作者：李 靜 李 磊（廣東省深圳市中級(jí)人民法院）
2016年8月20日，同案被告人陳某用被告人范某的手機(jī)微信號(hào)聯(lián)系購買毒品，并留下了被告人范某的聯(lián)系電話。同年8月22日17時(shí)10分許，被告人范某來到深圳市寶安區(qū)沙井街道沙井中心客運(yùn)站公交站臺(tái)，收取其此前通過微信聯(lián)系購買的毒品，其在收取裝有毒品的包裹時(shí)，被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲。經(jīng)鑒定，上述繳獲的毒品重量有97.22克，且內(nèi)含有甲基苯丙胺。
廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案被告人范某無視國家法律，明知是毒品仍然非法持有，其行為已構(gòu)成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，被告人范某幫助同案犯陳某用手機(jī)微信購毒并取毒，起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免除處罰。被告人范某曾因販賣毒品罪被判處刑罰，又犯非法持有毒品罪，屬毒品再犯，應(yīng)從重處罰。因此，深圳市寶安區(qū)人民法院一審以非法持有毒品罪，判處被告人范某有期徒刑三年，并處罰金人民幣1000元。被告人范某不服一審判決，向深圳市中級(jí)人民法院提出上訴。
由于范某身患嚴(yán)重疾病，先后被公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院采取了取保候?qū)彺胧丛诳词厮P(guān)押。在本案二審期間，范某因販賣毒品罪被公安機(jī)關(guān)抓獲，并先后被移送至寶安區(qū)人民檢察院審查起訴，移送至寶安區(qū)人民法院立案審理。
【不同觀點(diǎn)】
本案的爭議是：我國刑法以及司法解釋中規(guī)定了多種數(shù)罪并罰的情形，但是對(duì)于被告人在法院二審審理過程中又犯新罪的處理，卻并無相關(guān)法律或司法解釋作出規(guī)定。在司法實(shí)踐中，如何處理被告人在二審期間犯新罪的情況，主要產(chǎn)生了以下三種分歧觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：本案二審法院審理的是被告人范某犯非法持有毒品罪一案，二審需對(duì)全案作出全面審查，指的是對(duì)范某被指控非法持有毒品罪一案的全面審查。本案指控、審理的都只是范某犯非法持有毒品罪，由于范某犯該罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，二審法院只能對(duì)本案作出駁回上訴、維持原判的裁定。寶安區(qū)人民法院一審審理的范某非法持有毒品一案將在二審裁定送達(dá)后生效，該法院在審理新立案的范某販賣毒品一案時(shí)，可以結(jié)合范某尚未執(zhí)行的非法持有毒品罪的刑期作出數(shù)罪并罰的判決。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：本案二審審理的范某非法持有毒品罪一案，系被告人上訴后由一審法院移送。但在二審尚未審結(jié)時(shí)，二審法院已得知該被告人在二審期間犯新罪，且該新罪先后移送到公訴機(jī)關(guān)和一審法院。由于范某系累犯和毒品犯罪的再犯，對(duì)所犯罪行概不認(rèn)罪，故二審法院可以暫時(shí)中止審理非法持有毒品一案，等新的販賣毒品一案宣判后，若范某再次上訴，則由二審法院將兩件二審案件合并審理。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：刑法雖未規(guī)定被告人二審期間犯新罪的處理方法，但二審法院可以參照最高人民法院關(guān)于二審期間發(fā)現(xiàn)漏罪的相關(guān)批復(fù)意見，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。由重新審理本案的一審法院，將發(fā)回的非法持有毒品罪與新起訴的販賣毒品罪兩罪合并審理，如果新罪成立，可數(shù)罪并罰。這樣才能做到對(duì)被告人不枉不縱。
【法官回應(yīng)】
被告人二審期間犯新罪的案件應(yīng)發(fā)回重審
我國刑法規(guī)定了判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰，以及判決宣告后刑法執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰；相關(guān)司法解釋規(guī)定了判決宣告后，刑法執(zhí)行以前犯新罪的數(shù)罪并罰的處理。但是對(duì)于被告人在二審審理過程中又犯新罪的處理，卻并無相關(guān)法律或司法解釋作出規(guī)定。在司法實(shí)踐中該如何應(yīng)對(duì)這種情況，產(chǎn)生了不少分歧。
1.數(shù)罪并罰的相關(guān)規(guī)定
關(guān)于數(shù)罪并罰的執(zhí)行以及發(fā)現(xiàn)被告人漏罪等問題的處理，我國刑法有明確的規(guī)定。（1）刑法第六十九條是關(guān)于判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰的詳細(xì)規(guī)定，但該條側(cè)重于數(shù)罪并罰中如何并罰的規(guī)定，而無關(guān)于漏罪、新罪等數(shù)罪的規(guī)定。（2）第七十條是關(guān)于判決宣告后刑法執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰：“判決宣告以后，刑法執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。”該條側(cè)重于發(fā)現(xiàn)漏罪的處理，而沒有涉及新罪的處理。（3）第七十一條是判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的并罰：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！痹摋l雖涉及犯新罪的處理，但限定的時(shí)間是宣判后、刑罰執(zhí)行完畢前，而沒有涉及一審判決后二審宣判前犯新罪的處理。
犯罪嫌疑人、被告人到案后一般都要被羈押在看守所，受到嚴(yán)格的管教與約束，往往沒有機(jī)會(huì)再犯新罪。犯罪嫌疑人、被告人如果是懷孕或哺乳期的婦女、未成年人及身患重病，則應(yīng)當(dāng)或有可能采取取保候?qū)彺胧?，使得部分被告人未被羈押。他們中的極少數(shù)人在取保候?qū)徠陂g又犯新罪。但由于成文法典對(duì)二審期間犯新罪的規(guī)定不明確，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)面臨此種問題時(shí)莫衷一是，難以達(dá)成一致。
2.二審期間犯新罪的處理
相關(guān)法律或司法解釋并無關(guān)于被告人二審期間犯新罪的處理規(guī)定，立法相對(duì)于時(shí)代發(fā)展而言難免存在一定的滯后性，卻又總是隨著時(shí)代發(fā)展而不斷調(diào)整。在立法調(diào)整之前，我們可以根據(jù)近似的法律規(guī)定以及相應(yīng)的法律解釋方法，找到合理的法律依據(jù)，而不能止步不前。
根據(jù)1993年4月16日最高人民法院《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》，人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發(fā)生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發(fā)現(xiàn)原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法的規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
筆者認(rèn)為，對(duì)立法的解讀應(yīng)遵循“舉輕以明重”的原理，這是法律乃至科學(xué)中的常識(shí)，無需贅言。對(duì)于新罪的處理，亦可參照法律規(guī)范中關(guān)于漏罪的處理規(guī)定，這是舉輕以明重原理的應(yīng)有之義。二審期間被告人犯新罪，其主觀惡性應(yīng)當(dāng)引起司法機(jī)關(guān)的重視程度、審理力度，顯然都重于二審期間發(fā)現(xiàn)被告人犯漏罪的情況。對(duì)于二審期間發(fā)現(xiàn)被告人漏罪的，最高人民法院的答復(fù)已經(jīng)明確指示二審法院撤銷原判，發(fā)回重審，那么，對(duì)于二審期間被告人又犯新罪的，二審法院發(fā)回重審，既參照了對(duì)出現(xiàn)漏罪發(fā)回重審的答復(fù)，更是督促負(fù)責(zé)重新審理的一審法院重視被告人的全案事實(shí)與情節(jié)，綜合判斷，作出適當(dāng)定罪和量刑。
3.發(fā)回重審的必要性以及其他處理方式的漏洞
人民法院審判案件，實(shí)行兩審終審制，這是保障被告人訴權(quán)的必然要求，也是制約司法機(jī)關(guān)、嚴(yán)格審判程序的內(nèi)在要求。對(duì)于被告人在二審審理期間又犯新罪的案件，將原一審判決撤銷，發(fā)回重審，與所犯新罪并案一起審理，可以將被告人所犯罪行全盤審查，掌握全部犯罪事實(shí)與犯罪情節(jié)，作出合理的處罰。依此作出的一審判決，被告人還可以選擇上訴，由二審法院再作全案審查。因此，發(fā)回重審后并案審理，是符合兩審終審制的制度要求以及保障被告人訴訟權(quán)益的必然選擇。
而第一種觀點(diǎn)是維持原判非法持有毒品罪，由新立案的法院審理被告人販賣毒品罪，可能導(dǎo)致同一被告人兩份判決相互割裂，甚至可能出現(xiàn)矛盾。如果將被告人所犯非法持有毒品罪維持，則該罪成了判決已生效但尚未執(zhí)行的先罪；法院在審理被告人新犯的販賣毒品罪時(shí)，就難以處理該先罪：一是關(guān)于如何認(rèn)定該先罪。由于刑罰尚未執(zhí)行，更談不上執(zhí)行完畢，該先罪無法評(píng)價(jià)為前科材料，新犯罪行也不能評(píng)價(jià)為累犯。二是關(guān)于如何執(zhí)行刑罰。由于兩次判決相互割裂，新的一審法院在決定新罪的刑罰時(shí)，無法處理先罪的刑罰，可能導(dǎo)致前后兩次刑罰均未執(zhí)行，又無法并罰或者并科。
第二種觀點(diǎn)是二審暫時(shí)中止審理先罪，等待后罪宣判后被告人是否上訴，若上訴再由二審法院合并審理，該觀點(diǎn)的缺陷是：（1）新罪的一審法院在查明被告人是否有其他犯罪時(shí)，無所適從。一方面，現(xiàn)有證據(jù)明確證實(shí)被告人被指控犯非法持有毒品罪并經(jīng)一審法院作出有罪認(rèn)定，另一方面，被告人所犯非法持有毒品罪停留在二審階段，還無法得到生效判決的終局性認(rèn)定。如此將導(dǎo)致一個(gè)循環(huán)的悖論，審理先罪的二審法院等待新罪的判決，審理新罪的一審法院等待先罪的判決。故該觀點(diǎn)將走進(jìn)法理的死胡同。（2）即便上述問題得以解決，但被告人范某如果對(duì)于新犯販賣毒品罪宣判后不再上訴，則導(dǎo)致該被告人將有一份非法持有毒品的二審生效判決，一份販賣毒品的一審生效判決，二者更是相互隔絕，卻無法數(shù)罪并罰。
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