審判長(zhǎng)、人民陪審員：
浙江震甌律師事務(wù)所接受被告人洪某某近親屬委托，由我依法擔(dān)任其辯護(hù)人，現(xiàn)發(fā)表以下辯護(hù)意見(jiàn)。
一、關(guān)于本案的犯罪對(duì)象，即虛擬財(cái)產(chǎn)能否認(rèn)定為刑法意義上的財(cái)物問(wèn)題
辯護(hù)人知道，目前全國(guó)各地對(duì)以網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬幣、虛擬物品作為犯罪對(duì)象的案件，以傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪來(lái)認(rèn)定的案例已經(jīng)不少，當(dāng)然也包括溫州地區(qū)。盡管我國(guó)不是判例法系，但無(wú)罪先例幾乎無(wú)用，有罪先例卻是很難推翻的。由于這個(gè)問(wèn)題，仍然是本案最為基礎(chǔ)性的問(wèn)題，如果認(rèn)為虛假財(cái)產(chǎn)在法律性質(zhì)上不能歸入財(cái)物的范疇，則本案的定性就必須轉(zhuǎn)向是否符合非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，如果不符合，就不構(gòu)成犯罪了。因此，辯護(hù)人還是要簡(jiǎn)單地提一下，哪怕法院最終決定不采納，只要內(nèi)心還覺(jué)得有一點(diǎn)認(rèn)可，在量刑時(shí)酌情多考慮一點(diǎn)，也就夠了。
由于這個(gè)問(wèn)題十分復(fù)雜，爭(zhēng)議很大，為節(jié)省時(shí)間，這里只向法庭提供三份材料。一是最高人民法院研究室《關(guān)于利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問(wèn)題的研究意見(jiàn)》，二是最高人民法院法官胡云騰、周加海、周海洋發(fā)表在人民司法上的《最新盜竊罪司法解釋的理解與適用》，都一致認(rèn)為：虛擬財(cái)產(chǎn)與金錢(qián)財(cái)物等有形財(cái)產(chǎn)、電力燃?xì)獾葻o(wú)形財(cái)產(chǎn)存在明顯差別，將其解釋為盜竊罪的犯罪對(duì)象公私財(cái)物，超出了司法解釋的權(quán)限。《理解與適用》一文還講到，《盜竊解釋》起草過(guò)程中，有意見(jiàn)提出，應(yīng)當(dāng)在《解釋》中明確，對(duì)盜竊游戲幣等虛擬財(cái)產(chǎn)的，以盜竊罪定罪處罰。經(jīng)研究認(rèn)為，此意見(jiàn)不妥。雖然說(shuō)最高院的答復(fù)在效力上不能等同于司法解釋，但司法實(shí)踐中，基層法院連中院的各類紀(jì)要，都是馬首是瞻，對(duì)這個(gè)答復(fù)不采納有點(diǎn)說(shuō)不過(guò)去。第三份材料是北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2014）朝刑初字第3017號(hào)刑事判決，以判例分析的形式發(fā)表在《人民法院報(bào)》2016年01月17日第三版，認(rèn)為虛擬物品的法律屬性是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)而不是財(cái)物，否定了指控盜竊的罪名。
上面三份材料對(duì)于虛擬物品為什么不屬于刑法意義上的財(cái)物，列了很多理由，比辯護(hù)人講得好，建議合議庭在庭后閱讀參考。
二、關(guān)于獲取財(cái)物的行為方式問(wèn)題
這個(gè)問(wèn)題，直接影響到究竟是詐騙罪還是盜竊罪，又或者不構(gòu)成犯罪的定性，是本案的核心問(wèn)題。由于本案涉及兩部分事實(shí)，一是歐盟退款部分，二是36技術(shù)部分，這兩部分的行為方式有所區(qū)別，因此分別進(jìn)行分析。辯護(hù)人總的觀點(diǎn)是：歐盟退款部分既不構(gòu)成盜竊，也不構(gòu)成詐騙，還不構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，因此不是犯罪；36技術(shù)部分應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。
（一）歐盟退款部分
歐盟退款這一節(jié)是本案定性的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，從原公訴罪名是詐騙，原一審法院認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，到抗訴意見(jiàn)改成盜竊，甚至是市檢、中院也傾向于盜竊就可以看得出來(lái)。辯護(hù)人希望，重審本案的合議庭能夠堅(jiān)持我國(guó)憲法關(guān)于各級(jí)法院獨(dú)立行使審判權(quán)、上下級(jí)法院之間不具有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的規(guī)定，實(shí)事求是地研究對(duì)待該節(jié)事實(shí)的定性問(wèn)題，而不是簡(jiǎn)單照搬中院的意見(jiàn)，否則，重審就毫無(wú)意義了。
1、單個(gè)操作中財(cái)物被如何轉(zhuǎn)移占有？
首先需要考慮的是這里的財(cái)物是指什么，是充值到蘋(píng)果ID上的用于消費(fèi)的金額，還是在游戲中購(gòu)買(mǎi)的虛擬物品？
（1）市檢支持抗訴意見(jiàn)書(shū)中認(rèn)為是交易金額，那就先看交易金額如何被轉(zhuǎn)移占有。
根據(jù)單個(gè)退款的操作流程，被告人是先將100歐元禮品卡充值到支持14天無(wú)理由退款的德國(guó)蘋(píng)果ID當(dāng)中，此時(shí)這個(gè)ID上面就有100歐元的余額了，然后再用客戶的ID和密碼登錄游戲，購(gòu)買(mǎi)相應(yīng)的虛擬物品，此時(shí)100歐元的余額就用掉了，之后再通過(guò)德國(guó)蘋(píng)果ID向蘋(píng)果公司發(fā)出退款申請(qǐng)，蘋(píng)果公司審核通過(guò)后，德國(guó)蘋(píng)果ID上的余額又回到了100歐元。簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是先充進(jìn)去100歐元，用掉它，最后再拿回來(lái)。那么，關(guān)鍵就要看是怎么拿回來(lái)的。
先說(shuō)盜竊，盜竊的特征在于權(quán)利人不知情的情況下秘密轉(zhuǎn)移占有，或者說(shuō)，權(quán)利人不具有處分財(cái)物的意識(shí)，對(duì)吧？把這個(gè)特征放到案件中，就相當(dāng)于說(shuō)蘋(píng)果公司在不知情的情況下，失去了這100歐元的占有權(quán)?？墒聦?shí)是這樣嗎？蘋(píng)果公司無(wú)論是使用人工審核還是機(jī)器審核，這個(gè)退款都只能是通過(guò)審核后才予以發(fā)放的，這是一個(gè)主動(dòng)的行為，有處分意識(shí)的行為。顯然不符合秘密轉(zhuǎn)移占有的特征。
那么，會(huì)不會(huì)因?yàn)槭菣C(jī)器審核的，就以“機(jī)器不能被騙”為由，象著名的許霆案那樣，認(rèn)為是秘密竊取了蘋(píng)果公司的錢(qián)呢？不能！請(qǐng)注意，機(jī)器，無(wú)論是電腦還是ATM機(jī)，都是執(zhí)行預(yù)先預(yù)定的一套程序，只要這個(gè)程序本身沒(méi)有出現(xiàn)BUG，符合主人的意志，那么機(jī)器的行為就代表了主人的行為。許霆案中，ATM機(jī)出故障了，吐了1000塊，賬戶上只扣了1塊錢(qián)，因此它不代表銀行的意志。本案中，蘋(píng)果公司的電腦沒(méi)毛病，是正常審核通過(guò)的，因此它代表了蘋(píng)果公司的意志。
再說(shuō)詐騙，如果說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成盜竊的觀點(diǎn)是毫無(wú)依據(jù)，違背法學(xué)基本常識(shí)的，那是否構(gòu)成詐騙，包括合同詐騙，辯護(hù)人認(rèn)為倒值得講講。詐騙的核心特征，是錯(cuò)誤的處分意志。對(duì)照本案，就要看蘋(píng)果公司在審核退款的過(guò)程中，有沒(méi)有存在錯(cuò)誤的處分意志。這里就涉及到一個(gè)14天無(wú)理由退款政策的問(wèn)題了。關(guān)于在歐盟地區(qū)施行的14天無(wú)理由退款政策的背景資料，這里就不再展開(kāi)，只想說(shuō)明一點(diǎn)，這是連蘋(píng)果公司所屬國(guó)美國(guó)用戶都沒(méi)有享受到的優(yōu)惠政策。因此，既然是無(wú)理由退款政策，按理說(shuō)根本不需要在申請(qǐng)退款時(shí)提供任何理由，或者說(shuō)無(wú)論提供什么樣的理由，都得給我退。顯然，蘋(píng)果公司也注意到，如果這樣會(huì)有麻煩，因此偷偷增加了一些審核條件，但是這些條件是不公開(kāi)的，嚴(yán)格說(shuō)，也是違反歐盟法規(guī)的。
那，被告人編造了一些符合條件的事由，比如小孩誤操作，這個(gè)事由肯定是虛假的，但能不能評(píng)價(jià)為錯(cuò)誤的處分意志呢？辯護(hù)人認(rèn)為，表面上看，蘋(píng)果公司確實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，在事由上被騙了，但不能這么簡(jiǎn)單地看待這個(gè)問(wèn)題。因?yàn)榍懊嬉舱f(shuō)了，無(wú)理由退款是歐盟法規(guī)要求的法定義務(wù)，蘋(píng)果公司增加了條件雖然說(shuō)有它的合理性，但其本身的違法性是客觀存在的。從邏輯上說(shuō)，如果認(rèn)為被告人的行為欺騙了蘋(píng)果公司，但卻是正當(dāng)行使歐盟法規(guī)的權(quán)利，你能認(rèn)為他是非法行為嗎？因此，辯護(hù)人認(rèn)為，在無(wú)理由退款的法規(guī)前提下，權(quán)利人的錯(cuò)誤處分意志不受法律保護(hù)。相信原一審合議庭不支持詐騙的指控罪名，也正是出于這層考慮，對(duì)此辯護(hù)人是贊同的。
然后說(shuō)非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十五條的規(guī)定，本罪的行為方式，要求侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，非法獲取該系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。它是以數(shù)據(jù)為獲取對(duì)象的犯罪，這話比較抽象，打個(gè)比方，你的游戲賬戶上多了一個(gè)道具，這只是你打開(kāi)游戲后所看到的表象，本質(zhì)上，只是服務(wù)器端的數(shù)據(jù)庫(kù)里，與你對(duì)應(yīng)的記錄上的值改變了而已。你沒(méi)有得到任何數(shù)據(jù)，在物理上沒(méi)有增加任何東西。在本案中，被告人顯然不符合非法侵入和獲取數(shù)據(jù)的行為特征。
（2）剛才針對(duì)的對(duì)象是交易金額，那游戲當(dāng)中的虛擬物品，又是如何被轉(zhuǎn)移占有的呢？
同樣分三個(gè)層面講，先說(shuō)盜竊，很顯然，虛擬物品是通過(guò)購(gòu)買(mǎi)的方式取得的。買(mǎi)過(guò)來(lái)的東西怎么可能是秘密竊取的呢？這又是一個(gè)常識(shí)問(wèn)題。
再說(shuō)詐騙，游戲公司賣出虛擬物品的意志產(chǎn)生錯(cuò)誤了嗎？從購(gòu)買(mǎi)過(guò)程看，是正常的消費(fèi)，被告人支付了貨款，取得了虛擬物品?？床怀鲇螒蚬灸睦镉绣e(cuò)誤意志。
然后說(shuō)非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，結(jié)論同樣很明顯，沒(méi)有入侵系統(tǒng)非法獲取數(shù)據(jù)。
（3）該節(jié)真正需要考慮的問(wèn)題，其實(shí)是被告人獲利的根源在哪里？
根據(jù)整個(gè)退款操作流程就會(huì)發(fā)現(xiàn)，唯一被用于銷售獲利的，是退款之后沒(méi)有被收回的虛擬物品。退款只是確保獲利的手段而已。如果虛擬物品被收回，那退款就沒(méi)有任何意義了，對(duì)吧？因此，真正要評(píng)價(jià)的，不是從蘋(píng)果公司退回的消費(fèi)金額，而是看被告人通過(guò)先消費(fèi)再退款，從而無(wú)償“取得”了虛擬物品是否具有非法性。只有看到這一點(diǎn)，才能說(shuō)真正看懂了該節(jié)事實(shí)的實(shí)質(zhì)。
眾所周知，游戲公司對(duì)游戲賬號(hào)具有控制權(quán)，在蘋(píng)果公司退款后，該筆交易記錄只需要發(fā)送給游戲公司，游戲公司就可以輕而易舉地刪除玩家賬號(hào)內(nèi)的虛擬道具，但蘋(píng)果公司和游戲商并沒(méi)有這么做?！稓W盟消費(fèi)者權(quán)利指令》第14條只是規(guī)定了購(gòu)買(mǎi)者在退款時(shí)，不負(fù)退貨義務(wù)，但沒(méi)有限制游戲商刪除虛擬道具，即修改電磁數(shù)據(jù)的權(quán)利。也就是說(shuō)，游戲商有權(quán)刪除而沒(méi)有刪除，這難道不是主動(dòng)放棄 “取回財(cái)物”的行為嗎？因此，該節(jié)事實(shí)中，被告人之所以能夠獲利，是利用了蘋(píng)果公司怠于及時(shí)通知游戲公司，以及游戲公司怠于行使自己權(quán)利的結(jié)果，其本身沒(méi)有侵犯任何人的利益，不具有非法性，而非法性是刑事追究的前提條件。
說(shuō)到利益，也許公訴人會(huì)提到游戲公司的市場(chǎng)份額受損這種看法，辯護(hù)人認(rèn)為，游戲公司的市場(chǎng)份額是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，不是刑法保護(hù)的法益。同時(shí)也要指出，憑什么認(rèn)為，通過(guò)本案方式取得虛擬物品的玩家客戶，就一定會(huì)通過(guò)正常渠道購(gòu)買(mǎi)呢？看到便宜才買(mǎi)難道不是常理嗎？
必須指出的是，上面所有的分析，都是假定虛擬物品跟現(xiàn)實(shí)物品一樣，存在“占有”和“轉(zhuǎn)移占有”為前提，事實(shí)上，電磁記錄是不可能被占有的，只有電磁記錄的有形載體才可能，這個(gè)涉及到虛擬財(cái)物的性質(zhì)認(rèn)定方面的問(wèn)題，就不多說(shuō)了。
2、批量操作是否會(huì)改變行為性質(zhì)？
在與市檢及中院溝通的過(guò)程中，有些人對(duì)單個(gè)行為不具有社會(huì)危害性是認(rèn)可的，但又稱批量操作是造成本案社會(huì)危害性的關(guān)鍵因素。這個(gè)觀點(diǎn)，辯護(hù)人認(rèn)為，同樣存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。
我們知道，單個(gè)行為不構(gòu)成犯罪，而批量行為才構(gòu)成犯罪的情形在刑法中是存在的，理論上叫集合犯，最典型的罪名是非法吸收公眾存款罪。集合犯是法定的一罪，它必須以刑法規(guī)定為前提。無(wú)論是盜竊還是詐騙，都不屬于集合犯，這是毫無(wú)爭(zhēng)議的。因此，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，本案這樣批量退款的行為，并沒(méi)有被規(guī)定為犯罪，這是第一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。
第二個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)是，社會(huì)危害性的有無(wú)不能僅憑司法人員個(gè)人來(lái)主觀判斷，必須要有法律依據(jù)，也就是說(shuō)，只有當(dāng)全國(guó)人大及常委會(huì)這個(gè)有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)為某個(gè)行為有社會(huì)危害性，并且把這個(gè)行為規(guī)定到刑事法律規(guī)范當(dāng)中去，我們才能下結(jié)論說(shuō)這個(gè)行為有社會(huì)危害性。不然，任何人都可以根據(jù)自己的主觀隨意地認(rèn)定某個(gè)行為有沒(méi)有社會(huì)危害性，這是違背了罪刑法定原則的，也是十分危險(xiǎn)的。
也正是因?yàn)楦鶕?jù)刑法理論和規(guī)定，根本沒(méi)有辦法尋找出前面這種認(rèn)為單個(gè)行為無(wú)危害，批量行為有危害的依據(jù)，也無(wú)法理解為什么單個(gè)行為不是盜竊或詐騙，批量行為就成了盜竊或詐騙的邏輯在哪里，因此，辯護(hù)人連反駁都不知道該如何反駁，就象你說(shuō)闖一次紅燈不是犯罪，天天闖紅燈就有社會(huì)危害性，要判刑，這該如何分析并加以反駁呢？
（二）36技術(shù)部分
36技術(shù)，說(shuō)白了就是幫客戶購(gòu)買(mǎi)虛擬物品不付錢(qián)，自己向客戶取費(fèi)牟利。有點(diǎn)類似于現(xiàn)實(shí)中的吃“霸王餐”，只不過(guò)是賣給別人吃。關(guān)于36技術(shù)部分應(yīng)定性為合同詐騙罪的具體理由，辯護(hù)人在另一份9000來(lái)字的辯護(hù)詞中，從正向作了闡述，為節(jié)省時(shí)間，這里也不再贅述?，F(xiàn)在想從反向入手，聽(tīng)聽(tīng)為什么控方為什么要指控普通詐騙而不是合同詐騙罪的理由。
三、損失數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題
這個(gè)問(wèn)題，同樣需要對(duì)歐盟退款和36技術(shù)兩節(jié)分別進(jìn)行分析，結(jié)論也各不相同。辯護(hù)人總的觀點(diǎn)是：歐盟退款一節(jié)中，蘋(píng)果公司因交易取消而不存在貨款損失，游戲公司因放棄收回虛擬道具也不存在損失；36技術(shù)一節(jié)中，蘋(píng)果公司因?yàn)槭窃谏袭?dāng)受騙后作出了錯(cuò)誤交付虛擬物品的行為，因此只能評(píng)價(jià)虛擬物品本身具有的價(jià)值，而不能直接按虛擬物品的標(biāo)價(jià)來(lái)認(rèn)定損失數(shù)額，這個(gè)虛擬物品的價(jià)值最合理的認(rèn)定方法是根據(jù)銷售金額。
（一）歐盟退款部分
由于辯護(hù)人前面分析被告人的行為不具有違法性，因此無(wú)論這節(jié)事實(shí)中有沒(méi)有損失，實(shí)際上都不影響定性，就象債務(wù)人欠錢(qián)不還，債權(quán)人是有損失，但你不能說(shuō)債務(wù)人是犯罪一樣。因此，具體的論述不再展開(kāi)。但辯護(hù)人好奇一點(diǎn)的是，蘋(píng)果公司或游戲公司作為被害人，有沒(méi)有認(rèn)可這個(gè)損失金額呢？
（二）36技術(shù)部分
虛擬物品的法律屬性已經(jīng)很復(fù)雜了，而虛擬物品的價(jià)格認(rèn)定就更復(fù)雜。有一個(gè)基本概念必須先加以明確，將虛擬物品類比于現(xiàn)實(shí)生活中的物品，是不恰當(dāng)?shù)?。虛擬物品本質(zhì)上是一組電磁記錄、一段代碼，這個(gè)代碼通過(guò)計(jì)算機(jī)環(huán)境展現(xiàn)為什么樣的物品，具有什么樣的屬性，都完全取決于制作方，在游戲中得到或失去一件物品，只是代碼的變更，并不發(fā)生物理上的變化。如果你能搞懂電腦硬件的邏輯錯(cuò)誤和物理錯(cuò)誤的區(qū)別，就很容易明白上面的道理。如果搞不懂，那倒不如跟商業(yè)秘密類比，權(quán)利人不會(huì)因?yàn)樯虡I(yè)秘密被竊取，就失去對(duì)其占有權(quán)。因此，一件標(biāo)價(jià)100元的商品被偷走，商家物理上減損了一件商品，犯罪對(duì)象是商品；但是一件標(biāo)價(jià)100元的虛擬游戲服飾被“偷”走，游戲公司改一下數(shù)據(jù)就回來(lái)了。假設(shè)本來(lái)有100個(gè)人買(mǎi)這件虛擬服飾，游戲公司可以賺1萬(wàn)元，現(xiàn)在有10個(gè)人向別人買(mǎi)了偷來(lái)的虛擬服飾，游戲公司只賺了9千元，你能說(shuō)游戲公司損失了1千元嗎？不能，因?yàn)槟銢](méi)辦法證明這10個(gè)人一定會(huì)買(mǎi)啊。再打個(gè)比方，如果我掌握了一種刷“屠龍刀”的方法，用幾十臺(tái)電腦不停刷了1億把出來(lái)，而這把刀在游戲商店里標(biāo)價(jià)1000元，那難道說(shuō)游戲公司損失了1000億元，把它刷破產(chǎn)了嗎？所以，原一審判決關(guān)于“透支消費(fèi)購(gòu)買(mǎi)價(jià)格為36元的游戲點(diǎn)券，相當(dāng)于非法占有游戲公司價(jià)值36元的虛擬財(cái)產(chǎn)”這個(gè)觀點(diǎn)，是經(jīng)不起推敲的。
當(dāng)然，客觀地說(shuō)，游戲商為了開(kāi)發(fā)一個(gè)軟件并將其推廣和運(yùn)營(yíng)，需要花費(fèi)人力物力成本，然后通過(guò)銷售虛擬物品產(chǎn)生利潤(rùn)。但是，這個(gè)投入的成本，跟虛擬物品的標(biāo)價(jià)，是不可能存在對(duì)應(yīng)關(guān)系的，因此無(wú)法根據(jù)成本來(lái)對(duì)虛擬物品進(jìn)行價(jià)格評(píng)估。
那怎么辦？辯護(hù)人認(rèn)為：根據(jù)“任何人不得從違法中獲利”的原則，將被告人非法獲利作為犯罪金額予以認(rèn)定，一方面保障了刑法的懲罰功能，另一方面也體現(xiàn)出刑法的謙抑性，無(wú)疑更令人信服、更合理的選擇。并且，這樣的認(rèn)定方法在實(shí)務(wù)中也確實(shí)存在，如2013年兩高《盜竊解釋》規(guī)定，“盜竊他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)出售的，按照銷贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額”，正是基于通信線路、電信碼號(hào)的價(jià)值無(wú)法量化而采取的變通做法，對(duì)于本案犯罪數(shù)額的認(rèn)定具有參考意義。
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