題問：“借名買房”歸誰所有，代持房屋被執(zhí)行怎么辦？
借名買房行為效力及能否排除執(zhí)行
作者｜朱環(huán)玲（國浩律師（深圳）事務(wù)所，微信號：zhuhuanlingabc）
*本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布，不代表作者任職機(jī)構(gòu)與「高杉LEGAL」及主編高杉峻的立場與觀點(diǎn)，且不作為針對任何案件或問題的法律意見或建議*
“借名買房”行為的效力及能否排除執(zhí)行問題一直存在較大爭議，從各地法院到最高院的判決始終不統(tǒng)一，歸根結(jié)底是法律適用與價值判斷的平衡問題。如尊重代持合同意思自治，則存在影響國家宏觀調(diào)控政策和市場秩序之嫌；認(rèn)定代持合同無效似乎又存在法律依據(jù)不足。關(guān)于能否排除執(zhí)行，物權(quán)說有違法律規(guī)定；債權(quán)說符合法律邏輯，但不能排除執(zhí)行又不符合大家對借名人權(quán)益保護(hù)的樸素愿望。
筆者認(rèn)為，借名買房系債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出名人享有房屋所有權(quán)，借名人實(shí)際出資并通過代持合同享有房屋使用、收益及在具備條件時要求出名人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的權(quán)利。在房屋過戶之前，借名人并未取得房屋所有權(quán)，也就不構(gòu)成違規(guī)占用購房名額或購買經(jīng)濟(jì)適用住房。代持合同系當(dāng)事人對自身權(quán)益的處分，無論當(dāng)事人出于何種原因借名買房，只要代持合同不違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定或存在其他無效情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。但合同有效，不代表可以隨時履行，如借名人不具有購房資格，即不具備過戶條件，則不能要求將房屋過戶到其名下。因借名人僅對代持房屋享有債權(quán)，不享有物權(quán)或物權(quán)期待權(quán)，原則上不能排除執(zhí)行。但如借名人對代持房屋享有生存依賴的，筆者傾向于選擇在借名人與普通金錢債權(quán)申請執(zhí)行人之間，保護(hù)借名人的利益，該情況下應(yīng)可以排除執(zhí)行。
一、借名買房糾紛現(xiàn)狀
借名買房指借名人借用他人（出名人）名義購買房屋，即由出名人作為對外購房人與第三方訂立房屋買賣合同并登記為產(chǎn)權(quán)人，但實(shí)際由借名人出資并享有房屋權(quán)益，在一定條件成就時（如借名人具備購房資格后），再進(jìn)行相應(yīng)不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記的行為。
借名買房行為中一般涉及兩類合同，一是出名人以自己名義與賣家簽訂的房屋買賣合同；二是借名人與出名人之間關(guān)于房屋權(quán)益安排的房屋代持合同。借名買房糾紛一般涉及兩個核心爭議焦點(diǎn)，一是代持合同的效力，二是代持房屋能否排除執(zhí)行。
筆者瀏覽了60多個借名買房糾紛案例，發(fā)現(xiàn)除執(zhí)行異議案件外，借名買房糾紛的案由早期多為所有權(quán)確認(rèn)糾紛，目前已逐步統(tǒng)一為合同糾紛。大部分法院已對借名買房中借名人僅享有債權(quán)請求權(quán)達(dá)成共識，但對借名買房行為的效力及能否排除執(zhí)行的認(rèn)定仍不統(tǒng)一。筆者以2013年底之后的30份分析較為充分的終審裁判文書為樣本進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，其中，認(rèn)為代持合同有效的案例占88%，認(rèn)為無效的僅占12%。關(guān)于代持房屋能否排除執(zhí)行，有63%的案例認(rèn)為借名人僅享有債權(quán)，不能排除執(zhí)行；有26%的案例認(rèn)為借名人享有物權(quán)，可以排除執(zhí)行；有11%的案例認(rèn)為借名人對代持房屋享有物權(quán)期待權(quán)，可以排除執(zhí)行。其中，最高院的案例有11份，認(rèn)為有效和無效的比例是8：2（有一份認(rèn)為應(yīng)予解除）；支持和不支持排除執(zhí)行的比例是5：4（有兩份不涉及排除執(zhí)行問題）。
上述案例可以看出裁判者對借名買房行為適用法律的糾結(jié)和價值判斷的碰撞，尤其是關(guān)于借名人能否排除執(zhí)行的問題，兩種觀點(diǎn)大有持平之勢。關(guān)于代持合同的效力，雖然有效和無效的觀點(diǎn)比例懸殊，但認(rèn)定代持合同無效的案例基本出現(xiàn)在近幾年。代表性的案例為最高院于2020年12月26日出具的（2020）最高法民再328號案外人執(zhí)行異議再審民事判決書。該案一審和二審法院認(rèn)為，房屋的代持行為不能導(dǎo)致借名人喪失物權(quán)，真實(shí)權(quán)利人可直接向法院請求確認(rèn)物權(quán)歸屬。限購政策并非法律和行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，借名買房合同應(yīng)認(rèn)定有效，借名人對代持房屋享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。二審判決后，再審判決前，借名人以合同糾紛起訴出名人配合辦理房屋過戶登記得到法院支持，案涉房屋過戶至借名人名下。再審法院則認(rèn)為，為規(guī)避國家限購政策簽訂的房屋代持合同因違背公序良俗而應(yīng)認(rèn)定無效，借名人不能排除對代持房屋的執(zhí)行，但其嗣后通過消除限購政策障礙補(bǔ)正了合同效力，并通過生效判決的執(zhí)行完成了不動產(chǎn)登記，成為案涉房屋所有權(quán)人，足以排除法院的執(zhí)行。
（2020）最高法民再328號判決出現(xiàn)后，其“借名人通過消除限購障礙補(bǔ)正了合同效力”的觀點(diǎn)受到了很多人的抨擊，但其表明的“為規(guī)避國家限購政策簽訂的房屋代持合同因違背公序良俗而應(yīng)認(rèn)定無效”的觀點(diǎn)則受到了較多人的認(rèn)同，實(shí)踐中逐步出現(xiàn)更多的案例及文章認(rèn)為應(yīng)區(qū)分借名買房的原因來判斷合同的效力，但具體標(biāo)準(zhǔn)仍不統(tǒng)一。
二、司法觀點(diǎn)梳理
關(guān)于借名買房行為的效力及能否排除執(zhí)行問題，在給出個人意見之前，筆者先梳理一下相關(guān)爭議焦點(diǎn)的主要裁判觀點(diǎn)和理由。
（一）關(guān)于借名買房行為的效力
實(shí)踐中極少有直接認(rèn)定代持合同無效的案例，鑒于借名買房的原因一般為規(guī)避限購限貸等政策或保護(hù)隱私等財(cái)富安排，早期一般認(rèn)為代持合同系當(dāng)事人對自身權(quán)益的處分，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。隨著（2020）最高法民再328號判決的出現(xiàn)，結(jié)合借名買房的目的判斷代持合同效力的觀點(diǎn)逐漸成為主流。
1．為保護(hù)個人隱私、隱藏財(cái)富、購買單位集資房等目的的借名買房行為
借名人為保護(hù)個人隱私或隱藏財(cái)富借名買房，屬于雙方當(dāng)事人意思自治的范疇，不涉及第三人的利益，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，該類代持合同有效。
對于為享受出名人所在特定群體（如企業(yè)內(nèi)部職工）的購房優(yōu)惠政策借名買房的行為，因相關(guān)法律并未規(guī)定該類房產(chǎn)不允許轉(zhuǎn)讓，并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也不違背公序良俗，合同有效。
2．為規(guī)避國家限購政策的借名買房行為
該情況在實(shí)踐中爭議最大，認(rèn)為無效的案例如（2020）最高法民再328號判決，法院認(rèn)為規(guī)避國家限購政策借名買房系通過投機(jī)性購房獲取額外不當(dāng)利益，導(dǎo)致國家房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策落空，影響經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展，損害社會公共利益和社會秩序，故該類代持合同因違背公序良俗而應(yīng)認(rèn)定無效。有些法院則直接以損害社會公共利益認(rèn)定代持合同無效。
認(rèn)為有效的理由主要為房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策不屬于法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，現(xiàn)有法律無違反限購政策導(dǎo)致物權(quán)消滅的相關(guān)規(guī)定。借名人占用了出名人的購房資格，出名人即失去了購房資格，不會導(dǎo)致限購政策的落空，并不損害公共利益等。
3．為低價購買經(jīng)濟(jì)適用住房的借名買房行為
較多法院認(rèn)為，購買經(jīng)濟(jì)適用住房的借名買房行為無效，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)適用住房面向符合條件的住房困難家庭銷售，屬于政策性保障性住房，如果允許他人借名購買，將擾亂政府對經(jīng)濟(jì)適用住房的管理秩序，損害廣大符合購買條件的群眾的利益，屬于借名人與出名人惡意串通，損害他人合法權(quán)益，合同無效。亦有法院直接以損害社會公共利益為由認(rèn)定無效。
當(dāng)然，也有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為有效，如（2021）鄂0111民初15363號判決認(rèn)為，借名購買經(jīng)濟(jì)適用住房未被相關(guān)法律法規(guī)明確禁止，經(jīng)濟(jì)適用住房在符合一定條件并繳納稅費(fèi)之后允許上市交易，借名買房行為不能認(rèn)定存在非法目的，其實(shí)際效果與政策規(guī)范目的不存在明顯背離，應(yīng)為合法有效的行為。
還有觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)適用住房不具備上市交易條件的情況下，借名買房應(yīng)認(rèn)定為無效，但在具備上市交易條件且已繳納相關(guān)稅費(fèi)的情況下，應(yīng)為有效。
4．為獲得信貸資格或優(yōu)惠的借名買房行為
該情況同樣存在兩種觀點(diǎn)，認(rèn)為無效的理由如廣東省高院（2014）粵高法民申字第1692號判決，房產(chǎn)限購、限貸令作為遏制部分城市房價過快上漲的重要政策措施，體現(xiàn)了社會公共利益。借名人為規(guī)避限貸政策借名買房，損害了社會公共利益，應(yīng)屬無效。
認(rèn)為有效的理由主要包括借名人因貸款記錄或經(jīng)濟(jì)能力難以獲得需要的銀行貸款，為獲取銀行貸款、降低首付款比例或貸款利率而借名買房，該行為規(guī)避的是貸款銀行或金融系統(tǒng)的行政管理政策，且房屋貸款屬于實(shí)物抵押貸款，債權(quán)有保障，金融風(fēng)險(xiǎn)相對較低，不應(yīng)認(rèn)定為侵犯公共利益，不宜認(rèn)定無效。
5．基于非法目的的借名買房行為
如果借名人出于隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避債務(wù)或者洗錢等非法目的借名買房的，顯然違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，甚至涉嫌犯罪，應(yīng)屬無效。
（二）關(guān)于能否排除執(zhí)行
關(guān)于有效的借名買房合同對應(yīng)的代持房屋能否排除執(zhí)行，實(shí)踐中一般結(jié)合借名買房行為的性質(zhì)，存在以下幾種觀點(diǎn)：
1．物權(quán)說，可以排除執(zhí)行
該觀點(diǎn)一般援引《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>物權(quán)編的解釋（一）》（法釋〔2020〕24號，以下簡稱“《民法典物權(quán)編解釋（一）》”）第2條：“當(dāng)事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人，請求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持?！闭J(rèn)為如借名人能夠證明借名買房的事實(shí)，不動產(chǎn)權(quán)屬的登記狀態(tài)并不影響借名人對案涉房屋享有實(shí)際產(chǎn)權(quán)，借名人可以排除執(zhí)行。支持案例如最高院（2019）最高法民申3846號及（2020）最高法民申4號案。此外，《廣東省高級人民法院關(guān)于審查處理執(zhí)行裁決類糾紛案件若干重點(diǎn)問題的解答》第11條亦認(rèn)可：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，人民法院針對登記在被執(zhí)行人名下的房屋實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，案外人主張其與被執(zhí)行人存在借名買房關(guān)系，且能夠提供證據(jù)證明被執(zhí)行人只是名義產(chǎn)權(quán)人、案外人才是實(shí)際產(chǎn)權(quán)人的，如無損害國家利益、社會公共利益的情形，可以排除執(zhí)行?！痹撚^點(diǎn)與我國不動產(chǎn)“合意+登記”的物權(quán)變動模式不符，多見于早期的借名買房糾紛，目前持此觀點(diǎn)的判決已較少。
2．債權(quán)說，不能排除執(zhí)行
持該觀點(diǎn)的案例如（2021）皖民終19號案，法院認(rèn)為借名人并不當(dāng)然享有所有權(quán)，亦不足以排除強(qiáng)制執(zhí)行，理由如下：第一，根據(jù)物權(quán)公示原則，設(shè)立或轉(zhuǎn)讓物權(quán)，必須采用法律規(guī)定的公示方式，才能對抗第三人。借名人與出名人之間的借名買房約定，只在其內(nèi)部產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不發(fā)生物權(quán)變動的效果，借名人可以請求將案涉房產(chǎn)過戶至其名下，其享有的是債權(quán)請求權(quán)，而非物權(quán)。第二，《民法典物權(quán)編解釋（一)》第2條僅適用于不動產(chǎn)登記簿登記錯誤的情形，借名人為逃避金融政策，主觀上追求將房產(chǎn)登記在出名人名下，顯然不適用上述規(guī)定。第三，借名人為逃避金融政策借名買房本身具有過錯，且對房屋登記在出名人名下，存在被強(qiáng)制執(zhí)行或被出名人處分等風(fēng)險(xiǎn)理應(yīng)明知，因此借名約定不得對抗善意的申請執(zhí)行人。該觀點(diǎn)較為符合法律規(guī)定，有利于統(tǒng)一裁判，但未能考慮價值平衡的問題。
3．物權(quán)期待權(quán)，可以排除執(zhí)行
部分司法觀點(diǎn)認(rèn)為，借名人與出名人之間雖是債權(quán)關(guān)系，但是借名人基于購買和占有，對代持房屋享有物權(quán)期待權(quán)，相對于執(zhí)行標(biāo)的本身不涉及房屋的普通金錢債權(quán)人來說，應(yīng)得到優(yōu)先保護(hù)。如（2019）最高法民終370號案認(rèn)為，對于案外人排除強(qiáng)制執(zhí)行的主張能否成立，應(yīng)當(dāng)在依據(jù)法律規(guī)定認(rèn)定當(dāng)事人對執(zhí)行標(biāo)的的民事權(quán)利的實(shí)體法性質(zhì)和效力的基礎(chǔ)上，通過對相關(guān)法律規(guī)范之間的層級關(guān)系、背后蘊(yùn)含的價值以及立法目的的探尋與分析，并結(jié)合不同案件中，相關(guān)當(dāng)事人的身份職業(yè)特點(diǎn)、對于執(zhí)行標(biāo)的權(quán)利瑕疵狀態(tài)的過錯大小，與執(zhí)行標(biāo)的交易相關(guān)的權(quán)利行使?fàn)顩r、交易履行情況，乃至于進(jìn)一步探尋執(zhí)行標(biāo)的對于相關(guān)當(dāng)事人基本生活保障與秩序追求的影響等具體情況，綜合加以判斷。最終認(rèn)定借名人對房屋權(quán)利的合理期待應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，故對其請求排除房屋的保全查封予以支持。該種觀點(diǎn)試圖尋求實(shí)質(zhì)正義，但操作起來較難把握尺度和統(tǒng)一裁判。
還有觀點(diǎn)則類推適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕21號，以下簡稱“《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》”）第28條，認(rèn)為借名人在符合條件時享有對于標(biāo)的物權(quán)的期待利益，該期待利益雖未經(jīng)登記程序被確認(rèn)為物權(quán)，但具有優(yōu)先于普通債權(quán)的效力。例如（2019）粵民終498號案，法院認(rèn)為借名人符合上述條款規(guī)定的物權(quán)期待權(quán)保護(hù)的必要條件，故認(rèn)定可以排除強(qiáng)制執(zhí)行。該觀點(diǎn)具有較為明確的判斷依據(jù)，但相關(guān)條款是房屋買受人執(zhí)行異議程序的判斷依據(jù)，能否適用于借名買房糾紛的訴訟審判有待商榷。
三、筆者觀點(diǎn)
（一）關(guān)于借名買房行為的性質(zhì)
筆者贊同借名買房僅在借名人與出名人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，借名人不能憑借代持合同享有房屋所有權(quán)，理由如下：
1．根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第214條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”我國不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和變動以登記生效為原則，借名人與出名人之間的借名買房約定，只在其內(nèi)部產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不能發(fā)生物權(quán)變動的效果，借名人僅享有依據(jù)代持合同要求出名人將房屋過戶至自己名下的債權(quán)請求權(quán)，并不真的因代持合同產(chǎn)生“借他人名義為自己購買到房屋”的物權(quán)效果。
2．很多法院援引《民法典物權(quán)編解釋（一）》第2條認(rèn)定借名買房事實(shí)可以推翻登記從而確認(rèn)借名人為真實(shí)權(quán)利人，屬于適用法律錯誤。該條規(guī)定僅適用于不動產(chǎn)登記簿確有錯誤而與事實(shí)不符的情形，且該錯誤應(yīng)為非故意造成，例如登記機(jī)關(guān)人員失誤、登記權(quán)利人使用虛假資料騙取登記、非基于法律行為的物權(quán)變動未及時更正登記等情況。借名買房自始不符合物權(quán)變動規(guī)則，不具有物權(quán)變動效果，并非登記錯誤，且為當(dāng)事人故意為之，不適用該規(guī)定。借名人事實(shí)上也不可能依據(jù)代持合同直接要求登記機(jī)關(guān)變更登記。
3．持反對意見者認(rèn)為該觀點(diǎn)是外觀主義在執(zhí)行領(lǐng)域的過度延伸，登記僅有權(quán)利推定效力（法律物權(quán)），旨在保護(hù)市場交易中的善意第三人，執(zhí)行程序中應(yīng)審核房屋的實(shí)際歸屬（事實(shí)物權(quán)），申請執(zhí)行人不應(yīng)得到與交易第三人同等的信賴?yán)姹Ｗo(hù)。筆者認(rèn)為，事實(shí)物權(quán)與法律物權(quán)的區(qū)分并無法律依據(jù)，法律具有明示作用，我國采用物權(quán)公示原則，則物權(quán)的設(shè)立和變動必須依據(jù)法定的公示方法公諸于世，不動產(chǎn)交易參與者理應(yīng)知法、守法，遵守交易規(guī)則。不管是交易第三人還是申請執(zhí)行人，要求其“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”都不具有可行性，唯有大家均尊重法律規(guī)定才具備經(jīng)濟(jì)可行性。雖然一般金錢債權(quán)的產(chǎn)生對登記并無信賴?yán)?，但物?quán)公示原則本身應(yīng)該被尊重，不能僅比較當(dāng)事人之間的信賴?yán)妫艞壏杀旧硭鶓?yīng)有的公信力。
（二）關(guān)于借名買房行為的效力
如前所述，目前根據(jù)借名買房的原因認(rèn)定代持合同效力的觀點(diǎn)已逐漸成為趨勢。但筆者認(rèn)為，房屋代持合同不宜僅因當(dāng)事人借名買房的原因認(rèn)定無效。理由如下：
1．行為原因不等于合同目的，不能以當(dāng)事人行為的原因判斷合同的效力
合同目的，是指合同雙方通過合同的訂立和履行所期望得到的東西或達(dá)到的狀態(tài)。代持合同的合同目的實(shí)際為“通過協(xié)議達(dá)到出名人購房，借名人使用、收益及在具備條件時有權(quán)要求出名人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的狀態(tài)”，我們將該狀態(tài)稱為“借名買房”。那么“借名買房”才是合同目的，“為什么借名買房”只是當(dāng)事人達(dá)成該合同目的背后的原因，“規(guī)避國家房地產(chǎn)調(diào)控政策”等顯然只是這個背后的原因，該原因不能跟合同目的或合同內(nèi)容劃等號。判斷合同是否有效，不應(yīng)考察當(dāng)事人行為背后的原因，而應(yīng)考察合同目的，即合同內(nèi)容的履行是否會違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、損害社會公共利益或公序良俗。通俗地說，判斷合同的效力，不能看當(dāng)事人說他有什么目的，而要看合同內(nèi)容本身能達(dá)到什么目的。
2．以當(dāng)事人行為的原因認(rèn)定合同效力會導(dǎo)致實(shí)踐應(yīng)用的諸多矛盾和不合理
同一行為、同樣內(nèi)容的合同，僅因當(dāng)事人簽訂合同背后的原因不同，就導(dǎo)致合同效力的不同，難免缺乏依據(jù)、有失公允。如果訴訟中，當(dāng)事人不如實(shí)告知自己借名買房的原因，應(yīng)如何認(rèn)定？即便當(dāng)事人告知了原因，如何確認(rèn)其真實(shí)性？合同背后的目的，本來就難以探究。同樣是為規(guī)避國家限購政策，如果先借他人名義買房，而后自己買房，該借名行為的原因如何認(rèn)定？借名買房時借名人沒有購房資格，判決時取得了購房資格，或該地取消了該購房限制，合同效力如何認(rèn)定？借名人投資性借名買房，按照約定要求出名人將房屋出售給有購房資格的第三人，是否有效？如果借名人與出名人簽署的是房屋買賣合同，但約定出名人先持有房屋產(chǎn)權(quán)，待借名人具備購房條件時辦理過戶，如何認(rèn)定？凡此種種，皆是矛盾。
例如（2020）最高法民再328號判決，當(dāng)事人在再審期間取得了購房資格，進(jìn)而辦理過戶取得了房屋所有權(quán)。最高院認(rèn)定，當(dāng)事人為規(guī)避國家限購政策的借名買房行為無效，但其嗣后通過消除限購障礙補(bǔ)正了合同效力，借名買房行為最終有效并履行。該邏輯顯然違反法律規(guī)定，我們知道，合同無效則自始無效，不應(yīng)因事實(shí)情況的變化使得一份無效的合同重新具備法律效力。該案中，最高院為表明其不支持規(guī)避國家限購政策借名買房的態(tài)度，同時解決代持合同已經(jīng)履行完畢（房屋已經(jīng)過戶至借名人名下）的矛盾，不得不制造“補(bǔ)正合同效力”的尷尬，正是因?yàn)橐孕袨樵蚍穸ㄐ袨樾ЯΥ嬖诜蛇m用的錯亂。
此外，如考察簽訂合同的原因，還可能會導(dǎo)致相同原因、相同內(nèi)容的合同效力和效果亦不相同。例如，同樣是為規(guī)避國家限購政策的借名買房合同，雙方未違約的，會在借名人具備購房資格后共同履行合同，將房屋過戶給借名人，代持合同履行完畢。但如出名人違約，拒絕過戶進(jìn)入訴訟的，因借名人系為規(guī)避國家限購政策借名買房，合同無效，則違約方反而勝訴，如此結(jié)論難說公允。
3．借名買房事實(shí)上并不構(gòu)成違反房地產(chǎn)調(diào)控和信貸政策
筆者認(rèn)為，即便借名買房當(dāng)事人有規(guī)避國家限購、限貸或經(jīng)濟(jì)適用住房政策買房的意圖，但其事實(shí)上并未達(dá)到此效果。如前所述，借名買房雙方之間系債權(quán)債務(wù)關(guān)系，借名人并不依據(jù)代持合同享有標(biāo)的房屋的所有權(quán)，房屋所有權(quán)仍歸符合購房條件的出名人所有。因此，“借名買房”期間，借名人并不構(gòu)成違規(guī)占用購房名額，或違規(guī)購買經(jīng)濟(jì)適用住房。待借名人享有購房資格或標(biāo)的經(jīng)濟(jì)適用房能夠轉(zhuǎn)讓后，雙方才會進(jìn)行過戶，此時，已不違反相關(guān)房地產(chǎn)調(diào)控政策，借名人取得房屋所有權(quán)合法合規(guī)。
“借名買房”只是實(shí)踐中對上述行為的一種稱謂，并非借名人真的借他人名義購買到了房屋，既然借名人在借名期間并不享有房屋所有權(quán)，何談違法購房；不存在違法購房，又何談行為無效。即便借名人在借名期間實(shí)際占有、使用代持房屋，也系出名人對自身所有權(quán)的自由處分，法律本身也不禁止所有權(quán)與使用權(quán)、收益權(quán)的分離，例如租賃、居住權(quán)等安排。
4．即便違反相關(guān)房地產(chǎn)調(diào)控政策，房屋代持合同也不存在無效的事由
即便堅(jiān)持以行為原因認(rèn)定行為效力，筆者認(rèn)為，為規(guī)避國家限購、限貸政策，低價購買經(jīng)濟(jì)適用住房等原因簽訂的房屋代持合同也不存在無效的事由。
《民法典》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！痹摋l款中的“強(qiáng)制性規(guī)定”指的是效力性強(qiáng)制規(guī)范。房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策、法規(guī)主要是指國務(wù)院出臺的《國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價過快上漲的通知》《關(guān)于國務(wù)院常務(wù)會議研究部署加強(qiáng)房地產(chǎn)市場調(diào)控的通知》及一些地方政策、法規(guī)。其中，地方政府出臺的政策不屬于法律、行政法規(guī)的范疇，而國務(wù)院兩通知也未規(guī)定違反通知將導(dǎo)致合同無效，因此均屬于管理性規(guī)定?！冻擎?zhèn)經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)管理辦法》由建設(shè)部、國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組和財(cái)政部聯(lián)合印發(fā)，亦不屬于效力性強(qiáng)制規(guī)范。
《民法典》第154條規(guī)定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！苯杳I房行為中，出名人以犧牲自身購房名額為代價為借名人“代持”房產(chǎn)，這是雙方對自身權(quán)益自由安排的結(jié)果，不損害任何第三人的權(quán)益。該行為中始終只占用了一個購房資格，事實(shí)上不會導(dǎo)致限購政策的落空，并不損害社會公共利益。并且，如果雙方主觀上沒有損害他人合法權(quán)益的目的，也不構(gòu)成惡意串通，不符合該條款規(guī)定的無效情形。
《民法典》第153條規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效?！比缜八?，筆者認(rèn)為即便為規(guī)避國家房地產(chǎn)調(diào)控政策簽訂的借名買房合同，也不會導(dǎo)致相關(guān)政策的落空，且該行為是否損害社會公共利益，難免也涉及房地產(chǎn)調(diào)控本身合法性、合理性的爭論。如果因?yàn)檫`反了國家限購政策就可以認(rèn)定為違背公序良俗而導(dǎo)致合同無效，不僅擴(kuò)大了公序良俗的范疇，也變相地?cái)U(kuò)大了效力性強(qiáng)制規(guī)范的范疇。
5.合同不能履行即可達(dá)到維護(hù)政策實(shí)施的效果，無需判定合同無效
認(rèn)定借名買房行為有效，并非縱容他人借名買房，擾亂國家調(diào)控政策。代持合同有效，不代表可以隨時履行。根據(jù)《民法典》第110條，如借名人不具有購房資格，則無法要求將房屋過戶到其名下。借名買房期間，借名人僅享有債權(quán)，且需承擔(dān)房屋隨時可能被出名人私自抵押、出售，被案外人查封、執(zhí)行等導(dǎo)致合同無法履行的風(fēng)險(xiǎn)。如果借名人一直無法取得購房資格，則一直無法履行，其始終不能取得房屋所有權(quán)。該邏輯也能比較好地解決（2020）最高法民再328號判決中需要“補(bǔ)正合同效力”的矛盾，即借名買房合同自始有效，借名人不享有購房資格時，合同因無法過戶而不能履行，當(dāng)借名人具備購房資格后，排除了合同不能履行的障礙，其過戶請求方可被支持。
此外，房地產(chǎn)限購政策具有臨時性、階段性等特點(diǎn)，如有一天該政策改變，“合同有效”的觀點(diǎn)也不會導(dǎo)致市面上大量的代持合同效力處于不確定的狀態(tài)，只需看具體合同能否履行即可。
（三）關(guān)于能否排除執(zhí)行
1．借名人對代持房屋不享有物權(quán)或物權(quán)期待權(quán)，原則上不能排除執(zhí)行
如前所述，借名買房當(dāng)事人之間系債權(quán)債務(wù)關(guān)系，借名人對代持房屋不享有物權(quán)，原則上不能排除執(zhí)行。很多觀點(diǎn)認(rèn)為，借名人對房屋享有物權(quán)期待權(quán)，應(yīng)對借名人賦予“優(yōu)先于金錢債權(quán)人”的特殊保護(hù)，因此可以排除其他金錢債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。筆者認(rèn)為，債權(quán)請求權(quán)與物權(quán)期待權(quán)并不矛盾，但借名買房情況下，借名人并不具有現(xiàn)有法律上的物權(quán)期待權(quán)。
第一，物權(quán)期待權(quán)并非一種獲得物權(quán)的期待，而是一種需要法律特殊保護(hù)的權(quán)利狀態(tài)，規(guī)定于《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記?！睆牧⒎康膩砜矗课葙I賣行為中，房產(chǎn)過戶登記是應(yīng)有之意，只是過戶手續(xù)需要一定的條件及時間，因此，在執(zhí)行異議程序中，法律對于已經(jīng)付款并占有使用房屋，但非因自身原因未辦理完畢過戶手續(xù)的買受人給予特殊保護(hù)，使其免于因過戶程序問題喪失對房屋的期待利益。但對于借名買房行為中的借名人來說，簽訂了代持合同并不代表其未來一定能取得房屋所有權(quán)，因此過戶不是應(yīng)有之義，其未能辦理過戶的原因也在于其自身，這類人群并非設(shè)立該執(zhí)行異議規(guī)定意圖保護(hù)的群體，不應(yīng)類推適用該條款。
第二，從法律適用方面來說，該規(guī)定系針對執(zhí)行異議程序的執(zhí)行類司法解釋，針對的是單純的房屋買賣合同關(guān)系，與房屋代持合同并非同一法律關(guān)系。雖然借名買房糾紛的案由很多為“房屋買賣合同糾紛”，但筆者認(rèn)為，其同時具有委托合同的性質(zhì)，應(yīng)屬于無名合同，不能直接適用關(guān)于房屋買賣合同執(zhí)行異議的規(guī)定。
第三，從條款本身的構(gòu)成要件來說，執(zhí)行異議人應(yīng)在法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同，但借名買房行為中，借名人并未與出名人簽署房屋買賣合同，雙方簽署的代持合同是對借名買房行為的具體安排，無論在形式上還是內(nèi)容上均與房屋買賣合同不同。并且，無論借名人是因不具有購房資格，還是其他合法原因借名買房，其未辦理過戶登記的原因都在于借名人自己，因此，借名買房行為不符合上述規(guī)定的構(gòu)成要件。
第四，從價值判斷方面來說，如果借名買房情況下的債權(quán)能夠輕易對抗依法登記的物權(quán)，不僅將沖擊我國物權(quán)變動的基本原則，也將大大增加交易風(fēng)險(xiǎn)。并且，當(dāng)代持房屋被查封執(zhí)行，我們不得不考慮申請執(zhí)行人的利益和強(qiáng)制執(zhí)行程序的公信力。申請執(zhí)行人歷經(jīng)訴累終于進(jìn)入執(zhí)行，其賴以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的查封財(cái)產(chǎn)卻因被執(zhí)行人的其他債務(wù)不能執(zhí)行，這不僅可能造成其訴訟成本的浪費(fèi)，還可能導(dǎo)致國家強(qiáng)制執(zhí)行程序公信力和確定性的喪失。相比申請執(zhí)行人對借名買房情況完全不可預(yù)知的劣勢地位，借名人顯然具有一定的過錯，且其對于借名買房行為具有完全的主動權(quán)，其作為借名買房中的受益者，理應(yīng)預(yù)知和承擔(dān)房屋登記在出名人名下所可能產(chǎn)生的各類風(fēng)險(xiǎn)，包括房屋被強(qiáng)制執(zhí)行、被出名人私自出售或抵押、出名人拒絕過戶、房屋征收補(bǔ)償款被出名人領(lǐng)取、借名人或出名人死亡導(dǎo)致的繼承糾紛、甚至借名人不能證明借名買房行為存在等種種風(fēng)險(xiǎn)。
綜上，筆者認(rèn)為，借名人對代持房屋不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的物權(quán)或物權(quán)期待權(quán)。
2．如借名人對代持房屋具有生存依賴的，筆者傾向于給予其傾斜保護(hù)
雖然根據(jù)現(xiàn)有法律無法得出借名人有權(quán)排除代持房屋上強(qiáng)制執(zhí)行的結(jié)論，但考慮“房屋”是涉及人們基本生存權(quán)和居住權(quán)的特殊標(biāo)的，參考法律對房屋買受人的特殊保護(hù)，筆者認(rèn)為，在房屋代持合同有效的情況下，如果借名人名下沒有其他用于居住的房屋，代持房屋確系借名人出資購買并占有使用的，借名人對代持房屋具有一定的生存依賴，相較于對代持房屋僅享有拍賣變現(xiàn)利益的普通金錢債權(quán)人來說，應(yīng)當(dāng)傾斜保護(hù)借名人的利益，該情況下應(yīng)可以排除執(zhí)行。當(dāng)然，如果執(zhí)行案件爭議標(biāo)的涉及代持房屋，如系房屋買賣合同、財(cái)產(chǎn)擔(dān)保等，基于商事外觀主義原則保護(hù)信賴?yán)鎮(zhèn)鶛?quán)人的需要，代持房屋不能排除執(zhí)行。
關(guān)于“生存依賴”的構(gòu)成要件，代持房屋系借名人出資購買并實(shí)際占有使用，且借名人名下無其他用于居住的房屋，是筆者目前能想到的必要條件。該條件下，可以篩掉名下已有住房，為規(guī)避房地產(chǎn)調(diào)控政策借名買房的投機(jī)客，留下那些可能因戶口、因社保、因經(jīng)濟(jì)能力、因歷史遺留問題等無法正常購買商品房的剛需購房者。至于無房證明的范圍是否需要擴(kuò)大到買受人同一戶籍的家庭成員，如配偶、子女等，應(yīng)參照《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條關(guān)于“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”的相關(guān)意見和經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合買受人常年工作居住地點(diǎn)，買受人其他家庭成員名下?lián)碛凶》康拿娣e、地理位置等因素，審查相關(guān)房屋能否滿足買受人正常生活、工作的合理居住需要進(jìn)行判斷。筆者也期待，大家能夠?qū)κ裁礃拥纳胬嬷档帽粌A斜保護(hù)，什么樣的條件能夠讓生存利益不被錯用、濫用給出更好的意見和建議，讓我們內(nèi)心樸素的同情心理得以實(shí)現(xiàn)，也能充分地尊重法律的邏輯與權(quán)威。
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