刑法是最后法，是其他部門法的保障法，也即意味著對于社會糾紛的處理，應(yīng)當優(yōu)先適用其他部門法的規(guī)定，若其他部門法可以使相關(guān)糾紛得到有效解決，或者適用其他部門法足以懲治相關(guān)違法行為，那么就不宜再適用刑法的規(guī)定。
在這一要求之下，就要求司法人員避免機械性的適用刑法及司法解釋的規(guī)定，而應(yīng)注重審查某一行為的刑事處罰必要性，嚴格把握入罪標準。在具體適用法律解決糾紛時，更要避免出現(xiàn)刑法前置性處理或者將刑法作為兜底法來適用的現(xiàn)象，即避免出現(xiàn)社會矛盾時，不考慮適用其他部門法（如民法、行政法等）來解決社會矛盾的可能性，而直接動用刑法來介入，或者當其他部門法已經(jīng)解決了社會矛盾之時，卻由于輿論、司法環(huán)境等因素的存在，將刑法進行兜底性適用，人為性的擴大了刑法的處罰范圍。
尋釁滋事行為，一個涵蓋范圍頗廣，既可以治安處罰，又可以刑事處罰的行為，在具體適用法律時，又該如何進行有效區(qū)分，把握好處罰限度？
一、尋釁滋事的治安處罰性規(guī)定和刑事處罰性規(guī)定
尋釁滋事的治安處罰性規(guī)定與刑事處罰性規(guī)定 | ||
治安處罰 | 刑事處罰 | |
處罰情形 | （一）結(jié)伙斗毆的； | （一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的； |
處罰內(nèi)容 | 處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款 | 破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制 |
情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款： | 糾集他人多次實施上述行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。 | |
法律索引 | 《治安管理處罰法》第二十六條 | 《刑法》第二百九十三條 |
從上表可以看出，作為治安處罰性的尋釁滋事行為，與作為刑事處罰性的尋釁滋事行為，具有著高度的重合性。那么，當行為人實施了尋釁滋事行為時，又該如何判斷，行為人應(yīng)當受到治安處罰還是刑事處罰呢？
二、尋釁滋事行為應(yīng)當入刑的具體情形
關(guān)于何種尋釁滋事行為應(yīng)當進行刑事追訴，兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》是這樣規(guī)定的：
從上可知，尋釁滋事行為構(gòu)成犯罪，似乎只要行為的惡劣程度，或者后果的嚴重程度，達到上述司法解釋的規(guī)定即可。
但是，在《治安管理處罰法》中，也規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的尋釁滋事行為，且也設(shè)置了相對應(yīng)的行政處罰措施。并且，公安部于2018年6月5日發(fā)布的《公安機關(guān)對部分違反治安管理行為實施處罰的裁量指導(dǎo)意見》，對尋釁滋事“情節(jié)嚴重”的治安處罰型行為進行了具體規(guī)定，即：
（1）糾集多人或者多次參加尋釁滋事的；
（2）持械尋釁滋事的；
（3）造成人員受傷、公共場所秩序混亂，或者造成較大社會影響的；
（4）追逐、攔截他人并有侮辱性語言、挑逗性動作或者以暴力相威脅的；
（5）駕駛機動車、非機動車、其他交通工具，或者持械追逐、攔截他人的；
（6）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物價值達到有關(guān)司法解釋認定構(gòu)成刑法第二百九十三條第一款第三項規(guī)定的“情節(jié)嚴重”標準的百分之五十以上的；
（7）在公共場所、公共交通工具上實施尋釁滋事行為，造成較大社會影響的；
（8）利用信息網(wǎng)絡(luò)教唆、煽動實施擾亂公共秩序違法活動的；
（9）編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事的；
（10）一次實施兩種以上尋釁滋事行為的；
（11）其他情節(jié)較重的情形。
如此看來，“情節(jié)嚴重”的尋釁滋事治安處罰行為，與“情節(jié)嚴重”的尋釁滋事犯罪行為，在行為人尋釁滋事的“次數(shù)”、“是否持械”等方面也存在交叉之處。
三、對尋釁滋事行為進行處理，應(yīng)當優(yōu)先考慮治安處罰，入刑時，更應(yīng)注重處罰的必要性
從前述尋釁滋事行為的治安處罰型規(guī)定與刑事處罰型規(guī)定的對比，可以看出，二者在處罰的行為上，存在著諸多的重合之處。對于擾亂社會秩序，影響社會安定的尋釁滋事行為，《治安處罰法》在盡可能的將其規(guī)定為違法行為，以期通過治安性處罰，保障社會安定，恢復(fù)社會秩序。
但是，作為擁有最嚴厲的處罰措施的《刑法》，系對社會不安定因素最高規(guī)格的制裁，不應(yīng)過度跟隨治安處罰的規(guī)定，不能認為某一尋釁滋事行為需要受到治安處罰，就必定應(yīng)當對其進行刑法規(guī)制。更不能在某一尋釁滋事行為，都不具有治安處罰性措施的情況下，就直接將該行為作為犯罪來處理。
正如車浩教授所說：“尋釁滋事罪是用來打流氓，而非耍流氓的”。
司法機關(guān)在處理尋釁滋事行為時，應(yīng)當遵循這樣一種思維，即：
該行為是否違反了治安管理的規(guī)定；
若違反了，用治安處罰性措施，是否就可以足夠?qū)υ撔袨檫M行懲處或者是否足以恢復(fù)被破壞的社會秩序；
當司法者難以判斷行為人的尋釁滋事行為，是否在客觀上嚴重擾亂社會秩序時，不宜過度擴大行為的嚴重程度，牽強性的將其入刑；
當客觀行為的表象，似乎符合司法解釋關(guān)于尋釁滋事入刑的規(guī)定之時，仍應(yīng)當審查該行為是否具有刑事處罰的必要性。
若行為人是與他人存在民事或者合乎人情上的糾紛，或者行為人主觀上壓根不具有尋求刺激、逞強耍橫的意圖，不宜過度適用刑法來進行制裁。
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