題問：如何把握最新仲裁司法審查的態(tài)度？
從涉外商事審判紀要看當前仲裁司法審查的現(xiàn)狀
作者：蔡毅（無錫仲裁委員會供職，微信：caiyi2282）
*本文經(jīng)作者授權發(fā)布，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場與觀點，且不作為針對任何案件或問題的法律意見或建議*
最高人民法院最近發(fā)布了《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》（下稱《紀要》)。該《紀要》以2021年6月10日在南京召開的全國法院涉外商事海事審判工作座談會內容為基礎，其中20條涉及仲裁司法審查的內容，代表了人民法院在司法審查方面的最新態(tài)度。在此，筆者分享一二。
一、關于仲裁協(xié)議效力爭議的管轄權
《紀要》第91條涉及申請確認仲裁協(xié)議效力之訴與仲裁管轄權決定的沖突，明確了以往最高法院對待仲裁管轄權司法審查的一貫做法，即在仲裁庭首次開庭前，仲裁機構和法院都享有判斷仲裁協(xié)議效力的權力。但法院判斷權具有一定條件下的優(yōu)先性。這種優(yōu)先性主要表現(xiàn)為，在雙方當事人分別向仲裁機構、法院申請確認仲裁協(xié)議效力的情形下，除非仲裁機構在法院受理申請前已經(jīng)作出決定，否則法院判斷權應當排除仲裁機構判斷權，具體而言：（1）如果一方當事人先向法院申請確認仲裁協(xié)議效力，則法院應當通知仲裁機構中止仲裁，仲裁機構不得再受理另一方當事人提出的確認仲裁協(xié)議效力申請；（2）如果一方當事人先向仲裁機構申請確認仲裁協(xié)議效力，則在仲裁機構未作出決定前，另一方當事人可以另行向法院申請確認仲裁協(xié)議效力，法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁（包括中止對已受理的申請確認仲裁協(xié)議效力的審查）。
有爭議的是能夠排除法院審查權的仲裁機構決定的界定，實踐中還存在其他類型的決定，例如仲裁機構未直接認定仲裁協(xié)議效力的決定、仲裁機構非在確認仲裁協(xié)議效力程序中作出的決定，這些決定能否發(fā)生排除法院判斷權的效果。仲裁機構僅是仲裁程序的服務管理機構，不享有審理、裁決案件的權力，真正享有這一權力的是仲裁庭。在此現(xiàn)行法律框架下，仲裁機構授權仲裁庭對案件管轄權作出決定，以盡量尊重和維護仲裁庭的獨立性。因此在確認仲裁協(xié)議效力階段，由仲裁庭作出的決定才具有排他判斷仲裁協(xié)議效力的權力。例如《無錫仲裁委員會仲裁規(guī)則（2021年版）》（下稱《仲裁規(guī)則（2021）》）中也有“如仲裁庭在審理過程中發(fā)現(xiàn)新的事實或者證據(jù)，有權重新對管轄權異議作出與原決定不一致的認定”類似的規(guī)定。
實踐中還有一種情形是同一當事人同時或先后向仲裁機構、法院申請確認仲裁協(xié)議的效力。筆者以為，當事人行使法律賦予的選擇權應合理審慎，如果認可同一當事人可同時或先后向法院和仲裁機構申請確認仲裁協(xié)議效力，客觀上將導致程序沖突及司法資源浪費，有違我國《仲裁法》第20條避免重復審查、裁判沖突的目的。
二、關于“或裁或審”條款效力的邊界
《紀要》第94條明確“先仲裁、后訴訟”的條款，不屬于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（下稱《仲裁法司法解釋》）第七條規(guī)定的仲裁協(xié)議無效的情形。“或裁或審”條款，因缺乏清晰的仲裁意思表示，應認定為無效。但實踐中有的爭議解決條款雖然具有“或裁或審”的外觀，但能夠確定當事人有通過仲裁解決糾紛的意思表示，可以認定仲裁條款有效。引發(fā)討論的是入選了最高法院公報案例的BY.O訴豫商集團案，該案中協(xié)議約定，因本協(xié)議所引起的爭議，首先通過新加坡國際仲裁中心進行仲裁解決。若雙方對仲裁結果無法達成一致,任何一方均有權將爭議提交商業(yè)法庭以訴訟方式解決。原告BY.O就案涉爭議向浦東法院提起訴訟。上海市第一中級人民法院在二審中認為：協(xié)議對于仲裁方式和訴訟方式之間明確了仲裁優(yōu)先，對仲裁機構的選擇具體、明確、唯一，并不具有“或裁或審”的特點，故仲裁條款約定有效。若雙方對仲裁結果無法達成一致,任何一方均有權以訴訟方式解決的約定，違反了仲裁排除法院管轄的基本原則，應認定該約定無效。本案應提交新加坡國際仲裁中心進行仲裁解決。
需要討論的問題是，這種約定是否構成“或裁或審”條款而無效？從立法目的來看，“或裁或審”條款之所以無效，是因為仲裁和訴訟系非此即彼關系，二者不能“并存”，如允許此類條款，可能導致一方提起仲裁而另一方提起訴訟的情況，導致司法秩序混亂和司法資源浪費。因此，所謂“或裁或審”的無效情形應當限定于當事人將仲裁與訴訟作為兩種并列、非排他的爭議解決方式。類似“仲裁不成，可向法院起訴”的約定，首先，從文義上看，“仲裁不成”宜理解為未能通過仲裁解決爭議，既包括仲裁協(xié)議被確認無效而無法通過仲裁解決爭議的情況，亦包括仲裁裁決被撤銷或被裁定不予執(zhí)行，或裁決因內容不明確而無法執(zhí)行的情況。其次，我國《仲裁法》第9條第2款規(guī)定：“裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴?！睋?jù)此，在仲裁裁決被裁定撤銷或者不予執(zhí)行的情況下，除非當事人另行達成仲裁協(xié)議，否則當事人只能通過訴訟解決爭議。此時，從充分尊重當事人意思自治的角度出發(fā)，“由法院管轄”的約定可以理解為當事人對這種情況下的訴訟管轄也作了安排，如不違反級別管轄、專屬管轄等強制性規(guī)定，則可以認可其效力。在仲裁協(xié)議被確認無效的場合，也可作類似解讀。最后，關于仲裁裁決因內容不明確而無法執(zhí)行情形下的救濟路徑，法律、司法解釋尚未作出明確規(guī)定，但此種情形本質上也屬于仲裁未能解決當事人爭議的情況，可考慮通過司法解釋的方式允許當事人參照《仲裁法》第9條第2款的規(guī)定處理。因此，筆者認為，類似”先裁后訴“條款本質上是當事人對仲裁與訴訟的選擇所作的順位安排，體現(xiàn)了當事人優(yōu)先選擇仲裁的意思，不至于引起“或裁或審”條款的負面后果。故法院在這個問題上應秉持尊重當事人意思自治和支持仲裁的原則，對仲裁協(xié)議效力的認定不應僵化，如通過條文解釋能夠得出當事人具有將爭議優(yōu)先提交仲裁的意思，則不宜否定仲裁協(xié)議的效力。
三、關于國內仲裁機構適用不同仲裁規(guī)則的問題
對于仲裁機構能否接受當事人約定適用不同仲裁規(guī)則的問題，《紀要》第96條規(guī)定“當事人在仲裁協(xié)議中約定內陸仲裁機構適用《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》仲裁的，一方當事人以該約定系關于臨時仲裁的約定為由主張仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予支持。”這類仲裁條款也被稱為混合仲裁條款。考慮到當事人已經(jīng)在合同的主要權利義務內容的談判中投入了大量的時間和精力，對于仲裁條款的內容可能重視程度不足，進而導致對仲裁條款的約定出現(xiàn)疏漏。對此，法院認定為有效約定，從另一個角度顯示了逐漸接受臨時仲裁，支持中國仲裁國際化的態(tài)度。選擇混合仲裁條款一個要考慮的因素即：選定的仲裁機構和仲裁規(guī)則是否能夠互相接納，這里既要分析仲裁機構是否可以接受其他仲裁規(guī)則，又要分析該仲裁規(guī)則是否允許被其他仲裁機構所適用。如果約定的仲裁機構不認可混合仲裁條款（如ICC和SIAC），那么該機構有可能據(jù)此拒絕受理當事人之間的爭議案件，進而導致當事人進行仲裁的目的無法實現(xiàn)。
四、關于主從合同爭議解決方式的問題
《紀要》第97條規(guī)定“當事人在主合同和從合同中分別約定訴訟和仲裁兩種不同的爭議解決方式，當分別按照主從合同的約定確定爭議解決方式。當事人在主合同中約定爭議解決方式為仲裁，從合同未約定爭議解決方式的，主合同中的仲裁協(xié)議不能約束從合同的當事人，但主從合同當事人相同的除外。”關于主合同仲裁條款能否及于擔保合同，最高法院（2013）民四他字第9號復函否認了擔保合同作為從合同直接適用主合同中仲裁條款的做法，最高法院（2018）最高法民終1242號案亦持相同觀點。但各地法院的處理方式并不完全統(tǒng)一，有法院認為，原《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（下稱《擔保法司法解釋》）第一百二十九條規(guī)定“依據(jù)主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據(jù)主合同確定案件管轄”，故主合同的仲裁條款適用于擔保合同〔廣東深圳羅湖區(qū)法院（2019）粵0303民初32207號、黑龍江哈爾濱松江區(qū)（2019）黑0109民初5728號〕。而在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（下稱《擔保制度解釋》）第二十一條第一款規(guī)定：“主合同或者擔保合同約定了仲裁條款的，人民法院對約定仲裁條款的合同當事人之間的糾紛無管轄權?！痹摋l款明確在擔保合同存在仲裁條款的情形下，擔保合同糾紛不受主合同糾紛法院的管轄，但該條款并未明確在主合同糾紛由仲裁主管的情形下，擔保合同是否受主合同仲裁條款的約束。
值得注意的是，司法部在《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》中第二十四條規(guī)定“糾紛涉及主從合同，主合同與從合同的仲裁協(xié)議約定不一致的，以主合同的約定為準。從合同沒有約定仲裁協(xié)議的，主合同的仲裁協(xié)議對從合同當事人有效。”，就是源于《擔保法司法解釋》的規(guī)定。這在特殊情況下為了提升爭議解決效率，有必要將仲裁協(xié)議適用的范圍進行適當擴充，但由于主債權人通常也是擔保合同的當事人，其在擔保合同如果明確訂入法院管轄條款，表明主債權人（擔保權人）與擔保人明確作出了排除將擔保合同爭議提交仲裁的意思表示，故此種情形下，擔保合同不應受主合同仲裁條款約束。同理，如果主從合同約定了不同的仲裁機構，應認為主債權人（擔保權人）與擔保人明確作出了排除將擔保合同爭議提交主合同中仲裁機構的意思表示，故此種情形下，擔保合同也不應受主合同仲裁條款約束?！吨俨梅ǎㄐ抻啠ㄕ髑笠庖姼澹芬?guī)定主合同仲裁協(xié)議無條件適用于從合同，違背當事人意思自治原則。
五、關于仲裁調解書申請撤銷的問題
《最高人民法院第五巡回法庭法官會議紀要》中提出“為保障仲裁當事人獲得平等司法救濟的權利，可對《種裁法》第五十八條進行擴張解釋，理解為包含申請撤銷仲裁調解書，即申請撒銷仲裁調解書之訴屬于人民法院受理范圍?！薄吨俨梅ā返谖迨粭l第二款規(guī)定了仲裁調解書與裁決書具有同等的法律效力，基于仲裁調解與仲裁裁決均是通過仲裁方式解決民事糾紛，具有同等法律效力，都具有強制執(zhí)行力。在制度設計上，法律賦予司法對仲裁進行監(jiān)督，不應狹隘地理解為僅是對仲裁裁決的監(jiān)督。為保障仲裁當事人獲得平等司法救濟的權利，可對《仲裁法》第五十八條進行擴張解釋，理解為包含申請撒銷仲裁調解書，《紀要》第99條是對五巡法庭紀要這一精神的延續(xù)。值得注意的是，依照《仲裁法》第五十八條的規(guī)定，申請撤銷仲裁裁決的主體僅限于當事人，即參與仲裁程序的申請人與被申請人。未參加仲裁程序的案外人，不具有申請撤銷仲裁調解書的權利。
六、關于境外仲裁機構在國內做出的裁決的撤銷
在國際商事仲裁中，仲裁庭是沒有國籍的，處于超然地位，影響仲裁協(xié)議、仲裁程序、仲裁實體法律適用的因素均不包括仲裁機構的國籍。因此將同一糾紛提交中國仲裁機構或者境外仲裁機構，在我國內陸、仲裁規(guī)則相同的情況下，適用的法律應當一致，沒有區(qū)別。2013年的“安徽省龍利得包裝印刷有限公司與BPAgnatiS.R.L申請確認仲裁協(xié)議效力案”則使國內仲裁界普遍認為最高人民法院開始允許境外機構在中國內陸進行仲裁活動，國務院批準了《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區(qū)改革開放方案》后，國際商會仲裁院、新加坡國際仲裁中心、香港國際仲裁中心紛紛入駐上海自貿區(qū)。亟需解決的問題是境外仲裁機構在中國內陸所作裁決的性質以及應適用什么法律對境外仲裁機構在中國內陸所作裁決進行司法審查?！都o要》第100條采納了理論界通說的依仲裁地確定的標準，境外仲裁機構在中國內陸作出的仲裁裁決應被視為中國裁決，由于糾紛具有涉外因素，故為涉外裁決，應適用《民事訴訟法》第二百七十四條的規(guī)定進行司法審查。
七、關于仲裁協(xié)議效力的審查標準
在支持仲裁的司法政策導向下，我國確認仲裁協(xié)議效力案件的司法實踐呈現(xiàn)盡量使仲裁協(xié)議有效的傾向。尊重當事人意思自治、支持仲裁是近年來仲裁司法審查實踐發(fā)展的一個主要趨勢。在確認仲裁協(xié)議效力方面，《紀要》第93、95條再次申明了這一原則，這表現(xiàn)為法院不斷放寬對仲裁協(xié)議成立及有效的審查標準。原則上，法院減少干預仲裁協(xié)議的做法值得肯定。實務中出現(xiàn)的種種仲裁可能與法院管轄沖突的條款，在堅持法院對仲裁適度監(jiān)督的前提下，盡可能擴大仲裁的范圍，按照有利于仲裁協(xié)議有效的原則予以認定。這有利于樹立仲裁的效率和權威，有利于及時、便捷、保密的解決糾紛。
八、關于確認仲裁協(xié)議效力案件的范圍
確認仲裁協(xié)議效力案件也是最多發(fā)的仲裁司法審查案件類型之一。當事人在向法院申請確認仲裁協(xié)議效力程序中的請求通常為確認仲裁協(xié)議無效，尚存爭議的是，該條中“仲裁協(xié)議的效力”是否包括仲裁協(xié)議的成立，以及當事人能否請求法院確認仲裁協(xié)議有效。最高法院（2019）最高法民特1號、3號案件明確仲裁協(xié)議成立與否屬于確仲案件審查范圍，但從此后司法實踐來看，各地法院對此問題仍存分歧。一些法院認為仲裁協(xié)議存在與否不屬于確仲案件審查范圍。有的法院則認為申請人請求確認仲裁協(xié)議有效，表明其對仲裁協(xié)議效力無異議，故不符合《仲裁法》第20條的申請條件。
法律行為的有效條件之一是意思表示真實，實質上仲裁協(xié)議的成立是判斷仲裁協(xié)議效力的前提，因此當事人是否作出提交仲裁的意思表示，本身就是判斷仲裁協(xié)議是否有效的一個重要方面。當仲裁機構和法院對仲裁條款效力存在不同理解，分別拒絕當事人申請仲裁或提起訴訟時，此時允許當事人通過確認仲裁協(xié)議效力程序明確仲裁協(xié)議是否有效，從而確定爭議主管機構，具有必要性。法院不宜僅以雙方當事人之間未對仲裁協(xié)議效力發(fā)生爭議為由拒絕審查。
《紀要》第90條明確將仲裁協(xié)議的成立及有效包括在確仲案件范圍內，有利于統(tǒng)一法院適用上的分歧，快速解決仲裁協(xié)議效力上的爭議，提高爭議解決效率，降低當事人成本。
九、關于放棄仲裁協(xié)議及默示接受仲裁主管的條件
放棄仲裁協(xié)議的主管是法律基于當事人均參與訴訟的事實確認，當事人以默示方式變更仲裁協(xié)議約定的爭議解決方式。當事人如需將仲裁協(xié)議約定的爭議解決方式由仲裁變更為訴訟，一般可通過各方當事人重新簽訂協(xié)議將爭議解決方式由仲裁變更為訴訟的明示方式實現(xiàn)，比如各方當事人簽署補充協(xié)議、在往來函件中確認變更爭議解決方式等明示方式。而在當事人沒有以明示方式變更爭議解決方式的情況下，《仲裁法》第二十六條規(guī)定放棄仲裁協(xié)議后法院將獲得案件管轄權，表明法律將基于當事人的行為賦予變更仲裁協(xié)議約定爭議解決方式的法律后果。
在達成仲裁協(xié)議后，一方仍向法院起訴，說明其具有變更仲裁協(xié)議的意愿，而另一方參與訴訟后不提出異議而且應訴答辯，可以認為其同意接受原告方將爭議提交法院解決的意思表示。因此，締約各方共同參與法院組織的訴訟活動中謀求解決存在爭議的實際行為，顯然已達成了將爭議解決方式由仲裁變更為訴訟的合意，這一規(guī)則所遵循的法理與《民法典》第四百九十條（原《合同法》第三十六條）規(guī)定是完全一致的。
《紀要》第92條將無故缺席仲裁程序的當事人解釋為對整個仲裁程序的“默示抗辯”，顯然更加符合常情常理。聯(lián)合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》在對“放棄異議”規(guī)則的規(guī)定中強調當事人“仍繼續(xù)進行仲裁”這一因素，因此放棄仲裁條款效力條款不適用于當事人既未書面答辯又缺席出庭的情形。
十、關于仲裁裁決的撤銷審查標準
不同于申請確認仲裁協(xié)議效力、申請撤銷仲裁裁決、申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決等其他仲裁司法審查案件已歸口由專門業(yè)務庭辦理，申請執(zhí)行內陸仲裁裁決案件仍由執(zhí)行部門負責審查、實施。雖然《最高人民法院關于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》（下稱《仲裁裁決執(zhí)行規(guī)定》）第二條第三款明確規(guī)定，即使仲裁裁決執(zhí)行實施案件已指定基層法院管轄，不予執(zhí)行申請仍由原中級法院另行立案審查，但仍然存在大量由基層法院審查不予執(zhí)行仲裁裁決申請的案件。目前在撤銷與不予執(zhí)行非涉外仲裁裁決的審查標準上趨于統(tǒng)一，但對于同一仲裁機構作出的涉外仲裁裁決是否依據(jù)同一標準，法律或司法解釋并未明確，《紀要》第97條統(tǒng)一適用于涉外仲裁機構的審查標準，將有利于促進國內仲裁機構平等參與國際市場競爭。
在2020年全國審結并公開的撤裁案件中，違反法定程序、沒有仲裁協(xié)議、超裁是較為高頻的三項事由。適用違反法定程序事由撤裁的主要理由為仲裁送達程序存在瑕疵、代理人無權或越權參加仲裁、仲裁員缺席、未予處理鑒定要求或管轄異議、超期裁決、未經(jīng)合法合議而裁決、作出內容不同的兩份裁決、裁決作出后再次開庭等。此外，仲裁員回避、證據(jù)未經(jīng)質證、裁決書無仲裁員簽字、異議放棄仍為程序違法的典型事由。從審查依據(jù)來看，參照《仲裁裁決執(zhí)行規(guī)定》第十四條第一款的規(guī)定，判斷仲裁程序是否違法的依據(jù)限于《仲裁法》、仲裁規(guī)則和當事人特別約定，排除了違反民事訴訟法等理由認定構成程序違法。《紀要》第98條實質上是對這一司法實踐的重申。
但是權利可以放棄?！吨俨貌脹Q執(zhí)行規(guī)定》第十四條第三款規(guī)定了異議放棄制度：“適用的仲裁程序或仲裁規(guī)則經(jīng)特別提示，當事人知道或者應當知道法定仲裁程序或選擇的仲裁規(guī)則未被遵守，但仍然參加或者繼續(xù)參加仲裁程序且未提出異議，在仲裁裁決作出之后以違反法定程序為由申請不予執(zhí)行仲裁裁決的，人民法院不予支持?！痹撘?guī)定施行以來，對異議放棄制度的適用標準也未形成一致意見。值得注意的是，在司法部公布的《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》第三十三條規(guī)定：“一方當事人知道或者應當知道仲裁程序或者仲裁協(xié)議中規(guī)定的內容未被遵守，仍參加或者繼續(xù)進行仲裁程序且未及時提出書面異議的，視為其放棄提出異議的權利?！毕啾取吨俨貌脹Q執(zhí)行規(guī)定》第十四條第三款刪去了“適用的仲裁程序或仲裁規(guī)則經(jīng)特別提示”的表述，是否意味著不再將仲裁程序中“特別規(guī)定”的內容作為權利放棄制度的前提，值得關注。
無權仲裁通常與超裁情形相伴而生，主要體現(xiàn)為《仲裁法》將其與超裁規(guī)定在同一款項中。比較有爭議的是，仲裁協(xié)議效力的擴張性以及壟斷協(xié)議、行政協(xié)議的可仲裁性問題。隨著合同相對性原則的突破和仲裁理論的發(fā)展，在支持仲裁的趨勢下，在特定的情況下，仲裁協(xié)議可以約束非簽署方?！吨俨梅ā肺磳χ俨脜f(xié)議效力擴張作出規(guī)定，司法解釋規(guī)定了三種仲裁協(xié)議效力擴張的情形：第一，《仲裁法司法解釋》第八條規(guī)定，除當事人訂立仲裁協(xié)議時另有約定外，當事人發(fā)生分立、合并或繼承時，仲裁協(xié)議對權利義務的繼受人或繼承人有效。第二，《仲裁法司法解釋》第九條規(guī)定，債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外。第三，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(四)》第十二條規(guī)定：“保險人以造成保險事故的第三者為被告提起代位求償權之訴的，以被保險人與第三者之間的法律關系確定管轄法院?！睋?jù)此，被保險人與第三者之間存在的仲裁協(xié)議，約束提起代位求償權之訴的保險人?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要（2019）》第九十八條進一步規(guī)定，非涉外糾紛中，保險人受被保險人與第三者之間在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議的約束?！吨俨靡?guī)則（2021年版）》第六條第（四）項、第八條亦有對仲裁協(xié)議的適度擴張效力作出類似規(guī)定。但在壟斷協(xié)議、政府特許經(jīng)營協(xié)議的可仲裁性目前還存在可探討的空間，目前有待于法律及司法解釋進一步明確。
十一、關于仲裁裁決執(zhí)行的審查依據(jù)
實踐中，違反法定程序、違背社會公共利益、沒有仲裁協(xié)議是近年來法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決適用最多的三項事由。究其原因在于，占據(jù)被裁定不予執(zhí)行案件總量逾2/3的網(wǎng)絡借貸仲裁裁決執(zhí)行案件通常援引的不予執(zhí)行事由即前述三項。首先，因采取先予仲裁、電子送達、書面審理等方式，借款人申請仲裁員回避、提供證據(jù)、進行答辯等程序性權利無法得到保障；其次，網(wǎng)絡借貸平臺大多并無金融業(yè)務資質，法院認為向不特定多數(shù)主體吸收資金、發(fā)放貸款將在一定程度上擾亂金融秩序，從而違背社會公共利益；最后，網(wǎng)絡借貸系通過電子合同進行簽約，法院也經(jīng)常以打印體簽名不能可靠地指向特定當事人為由，認定雙方之間并未達成有效的仲裁協(xié)議。
整體而言，我國法院拒絕承認和認可或執(zhí)行域外仲裁裁決的比例較低，未獲適當通知而未能陳述意見仍然是當事人主張最多的事由，該事由涉及被送達地址并非長期居住地址，仲裁程序中未要求被申請人提出回復意見，被申請人未能獲得仲裁進展通知等具體情形。但因域外仲裁程序大多較為規(guī)范，送達、陳述意見相關程序安排基本符合仲裁協(xié)議和仲裁規(guī)則，被申請人在結果上未獲通知或未陳述意見并不必然意味著仲裁程序瑕疵，而往往是被申請人自身原因所致。
對于出現(xiàn)以違背社會公共利益為由撤銷/不予執(zhí)行仲裁裁決的情形，比較典型的是涉比特幣仲裁裁決，體現(xiàn)了司法支持金融強監(jiān)管的趨勢。雖然禁止虛擬貨幣在市場上流通使用的規(guī)定為部門規(guī)章，其禁止一切主體使用和流通虛擬貨幣，在具體合同關系中規(guī)范的是雙方行為，流通使用比特幣本身直接影響基本貨幣制度，存在發(fā)展為系統(tǒng)性金融風險的可能。故在違背規(guī)章規(guī)定構成違背社會公共利益/公序良俗，具有規(guī)范基礎。
十二、關于重新仲裁的適用范圍
《仲裁法》第六十一條規(guī)定了重新仲裁，雖有仲裁之名，實為司法審查的一種方式，是相對溫和的一種監(jiān)督路徑，其由法院授權仲裁庭自行針對仲裁過程中的瑕疵進行彌補，這也符合支持仲裁的司法政策?！吨俨梅ㄋ痉ń忉尅返诙粭l對重新仲裁的情形作了具體列舉，但在原裁決的效力、重新仲裁的主體及重新仲裁的范圍方面，仍有待于法律的進一步完善和補充。從重新仲裁設立的本意來看，應將申請事由明確為以程序瑕疵為主，例如仲裁庭組成、超裁、漏裁等情形，要與其他撤裁情形區(qū)分開來，對并不具有可彌補性的瑕疵，例如當事人之間沒有仲裁協(xié)議、仲裁庭存在枉法仲裁等情況，此時重新仲裁的意義不大，法院可根據(jù)審查情況直接決定撤銷裁決。但對于其他可以糾正的瑕疵，為了高效公正地處理，應確立優(yōu)先仲裁的理念，交由仲裁庭彌補。因此筆者建議，針對實踐當中對于重新仲裁適用條件不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，在進行司法監(jiān)督時應明確重新仲裁的先決條件、主體條件和適用范圍，審慎適用重新仲裁，同時仲裁機構應加強與法院的溝通，對于決定重新仲裁的案件，仲裁庭應彌補瑕疵，同時在規(guī)定的期限內盡快作出新的裁決。
十三、關于執(zhí)行外國仲裁裁決的程序及條件
《紀要》第105、106條是關于執(zhí)行外國仲裁裁決所應滿足的形式要件及程序。根據(jù)《紐約公約》第4（1）條，原告應提供下列文件：（一）經(jīng)正式認證的裁決正本或經(jīng)正式證明的副本；（二）仲裁協(xié)定的正本或者經(jīng)正式證明的副本。而且第4（2）條要求原告應提交該裁決的翻譯。但在某些情況下，盡管未提供翻譯，法院仍會裁定執(zhí)行該裁決。如果被告未對該裁決是否存在或對該裁決的內容提出任何異議，未能提供翻譯副本不是拒絕執(zhí)行該請求的充足理由。
《紐約公約》第五條規(guī)定了拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的七大情形：（1）當事人無行為能力，或仲裁協(xié)議無效；（2）指定仲裁員以及仲裁程序程序未通知當事人；（3）仲裁事項全部或部分超出約定仲裁范圍；（4）仲裁庭組成和仲裁程序不合法；（5）仲裁裁決依據(jù)仲裁地國法律無效或中止；（6）執(zhí)行地法律認為仲裁事項不具備可仲裁性；（7）承認和執(zhí)行外國判決違反公共利益。前述所列項情形與我國《仲裁法》、《民事訴訟法》規(guī)定的撤裁或不予執(zhí)行涉外仲裁裁決情形相類似。
國際商事仲裁作為一種解決國際經(jīng)濟貿易糾紛的快捷手段，受到越來越多當事人的青睞。在向法院申請執(zhí)行仲裁裁決的案件中，如果裁決屬于我國仲裁裁決，人民法院將根據(jù)《民事訴訟法》第二百三十七條或第二百七十四條的規(guī)定對該裁決進行審查；如果裁決屬于香港、澳門特別行政區(qū)裁決，則根據(jù)兩地與大陸關于相互認可和執(zhí)行仲裁裁決安排的相關規(guī)定進行審查；如果屬于外國仲裁裁決，則根據(jù)《紐約公約》或者互惠原則對該裁決進行審查，裁定是否予以承認和執(zhí)行。對于外國仲裁裁決的理解，通常根據(jù)“仲裁地”標準。最高人民法院在《關于香港仲裁裁決在內陸執(zhí)行的有關問題的通知》中，采用“仲裁地”標準，將“香港仲裁裁決”解釋為“在香港特別行政區(qū)做出的臨時仲裁裁決、國際商會仲裁院在香港作出的仲裁裁決”。
十四、關于未履行協(xié)商前置程序直接仲裁的效力
在商業(yè)合同中出于盡可能維護商業(yè)關系的考慮，時常約定“在爭議發(fā)生后，雙方應當首先通過協(xié)商、調解抑或專家評審等前置程序嘗試解決爭議，如確不成，方才將爭議付諸仲裁”的類似前置條款。約定前置程序的仲裁條款在實踐中經(jīng)常面臨的問題是，啟動仲裁程序是否必須以完成條款中約定的其他爭議解決程序為前提，如沒有按此約定啟動程序，其后作出的仲裁裁決是否會面臨撤銷或不予執(zhí)行的風險。實踐中，法院傾向于認可前置程序是否滿足與仲裁程序是否符合法定/約定程序之間的關聯(lián)性。
最高人民法院《關于潤和發(fā)展有限公司申請不予執(zhí)行仲裁裁決一案的審查報告的復函》（[2008]民四他字第1號）中認為，“當事人雖然在仲裁協(xié)議中約定發(fā)生糾紛應當協(xié)商解決，但其未明確約定協(xié)商的期限，約定的內容比較原則，對這一條款應當結合當事人訂立仲裁協(xié)議的目的來判斷該協(xié)議的真實意思，當事人約定的“友好協(xié)商”和“協(xié)商不成”這兩項條件，前項屬于程序上要求一個協(xié)商的形式，后一項可理解為必須有協(xié)商不成的結果，媽灣公司申請仲裁的行為，應視為已經(jīng)出現(xiàn)了協(xié)商不成的結果，因此，在前一項條件難以界定履行標準，而后一項條件已經(jīng)成立的情況下，仲裁庭有權依據(jù)該仲裁協(xié)議受理案件。”總的來看，尚未履行前置程序的仲裁條款一般被認定為合法有效，是否履行前置程序也并不影響仲裁管轄權。裁判觀點也傾向于認為即使不履行前置程序，無論關于前置程序的約定是模糊還是明確具體的，均不導致構成仲裁程序違反法定程序等撤裁或不予執(zhí)行的情形。
十五、關于外國仲裁裁決執(zhí)行所涉公共政策的問題
公共政策條款也是維護本國利益的最后一道屏障，因而也被形象地稱為“安全閥”。在不同時代、不同案件中，也有不同的判斷。我國的司法實踐一直秉持“有利于執(zhí)行”的理念，對《紐約公約》第五條第二款規(guī)定的公共政策采取慎用的態(tài)度。
關于社會公共利益的內涵，最高人民法院在《關于申請人Castel Electronics Pty Ltd.申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決一案請示的復函》（[2013]民四他字第46號）中曾指出“關于《紐約公約》第5條第2款第（乙）項規(guī)定的違反公共政策情形，應當理解為承認和執(zhí)行外國仲裁裁決將導致違反我國法律基本原則、侵犯我國國家主權、危害社會公共安全、違反善良風俗等足以危及我國根本社會公共利益的情形?！笨梢?，在中國語境下，社會公共利益與公共政策的內涵往往是一致的，且適用標準較高，只有當違反我國法律基本原則、侵犯我國國家主權、危害社會公共安全、違反善良風俗等方面可構成對我國社會公共利益的違反。從近年我國承認/認可與執(zhí)行外國/港澳臺仲裁裁決的司法實踐來看，因違反社會公共利益或違反公共政策為由被拒絕承認/認可與執(zhí)行的申請往往是與我國的司法主權和我國法院的司法管轄權相關。
例如，《最高人民法院關于不予執(zhí)行國際商會仲裁院第18295/CYK號仲裁裁決一案請示的復函》（[2016]最高法民他字第8號）中指出：涉案仲裁裁決是仲裁員在認定案涉仲裁條款有效的前提下作出的，在內陸執(zhí)行該仲裁裁決將與江蘇省高級人民法院作出的生效裁定相沖突，違反內陸社會公共利益，因此應不予執(zhí)行該裁決；《最高人民法院關于不予承認和執(zhí)行國際商會仲裁院仲裁裁決的請示的復函》（[2008]民四他字第11號）中指出：在中國有關法院已就被申請人與合資公司之間的租賃合同糾紛裁定對合資公司的財產(chǎn)進行保全并作出判決的情況下，涉案仲裁裁決再就該租賃合同糾紛進行了審理和裁決，侵犯了中國的司法主權和中國法院的司法管轄權，因此應拒絕承認和執(zhí)行涉案仲裁裁決。
最高人民法院2020年12月發(fā)布了《最高人民法院商事仲裁司法審查年度報告（2019）》，整理和歸納了最高人民法院2019年商事仲裁審查案件的概況。在申請人南太平洋風險投資有限公司與被申請人盤錦遼河油田凱特石油設備有限公司申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決案中，法院認為，關于《紐約公約》第五條第二款乙項規(guī)定的違反公共政策情形，應當理解為承認和執(zhí)行外國仲裁裁決將嚴重違反我國法律基本原則、侵犯我國國家主權、危害社會公共安全、違反善良風俗以及危及我國根本社會公共利益的情形。案涉爭議標的為代理協(xié)議，其內容為南太公司作為凱特公司的獨家項目代理人，為凱特公司的業(yè)務提供協(xié)助，促成凱特公司取得國外公司相關項目訂單，南太公司以此獲得報酬。該代理協(xié)議及約定權利義務內容并未違反我國法律基本原則、侵犯我國國家主權、有違我國公序良俗及公共利益。故案涉仲裁裁決不屬于《紐約公約》第五條第二款乙項規(guī)定的違反公共政策情形。
十六、關于執(zhí)行外國仲裁裁決能否申請財產(chǎn)保全
由于《紐約公約》和我國相關法律法規(guī)中均沒有在承認仲裁裁決期間進行財產(chǎn)保全的具體規(guī)定，法院通常以無法律依據(jù)駁回申請人的保全申請?！都o要》第109條賦予了申請人在申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決程序中財產(chǎn)保全申請權，無疑是一項重大利好政策。對于被申請人在中國境內有財產(chǎn)線索（尤其是是唯一財產(chǎn)線索且有轉移處置風險的情況下），鼓勵申請人進行財產(chǎn)保全，將有助于改善我國良好的投資及營商環(huán)境，為建立具有公信力的仲裁大國打下基礎。
十七、關于對仲裁司法審查進行上訴和再審裁定的種類
應當說《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》（下稱《仲裁司法審查規(guī)定》）對不可上訴、再審的裁定規(guī)定的是明確的，但對《仲裁司法審查規(guī)定》第二十條中“不予受理”“駁回申請”的理解，存在不同認識，司法實踐亦有不同做法?！吨俨梅ā返诙畻l、《仲裁法司法解釋》第十三條第二款對仲裁協(xié)議效力審查權限的配置，意在表明如仲裁機構先于法院對仲裁協(xié)議效力作出決定，即排除法院再行審查仲裁協(xié)議效力，因此此時法院依法作出的“不予受理”裁定，當事人不得申請復議、提出上訴或申請再審，《紀要》第110條是對這一原則的重申。
仲裁司法審查程序中表述為“駁回申請”的裁定，通常有三類：（1）申請人提交的申請文件不符合規(guī)定，法院立案后裁定駁回申請。（2）當事人對仲裁司法審查案件管轄權提出的異議，法院審查后作出的駁回管轄權異議申請的裁定。（3）法院對申請人的實體請求事由進行審查后，認定相關請求不能成立，故裁定駁回申請。對第三類情形，依循仲裁司法審查案件一審終審的原則，不應允許當事人申請復議、提出上訴或申請再審。比較遺憾的是，《紀要》未能對法院職權監(jiān)督和檢察監(jiān)督作出規(guī)定。筆者認為，對確認仲裁協(xié)議效力、不予執(zhí)行仲裁裁決等案件與撤裁案件同為仲裁司法審查案件，在救濟路徑方面宜基本保持一致。原則上，對于當事人不能申請再審的仲裁司法審查裁定，亦不宜賦予法院審判監(jiān)督權和賦予檢察機關檢察監(jiān)督權。一方面，基于仲裁一裁終局、當事人意思自治和司法有限監(jiān)督原則，仲裁司法審查案件宜實行一審終審，若允許法院依職權或受理檢察院抗訴而啟動再審，則與這些原則背道而馳，將嚴重削弱仲裁這一獨立糾紛解決方式的權威性和效率性；另一方面，《仲裁法》第九條第二款規(guī)定：“裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。”據(jù)此，裁決被撤銷或不予執(zhí)行的，法律已為當事人規(guī)定了明確的救濟路徑，應由當事人根據(jù)意思自治原則予以選擇，法院、檢察院不宜再行介入。
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