袁驍樂
一、關(guān)于小貸公司是否屬于金融機構(gòu)的分析
根據(jù)《商業(yè)銀行法》和《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等法律、法規(guī)，我國境內(nèi)（不含港澳臺地區(qū)）的“金融機構(gòu)”必須是由金融監(jiān)督管理機構(gòu)批準設立并監(jiān)管、領取金融業(yè)務牌照、從事特許金融業(yè)務活動的機構(gòu)。而根據(jù)《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點的指導意見》（銀監(jiān)發(fā)[2008]23號），小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織依照《公司法》投資設立、不吸收公眾存款、只經(jīng)營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股份有限公司，由省級人民政府承擔小額貸款公司風險處置責任、并明確一個主管部門（金融辦或相關(guān)機構(gòu)）負責對小額貸款公司的監(jiān)督管理。但由于小貸公司的放貨業(yè)務明顯屬于金融屬性，因此在實踐中，極容易產(chǎn)生在機構(gòu)性質(zhì)界定上的爭議。
（一）不同國家機關(guān)的認識
1、銀監(jiān)會的認識
中國銀監(jiān)會對政協(xié)十二屆全國委員會第五次會議第2752號（財稅金融類275號）提案的答復（銀監(jiān)函[2017]199號）：您提出明確小額貸款公司（以下簡稱“小貸公司”）金融機構(gòu)性質(zhì)的建議是當前小貸行業(yè)普遍關(guān)心的問題。作為不吸收存款、主要以自有資金發(fā)放貸款的機構(gòu)，小貸公司的業(yè)務具有一定的金融屬性，但與中央監(jiān)管的銀行、證券、保險等傳統(tǒng)金融機構(gòu)相比，在管理體制、交易規(guī)則、金融風險防控等方面存在較大差異，各方面對小貸公司性質(zhì)尚有不同的觀點和認識。下一步，銀監(jiān)會將繼續(xù)積極會同有關(guān)部門制定完善小貸公司有關(guān)法律制度，在此過程中結(jié)合您所提建議，對小貸公司的定性問題做進一步研究論證。
2、財政部、稅務總局的認識
《財政部 稅務總局關(guān)于金融機構(gòu)小微企業(yè)貸款利息收入免征增值稅政策的通知》（財稅〔2018〕91號）：本通知所稱金融機構(gòu)，是指經(jīng)人民銀行、銀保監(jiān)會批準成立的已通過監(jiān)管部門上一年度“兩增兩控”考核的機構(gòu)（2018年通過考核的機構(gòu)名單以2018年上半年實現(xiàn)“兩增兩控”目標為準），以及經(jīng)人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會批準成立的開發(fā)銀行及政策性銀行、外資銀行和非銀行業(yè)金融機構(gòu)。其中，關(guān)于“非銀行業(yè)金融機構(gòu)”的定義，根據(jù)《中國銀監(jiān)會非銀行金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法(修訂)》，包括經(jīng)銀監(jiān)會批準設立的金融資產(chǎn)管理公司、企業(yè)集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀公司、消費金融公司、境外非銀行金融機構(gòu)駐華代表處等機構(gòu)，顯然，小貸公司不在其列。
3、人民銀行的認識
目前，各地法院已經(jīng)有多起判決（主要是刑事判決）認定小貸公司屬于其他金融機構(gòu)，主要理由就是小貸公司納入到人民銀行的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》中，并據(jù)此認為，小貸公司的金融機構(gòu)性質(zhì)得到人民銀行的認可。然而，這個結(jié)論是錯誤的，金融機構(gòu)編碼規(guī)范的目的，是為了金融統(tǒng)計信息系統(tǒng)的建設，而不是對機構(gòu)性質(zhì)的認定，舉個最簡單的例子，人民銀行、國家外匯管理局以及證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會均被納入編碼中，但這些政府部門顯然不屬于法律意義上的金融機構(gòu)。全國金融標準化技術(shù)委員會在《〈金融機構(gòu)編碼規(guī)范〉行業(yè)標準應用》一文中指出，“根據(jù)相關(guān)工作需要，也將部分非金融機構(gòu)納入了金融機構(gòu)編碼體系的編碼范圍，如珠寶行、拍賣行、典當行等?！?/strong>如果按納入金融機構(gòu)編碼表明人民銀行定性為金融機構(gòu)這樣的邏輯，則擅自設立拍賣行、典當行，均成為刑法調(diào)整的范圍，這顯然是錯誤的。
中國人民銀行辦公廳在 2011年8月9日對公安部經(jīng)濟犯罪偵查局《關(guān)于征求小額貸款公司性質(zhì)認定意見的函》（公經(jīng)金融[2011]94號）的答復中指出，《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》是中國人民銀行為履行金融業(yè)統(tǒng)計、調(diào)查、分析、預測的職責而發(fā)布的規(guī)范性文件；建立對小額貸款公司金融統(tǒng)計制度，是為了及時、準確反映小額貸款公司的設立、發(fā)展以及對經(jīng)濟的支持情況。但是，金融統(tǒng)計范疇的“金融機構(gòu)”不同于金融監(jiān)管范疇的“金融機構(gòu)”。
4、最高人民法院的認識
最高人民法院于2016年9月19日針對第12屆全國人民代表大會第4次會議中，有代表提交的《關(guān)于明確小額貸款公司享受金融機構(gòu)法律訴訟待遇的建議》提案答復如下：
目前法律、法規(guī)沒有明確小額貸款公司的機構(gòu)定性屬于《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定所指的經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，我們在司法實踐中對中小額貸款公司的借貸糾紛系以民間借貸糾紛案件立案審理，在訴訟保全時作為一般的法人主體按照相關(guān)規(guī)定要求提供擔保。
據(jù)了解，中國人民銀行會同銀監(jiān)會正在起草制定《小額貸款公司管理辦法》，對小額貸款公司的機構(gòu)定性和法律訴訟待遇，尚有不同觀點和認識，他們在制定完善相關(guān)法規(guī)過程中將做進一步研究論證。對于您提出的小額貸款公司享受金融機構(gòu)法律訴訟待遇問題，待中國人民銀行、銀監(jiān)會《小額貸款管理辦法》或相關(guān)法律、法規(guī)出臺后，根據(jù)新的法律、法規(guī)對小額貸款公司的機構(gòu)定性，我們將及時研究解決小額貸款公司的法律訴訟待遇問題。
5、最高人民檢察院的認識
檢察日報2018年11月21日3版刊文《立足被害單位性質(zhì)懲處騙取小額貸款行為》,指出：凡是沒有取得有權(quán)機關(guān)頒發(fā)的金融許可證的小額貸款公司，均不能認定為刑法上的“其他金融機構(gòu)”。由于檢察日報由最高檢主辦，故在某種程度上可視為最高檢對該問題的看法。
6、浙江省高級人民法院的認識
《浙江省高級人民法院金融糾紛案件若干問題討論紀要》（2008）：金融創(chuàng)新實踐中，經(jīng)批準成立的村鎮(zhèn)銀行屬于金融機構(gòu)，其與客戶簽訂的借款合同屬于金融機構(gòu)借款合同。但地方政府批準的小額貸款公司不是金融機構(gòu)，只能作為一般工商企業(yè)對待，其與客戶簽訂的貸款合同，不屬于金融機構(gòu)借款合同。
此外，還有必要指出的一點是，小額貸款公司與貸款公司雖然高度相似，但二者的法律性質(zhì)截然不同。貸款公司，是指經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)批準，由境內(nèi)商業(yè)銀行或農(nóng)村合作銀行在農(nóng)村地區(qū)設立的專門為縣域農(nóng)民、農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展提供貸款服務的非銀行業(yè)金融機構(gòu)。貸款公司屬于金融機構(gòu)沒有任何爭議。
綜上，小貸公司作為金融創(chuàng)新過程中誕生的新事物，目前關(guān)于其法律性質(zhì)上是否為金融機構(gòu)，在政策法規(guī)層面并沒有定論，在設立和監(jiān)管上，也跟傳統(tǒng)意義上的金融機構(gòu)具有較大的差異。刑法作為國家公權(quán)力保障的最后一道環(huán)節(jié)，理當保持克制、慎之再慎，在性質(zhì)尚未明確之前，不宜過分超前，將小貸公司認定為金融機構(gòu)。同時，還要看到，如果刑事訴訟中認定小貸公司為金融機構(gòu)，將會造成在民事訴訟中能否繼續(xù)適用民間借貸裁判規(guī)則、在稅務管理上小貸公司能否等同于金融機構(gòu)等一系列問題。
（二）刑事審判參考及各地刑事判例在界定小貸公司機構(gòu)性質(zhì)上存在錯誤
《刑事審判參考》2014年第2集(總第97集) 第962號案例中，上海市閔行區(qū)人民法院認為，小貸公司屬于其他非銀行金融機構(gòu)，理由有四點：1、小額貸款公司經(jīng)營發(fā)放貸款的金融業(yè)務是經(jīng)銀監(jiān)會和人民銀行這兩個部門依法批準的；2、小額貸款公司是經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)授權(quán)的省級政府主管部門批準設立和主管的其他金融機構(gòu)；3、中國人民銀行的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)明確認可小額貸款公司為金融機構(gòu)；4、是否取得金融許可證并不影響小額貸款公司金融機構(gòu)性質(zhì)的認定。但這四點均存在不當之處。
第一，小貸公司放貸業(yè)務雖然屬于金融業(yè)務，但許可權(quán)并不由銀監(jiān)會行使。根據(jù)《金融許可證管理辦法》，金融許可證的頒發(fā)、更換、吊銷等由銀監(jiān)會依法行使，其他任何單位和個人不得行使上述職權(quán)。金融許可證的適用對象并不包括小貸公司。
第二，省級政府主管部門批準設立小貸公司的權(quán)力并非來自銀監(jiān)會的行政授權(quán)。行政授權(quán)者與被授權(quán)者必須是上下級，被授權(quán)者須對授權(quán)者負責，有服從授權(quán)者指揮和監(jiān)督并向授權(quán)者報告工作的義務。然而，銀監(jiān)會的下級部門是省一級的銀監(jiān)局，與隸屬于省級政府的主管部門（金融辦）之間不存在上下級關(guān)系。在《關(guān)于小額貸款公司試點的指導意見》中，并無任何授權(quán)字樣，其中僅規(guī)定了小貸公司在申請設立時，還應在五個工作日內(nèi)向當?shù)毓矙C關(guān)、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會派出機構(gòu)和中國人民銀行分支機構(gòu)報送相關(guān)資料。顯然，報送相關(guān)資料不能作為行政授權(quán)的理由，否則公安機關(guān)都成了授權(quán)主體了。
第三，人民銀行《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》雖然將小貸公司納入其中，但原因如前所述，只是出于統(tǒng)計需要，而統(tǒng)計范疇與監(jiān)管范疇是兩碼事。人民銀行自己都承認小貸公司的性質(zhì)尚不明確，該判決卻認為人民銀行已經(jīng)認可小貸公司為金融機構(gòu)，顯然不妥。
第四，法律意義上的“金融機構(gòu)”，無論是在設立、監(jiān)管、消滅，還是稅收及其他政策上均有其特殊含義，它不同于通俗意義上的金融機構(gòu)，不是說只要業(yè)務具有金融屬性，就屬于金融機構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)，“金融機構(gòu)”必須是由金融監(jiān)督管理機構(gòu)批準設立并監(jiān)管、領取金融業(yè)務牌照、從事特許金融業(yè)務活動的機構(gòu)。因此，在法律上界定金融機構(gòu)，當然應以是否取得金融許可證作為前提，否則，各類擔保公司、典當行、拍賣行，都會被套上金融機構(gòu)之名。
綜上，這份判決雖然被載入《刑事審判參考》，而司法實踐中又比較重視這份由最高院主辦的刊物，但其結(jié)論仍值得商榷。此外，各地刑事判決中，認定小貸公司為金融機構(gòu)的理由均未超出以上幾點，故不再贅述。
二、違法發(fā)放貸款罪的規(guī)范依據(jù)分析
（一）違法發(fā)放貸款罪應以違反“國家規(guī)定”為前提條件，但小貸公司貸款審查義務來源無國家規(guī)定可依。
根據(jù)《刑法》第186條規(guī)定，違法發(fā)放貸款罪是指銀行或其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款。根據(jù)《刑法》第96條，違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。因此，認定小貸公司業(yè)務人員構(gòu)成本罪的前提，必須考慮小貸公司在放貸業(yè)務上是否受國家規(guī)定調(diào)整。
但就目前而言，關(guān)于小貸公司的規(guī)范性文件，效力等級最高的也僅有屬于部門規(guī)章的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行《關(guān)于小額貸款公司試點的指導意見》。意見規(guī)定，小額貸款公司應建立健全貸款管理制度，明確貸前調(diào)查、貸時審查和貸后檢查業(yè)務流程和操作規(guī)范，切實加強貸款管理。從中可以看出，小貸公司的貸款管理，屬于公司企業(yè)內(nèi)部事務。這其實很容易理解，小貸公司不能吸收公眾存款，其資金主要來源于股東出資，而放貸業(yè)務是小貸公司的主要營利途徑，這就決定了小貸公司在風險控制上不可能按照銀行等傳統(tǒng)金融機構(gòu)那樣進行嚴格審查?，F(xiàn)實中，小貸公司的貸款利率明顯超出銀行，借款人往往就是因為無法通過銀行的貸款審查，才向小貸公司貸款。此時，小貸公司必然要根據(jù)自身特點，在營利和風險之間尋找平衡點。
（二）《貸款通則》不能作為認定小額貸款公司放貸行為的“違法性”依據(jù)
《商業(yè)銀行法》第四章“貸款和其他業(yè)務的基本規(guī)則”，規(guī)定了貸款審查的程序要求，而《貸款通則》在此基礎上，又進一步細化。在司法實踐中，上述規(guī)定成為司法機關(guān)認定違法發(fā)放貸款罪中“違反國家規(guī)定”的依據(jù)。
但是，上述規(guī)定能否適用于小貸公司呢？答案是否定的。
首先，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第二條，本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務的企業(yè)法人；第十一條，設立商業(yè)銀行，應當經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。顯然，小貸公司作為由省級政府金融辦批準設立的企業(yè)法人，不在商業(yè)銀行之列，因而也就不受該法調(diào)整。
其次，《關(guān)于小額貸款公司試點的指導意見》指出，本指導意見未盡事宜，按照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合同法》等法律法規(guī)執(zhí)行。這也表明，小貸公司并不受《商業(yè)銀行法》調(diào)整。
再次，根據(jù)《貸款通則》第二十一條規(guī)定，只有經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》，才受其調(diào)整。并且，《貸款通則》在效力上不屬于“國家規(guī)定”，如果小貸公司不受其上位法調(diào)整，也就意味著不存在違反國家規(guī)定的前提條件。
因此，在小貸公司業(yè)務人員是否構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的問題上，除了小貸公司金融機構(gòu)性質(zhì)的界定以外，還需要考慮貸款審查義務是否來源于國家規(guī)定。這比能否認定小貸公司作為騙取貸款的犯罪對象，還要多了一層。即使無法否定小貸公司的金融機構(gòu)性質(zhì)，在違反國家規(guī)定這一犯罪構(gòu)成要件上，也無法得出小貸公司業(yè)務人員違法發(fā)放貸款罪名成立的結(jié)論。
三、違法發(fā)放貸款罪的認定將增加小貸公司貸款審查義務、損害小貸公司經(jīng)營自主權(quán)，還會助長借款人利用刑事控告手段達到拒不歸還貸款不良目的的現(xiàn)象蔓延，不利于改善營商環(huán)境。
總書記強調(diào)，要“營造穩(wěn)定公平透明、可預期的營商環(huán)境”。“公平、透明、可預期”，指的就是公權(quán)力的手不能隨意介入企業(yè)經(jīng)營當中，不能超越現(xiàn)有規(guī)定，以管理之名干涉經(jīng)營自主權(quán)。小貸公司作為金融創(chuàng)新事物，有其特殊的性質(zhì)地位和功能。據(jù)央行統(tǒng)計，截至2017年末，全國共有小額貸款公司8551家。通過小貸公司自身經(jīng)營上的靈活性，為社會主義經(jīng)濟建設，尤其是小微企業(yè)的融資需求提供了重要的補充作用。如果無視國家法規(guī)層面都沒有對小貸公司的性質(zhì)明確界定的現(xiàn)實情況，將國家對商業(yè)銀行的監(jiān)管要求強加到這些小貸公司身上，貿(mào)然認定違法發(fā)放貸款罪，勢必會導致這近萬家小貸公司無所適從，在其主要甚至是唯一的放貸業(yè)務上，究竟要遵守什么法律，違反的結(jié)果是什么，風險和利益的自主衡量權(quán)還有沒有，這一切都會變得不可預期。
更有可能，并且已經(jīng)實際發(fā)生的是，借款人利用刑事控告手段達到拒不歸還貸款的不良目的的現(xiàn)象將會蔓延。借款人到其不歸還貸款，小貸公司提起民事訴訟，這原本是很簡單的民事法律關(guān)系，但借款人拿著法院既往刑事判決，以小貸公司在發(fā)放貸款時沒有盡到審查義務為由向公安機關(guān)控告，公安機關(guān)基于已有類似判例的現(xiàn)實只好刑事立案，民事訴訟將因此中止，小貸公司的貸款損失也因此轉(zhuǎn)移到業(yè)務人員身上，這是很不公平的。
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