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共同貪污犯罪問題研究
一般情況下,貪污罪是由一人單獨(dú)實(shí)施的,但在某種情況下,則是由二個以上的人共同實(shí)施的,即所謂的共同貪污犯罪。
一、對貪污共犯定罪的不同觀點(diǎn)及其評析
(一)對貪污共犯定罪的不同觀點(diǎn)
在貪污共同犯罪中,共同犯罪人既可以是單一的特定主體即國家工作人員,也可以是特定主體與非特定主體即國家工作人員與非國家工作人員并存的混合主體。根據(jù)貪污犯罪主體的類型是否均為特定主體,將共同貪污罪分為主體類型相同的共同貪污與混合主體的共同貪污。
相同主體的共同貪污行為構(gòu)成犯罪的,其定性即直接依照貪污罪定罪處罰。這一點(diǎn),沒有什么異議。對于混合主體的共同貪污犯罪案件來說,如何確定罪名,理論界和司法界爭議頗多。大致說來,主要有以下幾種觀點(diǎn):[1]第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,這種內(nèi)外勾結(jié)的混合主體共同貪污犯罪案件應(yīng)按照主犯的行為性質(zhì)確定罪名。即如果主犯是國家工作人員,其他共同犯罪人無論是否具有國家工作人員的身份,都應(yīng)以貪污罪定罪處罰,如果主犯是非國家工作人員,即使從犯當(dāng)中有的犯罪人具有國家工作人員的身份,也應(yīng)按照相應(yīng)的非職務(wù)犯罪定罪;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪中實(shí)行犯的犯罪行為性質(zhì)來確定混合主體共同犯罪的罪名。即如果實(shí)行犯的行為性質(zhì)是貪污罪的,則該共同犯罪的性質(zhì)也應(yīng)認(rèn)定為共同貪污犯罪,如果實(shí)行犯的行為性質(zhì)屬于盜竊的,則應(yīng)以盜竊罪作為該共同犯罪案件的罪名;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,這種混合主體的共同犯罪案件,應(yīng)按共同犯罪的性質(zhì)確定罪名,只要共同犯罪人的整體行為符合貪污罪的構(gòu)成要件的,不論主犯是否具有國家工作人員身份,每個共同犯罪人都應(yīng)以貪污罪定罪處罰;第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)以是否利用了職務(wù)上的便利,作為確定這種混合主體共同犯罪的性質(zhì)是否為貪污罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。對于內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊的共同犯罪,只要其中的國家工作人員在實(shí)施犯罪過程中利用了職務(wù)上的便利,無論其本人是主犯還是從犯,該共同犯罪的性質(zhì)就是貪污。如果國家工作人員雖然參與了共同犯罪,但并沒有利用職務(wù)上的便利,或者僅僅利用了熟悉單位環(huán)境等條件,勾結(jié)社會上的人員到自己單位行竊,即使國家工作人員是主犯,該共同犯罪的性質(zhì)也不是貪污,而是盜竊。
(二)對貪污共犯定罪的不同觀點(diǎn)的評析
筆者認(rèn)為,認(rèn)定有特定身份與無特定身份的混合主體共同犯罪的性質(zhì)問題,應(yīng)當(dāng)遵循以下兩項(xiàng)原則:一是根據(jù)共同犯罪案件的整體性質(zhì)定罪的原則;二是根據(jù)刑法對身份犯的特殊要求定罪的原則。
第一種觀點(diǎn)曾經(jīng)有較為明確的司法解釋作為依據(jù),即最高人民法院、最高人民檢察院在1985年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》中,規(guī)定:“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動的共同犯罪,應(yīng)按照主犯的基本特征定罪。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污,同案犯中不具有貪污罪主體身份的人應(yīng)以貪污罪的共犯論處。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊,同案犯中的國家工作人員不論是否利用職務(wù)上的便利,應(yīng)以盜竊罪的共犯論處?!边@就是所謂的“主犯說”。司法解釋為了司法活動的需要雖然做出了這樣的規(guī)定,但其合理性與科學(xué)性值得探討。依主犯的基本特征來認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)在理論上和實(shí)踐中存在著以下幾個缺陷:一是主犯、從犯的劃分目的不是為了解決定罪,而是為了解決量刑問題。對于共同犯罪人的分類,主要有兩種分類法:一種是以犯罪人在共同犯罪中的分工為標(biāo)準(zhǔn),將共同犯罪人分為實(shí)行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯。另一種是以犯罪人在共同犯罪中所起的作用為標(biāo)準(zhǔn),將共同犯罪人分為主犯、從犯和脅從犯。前者從共同犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)形式出發(fā),可以較好地解決定性問題,而后者從共同犯罪人的犯罪參與程度及危害性出發(fā),為解決各犯罪人的刑事責(zé)任提供依據(jù),在量刑問題上貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。二是“主犯論”的觀點(diǎn)難以適應(yīng)實(shí)際情況。因?yàn)楣餐缸镒鳛橐环N復(fù)雜的犯罪形態(tài),其現(xiàn)實(shí)情狀復(fù)雜多樣,僅有一個主犯的共同犯罪有之,而有兩個甚至兩個以上的主犯的也比比皆是。在一個內(nèi)外勾結(jié)的共同職務(wù)犯罪中,當(dāng)主犯既包括具有特定身份的國家工作人員,又包括無特定身份的非國家工作人員時,以任何一個主犯的行為特征來認(rèn)定犯罪性質(zhì)都有缺陷與不足:以國家工作人員的行為特征來定罪,則忽略了非國家工作人員作為主犯這一重要客觀事實(shí);如果以非國家工作人員的行為性質(zhì)來定罪,則又忽略了共同職務(wù)犯罪中具有特定身份的國家工作人員利用職務(wù)上的便利這一重要特點(diǎn)。
第二種觀點(diǎn)注意到了主犯具有量刑的指導(dǎo)意義而不具有定罪的指導(dǎo)意義這一點(diǎn),應(yīng)當(dāng)說是可取的,但是該觀點(diǎn)存在的不足在于:首先,無特定身份者與特定身份者可否構(gòu)成法律規(guī)定特定主體構(gòu)成的犯罪的共同實(shí)行犯問題,在中外刑法理論上素有爭議。[2]如依一般見解,無特定身份者既然難以成為特定身份者構(gòu)成的犯罪的共同實(shí)行犯,更不用說單獨(dú)的實(shí)行犯了,也就是說在以實(shí)行犯的行為性質(zhì)作為判斷混合主體共同犯罪的性質(zhì)的場合下,自然基本上就排除了無特定身份者行為性質(zhì)之判斷作用。其次,更為關(guān)鍵的是這種觀點(diǎn)忽視了共同犯罪的整體性特征,未將混合主體共犯作為一個整體看待,而將其分解開來,單獨(dú)以某個共犯的特征認(rèn)定犯罪性質(zhì),人為地割裂了共犯主客觀的有機(jī)統(tǒng)一體,難以得出準(zhǔn)確的結(jié)論。
第三種觀點(diǎn)與第四種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說基本上是可取的,但二者各有側(cè)重,如果將二者統(tǒng)一起來,則更科學(xué)合理。第三種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)從共同犯罪的整體上來考察該共同犯罪是否符合貪污罪的構(gòu)成要件,依據(jù)共同犯罪的性質(zhì)確定罪名,符合共同犯罪的基本理論。而第四種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了利用職務(wù)便利非法占有公共財物這一職務(wù)犯罪的特性,抓住了是否利用職務(wù)便利這一問題的關(guān)鍵。前者較好地貫徹了根據(jù)共同犯罪案件的整體性質(zhì)定罪的原則,后者則較好地貫徹了根據(jù)刑法對身份犯的特殊要求定罪的原則。如前所述,科學(xué)合理地認(rèn)定混合主體共同犯罪的性質(zhì),應(yīng)當(dāng)同時堅(jiān)持根據(jù)共同犯罪案件的整體性質(zhì)定罪的原則與根據(jù)刑法對身份犯的特殊要求定罪的原則。如在有特定身份的國家工作人員與無特定身份的非國家工作人員內(nèi)外勾結(jié)伙同貪污的案件中,與特定身份相一致的職務(wù)屬于有特定身份的國家工作人員所有,在單獨(dú)犯罪的場合,非國家工作人員是無法利用國家工作人員的職務(wù)便利去實(shí)施職務(wù)犯罪的,但在共同犯罪的場合則不同,有特定身份的國家工作人員與無特定身份的非國家工作人員即混合主體在共同犯罪故意支配下,國家工作人員為非國家工作人員提供了職務(wù)便利,而非國家工作人員正是利用他人的職務(wù)便利,才進(jìn)而實(shí)施占有公共財物的具體行為,他們之間的行為在共同犯意的支配之下,有機(jī)結(jié)合,構(gòu)成了一個完整的共同犯罪行為,使得國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性以及公共財產(chǎn)的所有權(quán)都受到了侵犯,符合貪污罪的構(gòu)成要件。刑法第382條第3款規(guī)定:“與前兩款所列人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處?!彼^“前兩款所列人員”即指國家工作人員和受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這里所規(guī)定的“以共犯論”的一個前提條件是,利用具有國家工作人員身份的人員職務(wù)上的便利。這一點(diǎn)在最高人民法院2000年6月27日通過的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》中已得到確認(rèn),即該《解釋》第1條規(guī)定:“行為人與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪論處?!?/div>
二、混合主體貪污共犯中的一般主體也可以成為實(shí)行犯
混合主體貪污共犯中一般主體可以構(gòu)成貪污罪的教唆犯、幫助犯。對此,司法界理論界沒有分歧。但是,對一般主體可否構(gòu)成實(shí)行犯卻存在不同觀點(diǎn),肯定說認(rèn)為可構(gòu)成 ,即具有特定身份的人與沒有特定身份的人可以構(gòu)成法律要求犯罪主體具有特定身份犯罪的共同實(shí)行犯。[3]否定說則認(rèn)為二者不能構(gòu)成共同實(shí)行犯,真正身份犯,畢竟只有具有一定身份的特殊主體才能構(gòu)成,無身份者不可能實(shí)施真正身份犯的實(shí)行行為。[4]
筆者認(rèn)為,無特定身份者能否實(shí)施真正身份犯的實(shí)行行為,關(guān)鍵取決于無特定身份者能否參與真正身份犯的實(shí)行行為。凡無特定身份者能夠參與部分實(shí)行行為的,可以與有特定身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯;凡無特定身份者根本不可能參與真正身份犯的實(shí)行行為的,將不可能與有特定身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯。具體理由如下:
(一)根據(jù)共同犯罪的一般理論,共同犯罪實(shí)行行為可分為并進(jìn)的實(shí)行行為和分擔(dān)的實(shí)行行為。并進(jìn)的實(shí)行行為是指各共犯在實(shí)施犯罪時,各自的行為均獨(dú)立具備全部構(gòu)成要件。例如,甲乙出自殺害丙的共同故意,同時槍擊丙,致丙死亡。甲乙都實(shí)施了殺人行為,是并進(jìn)的實(shí)行行為。分擔(dān)的實(shí)行行為是指各共犯在實(shí)行犯罪時,具有實(shí)行行為的分工,就每一個共犯而言,不以實(shí)施全部犯罪構(gòu)成要件為必要,而以共同故意為紐帶,每個共犯僅實(shí)施該分則條文的部分犯罪構(gòu)成要件,但是各共犯的行為相互利用、相互補(bǔ)充,形成一個完全符合犯罪構(gòu)成要件的整體共同實(shí)行行為。對于貪污罪而言,其客觀要件是由利用職務(wù)上的便利和非法占有公共財物兩個行為組成,如果國家工作人員利用其職務(wù)上的便利,非國家工作人員非法占有公共財物,實(shí)際上正是分擔(dān)進(jìn)行了貪污罪的共同實(shí)行行為,二人的實(shí)行行為從整體上具備了貪污罪的全部構(gòu)成內(nèi)容,屬貪污罪分擔(dān)的共同實(shí)行行為。
(二)從我國的刑法規(guī)定來看,實(shí)際上也是承認(rèn)沒有特定身份的人員可以成為真正身份犯的實(shí)行犯的。我國刑法總則將共犯按照在共同犯罪中的分工和所起作用的大小,分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。根據(jù)總則指導(dǎo)分則的原則,刑法第382條第3款規(guī)定的“共犯”的范圍就應(yīng)包括主犯、從犯、脅從犯和教唆犯,而實(shí)行犯在共同犯罪中既可能起主要作用,屬主犯;也可能起次要或輔助作用,屬從犯;還可能是被迫參與犯罪并起較小作用,屬脅從犯。也就是說,不具有國家工作人員身份的人員既可以教唆具有國家工作人員身份的人員實(shí)施貪污行為,構(gòu)成教唆犯;也可以與具有國家工作人員身份的人員共謀,幫助其實(shí)施貪污行為,構(gòu)成從犯;還可以與具有國家工作人員身份的人員在共同貪污故意的支配下,共同實(shí)施貪污行為,從而構(gòu)成共同實(shí)行犯。共同實(shí)行犯在共同犯罪中既可以屬主犯,也可以屬從犯,還可能是脅從犯。
三、辯證看待刑法中的“與前兩款所列人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處”的規(guī)定
(一)該貪污共犯規(guī)定的含義。
刑法第382條第3款關(guān)于與國家工作人員或者受國有單位委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員勾結(jié)伙同貪污的,采取的是不管誰是主犯,一律按照貪污罪的共同犯罪處理的立法措施。這是刑法對貪污共犯的特別規(guī)定。該規(guī)定之所以特別,就在于它沒有局限于主犯決定論或者共同行為性質(zhì)論,對內(nèi)外勾結(jié)的行為一律按照共同貪污對待。
從歷史發(fā)展看,立法者對待內(nèi)外勾結(jié)伙同貪污的一直是采取以貪污共同犯罪對待的態(tài)度。例如,1952年的《中華人民共和國懲治貪污罪條例》第12條規(guī)定,非國家工作人員勾結(jié)國家工作人員伙同貪污的,也要按照貪污罪論處。1988年的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第1條第2款規(guī)定:“與國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者經(jīng)手、管理公共財物的人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處”。又重申了1952年《中華人民共和國懲治貪污罪條例》的不分主犯、從犯,一律按照貪污罪共同犯罪對待的立場。2000年最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》中規(guī)定:“行為人與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪共犯論處”。這個司法解釋的基本精神也是符合刑法第382條第3款的規(guī)定的??梢姡瑢τ跓o特定身份的人員勾結(jié)特定身份的人員非法占有單位財物的行為,我國立法者始終是采取不分主犯、從犯而一概按照貪污共犯論處的立場的。
總之,刑法第382條第3款的規(guī)定精神是:無特定身份的人勾結(jié)特定身份的人員共同犯罪的,一律按照特定身份人員所實(shí)施的行為構(gòu)成的犯罪來定罪,即使非特定身份的人員在犯罪過程中是主犯,也不改變這種定性原則。
(二)貪污共犯特別規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)
1、簡化認(rèn)定犯罪的程序。在共同貪污犯罪案件中,對有國家工作人員與非國家工作人員參與犯罪的情況,如果細(xì)加區(qū)分誰是主犯誰是從犯,勢必增加認(rèn)定方面的煩憂,司法實(shí)踐中有些情況也很難區(qū)分主從犯。因而,在共同貪污犯罪案件中不論主從犯,只要有國家工作人員與非國家工作人員參與共同貪污犯罪,均以貪污罪定罪處罰,避免了在實(shí)際處理中因主犯、從犯難以區(qū)分而造成的定罪上的麻煩,具有簡便易行的特點(diǎn)。
2、統(tǒng)一認(rèn)定犯罪性質(zhì)。在貪污共犯中,無論國家工作人員是主犯還是從犯,也無論非國家工作人員是主犯還是從犯,只要能夠確認(rèn)國家工作人員與非國家工作人員共同參與實(shí)施貪污犯罪,就一概認(rèn)定為構(gòu)成貪污共犯,有利于認(rèn)定犯罪性質(zhì)的一致性、統(tǒng)一性。從而避免了按照主從犯分別認(rèn)定犯罪性質(zhì)的問題和由此造成的處罰上的不公情況。
(三)貪污共犯特別規(guī)定的弊端
貪污共犯可分為四種,即國家工作人員是主犯與從犯兩種和非國家工作人員是主犯與從犯兩種。在考慮刑罰輕重方面,當(dāng)國家工作人員是主犯而以貪污罪處罰時,不涉及其刑罰輕重差異問題,但是,當(dāng)國家工作人員是從犯和非國家工作人員是主犯這種情況下,對他們是按貪污罪處罰,還是按盜竊罪或詐騙罪處罰,則存在刑罰的輕重差異問題。
當(dāng)非國家工作人員是主犯時,按照貪污罪處罰要比按照盜竊罪處罰重,這主要依據(jù)刑法第383條規(guī)定的貪污數(shù)額在10萬元以上的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的,處死刑,并處沒收財產(chǎn)。其中,適用死刑的條件是數(shù)額在10萬元以上且情節(jié)特別嚴(yán)重。而刑法第264條盜竊罪具有數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,僅處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或沒收財產(chǎn)。只有具備盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大與盜竊珍貴文物情節(jié)嚴(yán)重兩種情形下,才可適用死刑。對盜竊罪規(guī)定的死刑條件范圍窄于貪污罪。即在一般情況下,盜竊數(shù)額在10萬元以上,即使具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,依照盜竊罰處罰,最高刑只能到無期徒刑;而按照貪污罪處罰,則有可能判處死刑。
但是從另一個角度看,如果不統(tǒng)一定貪污罪,而統(tǒng)一定盜竊罪、詐騙罪或者非國家工作人員定盜竊罪、詐騙罪,國家工作人員定貪污罪,也不能完全消除這種不協(xié)調(diào)。因?yàn)楸I竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于貪污罪,假如共同非法占有4000元的情況下,如果統(tǒng)一定共同盜竊罪,不僅對國家工作人員而且非國家工作人員而言比較定貪污罪共同犯罪來,一樣是加重了被告人的責(zé)任,對被告人的保護(hù)更加不利。如果分別定罪,實(shí)行犯的國家工作人員沒有構(gòu)成犯罪,而非國家人員則構(gòu)成了犯罪,同樣也不公平。所以就我國刑法對貪污罪、盜竊罪、詐騙罪的立法現(xiàn)狀看,不管怎樣都存在不協(xié)調(diào)。
四、對貪污罪共犯的處罰
(一)對貪污罪共犯處罰的諸觀點(diǎn)
在我國刑法學(xué)界,關(guān)于貪污共犯處罰原則主要有以下幾種觀點(diǎn):
1、分贓數(shù)額說。分贓數(shù)額說主張,各共犯只對自己實(shí)際分得的贓物的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。例如,有的學(xué)者指出:“一般共同犯罪原則上應(yīng)以本人所得數(shù)額作為處罰的基礎(chǔ),同時考慮其在共同犯罪中的地位和作用,綜合予以量刑。但是,對于集團(tuán)犯罪的首犯,則應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪的總額處罰”。[5]根據(jù)這種觀點(diǎn),在司法實(shí)踐中,首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)各共犯分贓數(shù)額確定其適用刑法條款,再按照其在犯罪中的地位和作用,決定對各共犯的處罰。持這種觀點(diǎn)的理由是:“每個罪犯在犯罪中的地位與作用不同,犯罪所得的數(shù)額也不同,如果要每個罪犯都以共同犯罪數(shù)額作為量刑的基礎(chǔ),那就是不加區(qū)別地要每個罪犯都承擔(dān)其他共犯的罪責(zé)。這是不符合罪責(zé)自負(fù)的原則的?!?/div>
2、貪污總額說。貪污總額說主張,共同犯罪的總額作為確定共犯的刑事責(zé)任的依據(jù)。例如,有人指出,“在經(jīng)濟(jì)犯罪案件中,所有共犯都應(yīng)對他們造成的公共財產(chǎn)損失的總額負(fù)責(zé),而不應(yīng)搞所謂的‘分別負(fù)責(zé)’。當(dāng)然,在決定各個犯罪成員的處罰時,應(yīng)根據(jù)各共犯所起的作用和責(zé)任的大小,犯罪態(tài)度的好壞等加以區(qū)別對待,但是,這種區(qū)別只能建立在他們對共同犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)之上的區(qū)別,否則,共同犯罪和單個人犯罪就沒有什么區(qū)別了?!?a title="" name="_ftnref7" style="color: rgb(0, 0, 0); text-decoration: none; ">[6]
3、平均數(shù)額說。平均數(shù)額說認(rèn)為,對各貪污共犯的處罰應(yīng)當(dāng)依照各貪污共犯貪污總額的平均數(shù)額,分擔(dān)刑事責(zé)任大小。該主張的主要根據(jù)是1989年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問題的解答》中,對共同貪污尚未分贓的案件,處罰時在根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用的前提下,可參照各共犯成員間的平均數(shù)額確定犯罪分子個人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。
4、分別說。分別說認(rèn)為,對各共同犯罪人的刑事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)分別不同情況確定。即一般共犯,包括其中的主犯、從犯,應(yīng)以個人所得的數(shù)額為基準(zhǔn)適用法律條款,再依據(jù)其在共同犯罪中的地位和作用,綜合確定應(yīng)受的處罰;對于貪污集團(tuán)首要分子,其他共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯,應(yīng)以共同貪污的總數(shù)額作為量刑的基本尺度,并以此適用法律條款,再結(jié)合考慮其在共同犯罪中所起的作用,綜合予以量刑。[7]
(二)對貪污罪共犯處罰諸觀點(diǎn)評析
分贓數(shù)額說過于強(qiáng)調(diào)各共同犯罪人的獨(dú)立性,忽略了各共同犯罪人在承擔(dān)刑事責(zé)任上的整體性。實(shí)際上,共同犯罪不同于單個人犯罪,各共同犯罪人在主觀上具有共同的犯罪故意,在客觀上實(shí)施了共同的犯罪行為,盡管各共同犯罪人所實(shí)施的行為方式不同,分工有別,在共同犯罪中所起的作用不同,但他們每個人的行為都圍繞著共同實(shí)施的犯罪而彼此配合、相互銜接,成為整個犯罪活動的有機(jī)組成部分。在發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下,各共同犯罪人的行為又都是這一結(jié)果發(fā)生的原因,都要對共同犯罪行為引起的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。而分贓數(shù)額必然小于犯罪總數(shù)額,且參與分贓的人越多,每個人的分贓數(shù)額就越小,因此,每個人承擔(dān)的刑事責(zé)任就越小,無疑是人為地縮小了犯罪人的刑事責(zé)任,違背了罪刑相適應(yīng)原則。另外,在共同犯罪未遂或既遂但尚未分贓的情況下,也無法貫徹分贓數(shù)額說。
貪污總額說總體上是可取的,將各個貪污共犯作為一個整體看待,對共同貪污行為所造成的損失總額負(fù)責(zé),但這種提法過于概括籠統(tǒng),未將犯罪總額這一概念具體化。
平均數(shù)額說,不論各個貪污共犯在共同貪污犯罪中的作用大小,一律以平均所得數(shù)額作為承擔(dān)刑事責(zé)任大小的主要依據(jù),這對各個貪污共犯有不公平的一面;同時,也在刑罰適用上存在不公正刑罰結(jié)果的可能性。
分別說,依照不同的情況,分別采用分贓數(shù)額說與貪污總額說兩種處罰原則解決不同的貪污共犯,具有兼顧共同貪污犯罪的整體性與特殊性兩方面的特點(diǎn),但是其弊端同分贓數(shù)額說。
(三)對貪污共犯的處罰
在以上對貪污共犯處罰的諸觀點(diǎn)中,筆者基本上贊同貪污總額說的觀點(diǎn),但認(rèn)為,要根據(jù)情況,將貪污總額這一概念具體化,對于各貪污共犯,應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們在共同犯罪中所處的地位、所起的作用,分別對不同的貪污總額負(fù)責(zé),即對參與的全部數(shù)額負(fù)責(zé),具體包括以下幾個方面:
1、貪污犯罪集團(tuán)的首要分子。首要分子應(yīng)對集團(tuán)貪污犯罪的全部數(shù)額負(fù)責(zé)。盡管有的首要分子可能并未參與直接實(shí)施該集團(tuán)的全部貪污活動,或許并未直接指揮每個共犯的犯罪活動。但是,作為該犯罪集團(tuán)的組織者,他對該集團(tuán)所實(shí)施的一切貪污犯罪活動都負(fù)有不可推卸的責(zé)任。刑法第26條第3款規(guī)定:“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子,按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。”因而,首要分子應(yīng)對集團(tuán)犯罪全部數(shù)額負(fù)責(zé)。
2、貪污犯罪集團(tuán)中的一般主犯和一般的共同貪污犯罪中起主要作用的主犯。對于此類主犯應(yīng)對其參與的貪污犯罪的全部數(shù)額負(fù)責(zé)。刑法第26條第4款規(guī)定:“對于第三款規(guī)定以外的主犯,應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織指揮的全部犯罪處罰?!边@里的主犯,不同于犯罪集團(tuán)的首要分子,通常都是在共同犯罪中起主要作用的實(shí)行犯。由于一般共同犯罪往往是人多案多,就容易不加區(qū)別地要他去承擔(dān)他不知道或者他未參與作案的其他共犯的罪責(zé),這不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以,貪污犯罪集團(tuán)中的一般主犯和一般的共同貪污犯罪中起主要作用的主犯,只應(yīng)對其參與的貪污犯罪的全部數(shù)額負(fù)責(zé)。
3、貪污犯罪集團(tuán)或者一般共同貪污犯罪中的從犯。從犯應(yīng)對其參與的共同貪污犯罪的全部數(shù)額負(fù)責(zé),因?yàn)閺姆付际窃诠餐缸镏衅鸫我饔玫膶?shí)行犯或者是起輔助作用的幫助犯,他們往往沒有參與共同貪污犯罪的全部活動,所以仍應(yīng)對自己參與的共同貪污犯罪的全部數(shù)額負(fù)責(zé),這樣處理并不會加重從犯的刑事責(zé)任。因?yàn)?,按照刑法?7條第2款的規(guī)定,對于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。
另外,需要注意的是,這里的參與的全部數(shù)額,是指參與共同貪污行為所占有財物的總額,并非專指犯罪分子親自到現(xiàn)場參與貪污。同時,參與的全部數(shù)額,是指在共同貪污行為中,該數(shù)額將成為認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪以及在認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪的情況下,確定各共犯量刑幅度的標(biāo)準(zhǔn),至于各共犯具體承擔(dān)刑事責(zé)任的大小,還必須全面考慮其他各種因素對量刑幅度的影響。
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