(quán)力的商評委，又該如何面對和處理這個(gè)問題呢？
*事實(shí)上，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中并沒有“普通廣告用語”這種說法，但“普通廣告用語”這種說法在很長一段時(shí)間，頻繁地被使用，依據(jù)的法律條款是：《商標(biāo)法》第十一條一款（三）項(xiàng)。
雖然《商標(biāo)法》第十一條一款（三）項(xiàng)在很大程度上是第十一條一款（一）、（二）項(xiàng)的“兜底條款”，但其“兜底”的表述，不同于第十一條一款（一）、（二）項(xiàng)的明顯特點(diǎn)是，（三）項(xiàng)本身甚至沒有涉及到商品問題，而（一）、（二）項(xiàng)的法條均使用了“商品”一詞。嚴(yán)格來說，當(dāng)一枚商標(biāo)被判定為違反了《商標(biāo)法》第十一條一款（三）項(xiàng)的規(guī)定，其認(rèn)定甚至是超乎于具體商品項(xiàng)目之上的，例如，“單純的一個(gè)圓形”當(dāng)商標(biāo)，這是典型的“過于簡單，缺乏顯著性”的商標(biāo)，它之缺乏顯著性，是針對所有的商品而言，不能說，它針對在某些商品上有顯著性，而針對另一些商品不具有顯著性。對“缺乏顯著性”的商標(biāo)而言，應(yīng)當(dāng)是“全駁”，而不能產(chǎn)生“部分駁回”這種現(xiàn)象。
回到本文案例所說的情況，不能說這一枚商標(biāo)，針對商標(biāo)局已經(jīng)予以初步審定的商品項(xiàng)目具有顯著性，而對商評委所審理的部分駁回的項(xiàng)目就沒有顯著性。這顯然是矛盾的、不合理的。
商標(biāo)局對申請商標(biāo)的審查范圍，必然要涉及到這枚商標(biāo)是否違反《商標(biāo)法》第十條以及第十一條等等的規(guī)定。亦即，商標(biāo)局對本案問所指申請商標(biāo)的審查，已經(jīng)涉及到了圍繞《商標(biāo)法》第十一條的審查。而商標(biāo)局的審查結(jié)論（尤其是部分予以初步審定的情況）并未指出該商標(biāo)缺乏顯著性——亦即，商標(biāo)局的（部分）初步審定，已經(jīng)肯定了申請商標(biāo)具有顯著性，這是作為負(fù)責(zé)全國商標(biāo)注冊和管理機(jī)關(guān)的商標(biāo)局給出的結(jié)論，并且這個(gè)結(jié)論（初步審定），在沒有發(fā)生異議以及后續(xù)程序的情況，是具有法律效力的，是商評委不能直接推翻的。
對商標(biāo)局之前已經(jīng)肯定其具有顯著性、并予以初步審定的商標(biāo)，若在其仍處于初步審定階段時(shí)，若商評委以其缺乏顯著性予以駁回。表象上看，這駁回之否定結(jié)論是針對申請人及其商標(biāo)，但實(shí)質(zhì)上，卻一并針對了——商標(biāo)局對一枚仍受商標(biāo)局“職權(quán)管轄”的商標(biāo)的初步審定之權(quán)威性。這種矛盾的結(jié)果，可以間接地推導(dǎo)出，在商標(biāo)注冊申請階段，商評委并不聽?。ú怀姓J(rèn)）商標(biāo)局（此階段的職權(quán)機(jī)構(gòu)）的審查意見。
這更無疑會(huì)使商標(biāo)注冊人申請人產(chǎn)生困惑：在商標(biāo)注冊申請階段，商標(biāo)局認(rèn)為其商標(biāo)具有顯著性，而商評委卻說這枚商標(biāo)沒有顯著性。申請人肯定會(huì)問一個(gè)問題：現(xiàn)在這個(gè)階段，我該聽誰的？
縱然《商標(biāo)評審規(guī)則》給出了“轉(zhuǎn)換條款”的規(guī)定，但仍然不能改變——商評委不是針對商標(biāo)局的監(jiān)督、糾錯(cuò)機(jī)關(guān)——這一源自法律的授權(quán)規(guī)定。商評委與商標(biāo)局為平級(jí)機(jī)構(gòu)，其行使行政職權(quán)所依據(jù)和遵守的法律是同一部商標(biāo)法。在商標(biāo)初步審定階段，商評委無法否定商標(biāo)局初步審定的效力——
——既然是“無權(quán)否定其審查結(jié)論”、不應(yīng)通過相反的結(jié)論變相地“挑戰(zhàn)”、否定商標(biāo)局的審查結(jié)論及其法律效力，那么在此階段，商評委就理應(yīng)（不妨選擇）承認(rèn)、尊重商標(biāo)局的審查結(jié)論。
如果一枚商標(biāo)確實(shí)存在實(shí)體問題，自然會(huì)有后續(xù)程序予以補(bǔ)救，實(shí)體正義仍然可以在后續(xù)程序中追求，而著實(shí)沒有必要讓商評委違反程序提前介入、挑戰(zhàn)甚至否定商標(biāo)局審查的權(quán)威性。如同“國酒茅臺(tái)”通過了初步審定，就如同“我的地盤聽我的”之類的商標(biāo)，即使上述商標(biāo)在“實(shí)體正義”上確實(shí)違反了商標(biāo)法的規(guī)定，商評委不能以其自身主動(dòng)發(fā)文否定商標(biāo)局的審查結(jié)論和其初步審定的權(quán)威性。
若失去了程序上的合法性，商評委與商標(biāo)局各執(zhí)一詞，對申請人而言，他不會(huì)“輸?shù)眯姆诜?，?shí)體正義的本應(yīng)有的光芒亦頓失全無。
就以本文所針對的案例分析，在牽扯到商標(biāo)顯著性問題時(shí)，若商標(biāo)局的初步審定已經(jīng)肯定商標(biāo)具有顯著性，商標(biāo)評審委員會(huì)亦應(yīng)對商標(biāo)局的審查結(jié)論予以尊重，至少不應(yīng)在這枚商標(biāo)仍在初步審定階段時(shí)，認(rèn)定其“缺乏顯著性”、做出與商標(biāo)局完全相反的結(jié)論。
六、駁回復(fù)審程序，所面對的當(dāng)事人，實(shí)質(zhì)就是商標(biāo)注冊申請人一個(gè)。駁回復(fù)審程序的設(shè)置意義，首先是對申請人的法律救濟(jì)渠道。而救濟(jì)本身不應(yīng)產(chǎn)生更大的損害。否則，“救濟(jì)”就變成了一種潛在的威脅，甚至是一種愚弄被救濟(jì)方的行為，這顯然將動(dòng)搖駁回復(fù)審作為的救濟(jì)渠道的法律性質(zhì)。
七、總結(jié)
面對商標(biāo)局的部分駁回，申請人提交駁回復(fù)審，就商標(biāo)局沒有駁回的商品項(xiàng)目之初步審定，商標(biāo)評審委員會(huì)不應(yīng)予以駁回。更進(jìn)一步具體到本文所舉案例，在牽扯到商標(biāo)顯著性問題時(shí)，若商標(biāo)局的初步審定已經(jīng)肯定商標(biāo)具有顯著性，商評委在此商標(biāo)初步審定階段，亦應(yīng)對商標(biāo)局已經(jīng)做出的初步審定之審查結(jié)論（該商標(biāo)具有顯著性的）予以尊重（不應(yīng)做出完全相反的結(jié)論），亦即承認(rèn)這枚商標(biāo)具有顯著性。
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