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導讀：
今天小編分享的案件十分有意思，出現(xiàn)了一個很極端的情況：法院、檢察院、律師、被告人意見各不同，二審檢察院認為是盜竊罪，律師認為是詐騙罪，上訴人認為自己無罪，最終二審法院支持一審法院認定為詐騙罪。
簡單來說，本案的爭議就是在于：“把己方銀行卡出售給他人，在他人使用此銀行卡存入大額資金后，又通過掛失補辦的方式，將他人錢財轉(zhuǎn)移走”的行為，到底應當認定為盜竊罪還是詐騙罪？
雖然詐騙罪和盜竊罪兩罪法條規(guī)定很明確，應當是涇渭分明的關(guān)系——“偷”就是“偷”、“騙”就是“騙”，但是在司法實踐中仍存在大量的又有“騙”又有“偷”的案件。在這樣的案件中，“偷”“騙”的手段、目的互相交織，導致詐騙罪和盜竊罪難以區(qū)分，今天分享的案件就是一個典型的例子。
在本案中，二審法院認定為詐騙罪的理由是：被害人從丁某處購買于某水名下銀行卡并將錢款打入該卡，是基于丁某等人虛構(gòu)事實、隱瞞真相陷入錯誤認識，以為該卡可以安全使用，相信錢款不會通過掛失補卡方式被轉(zhuǎn)移。
小編竊以為，在詐騙罪和盜竊罪無法通過犯罪手段的不同進行區(qū)分的情況下，唯有通過“被害人是否基于認識錯誤而處分財物”這一關(guān)鍵進行區(qū)分，也就是說，被害人是否具有客觀處分行為和主觀上處分意識。本案中，被害人從始至終都沒有處分意識，沒有意識到將自已占有的財物轉(zhuǎn)移給銀行卡卡主占有，實質(zhì)上丁某的“騙”在某種意義上講更像是預備行為，后續(xù)的“偷”才是實行行為，所以小編認為認定為盜竊更為合適。
當然這也是小編的個人看法，不代表公號意見，同時歡迎各位評論區(qū)留言發(fā)表意見展開討論。
于某水詐騙罪二審刑事裁定書
審理法院：北京市第三中級人民法院
案號：（2020）京03刑終317號
案由：盜竊罪
裁判日期：2020年06月12日
合議庭：審判長王海虹、審判員楊立軍、審判員麻學軍、法官助理李彥佳、書記員宋文欣
抗訴機關(guān)北京市朝陽區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）于某水，男，1976年2月4日出生。因涉嫌犯詐騙罪于2018年10月23日被羈押，同日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕?，F(xiàn)羈押在北京市朝陽區(qū)看守所。
北京市朝陽區(qū)人民法院審理北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控原審被告人于某水犯盜竊罪一案于2020年2月24日作出（2019）京0105刑初1382號刑事判決。在法定期限內(nèi)，原審被告人于某水不服，提出上訴，北京市朝陽區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，對本案進行了公開開庭審理。北京市人民檢察院第三分院指派檢察員李曉蕾、檢察官助理陳首旭出庭履行職務，上訴人于某水及其指定辯護人到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
北京市朝陽區(qū)人民法院判決認定：被告人于某水于2018年8月底在崔某（另案處理）等人帶領(lǐng)下從內(nèi)蒙古自治區(qū)前往北京市辦理于某水個人名下招商銀行卡（尾號5496），并將銀行卡及U盾等交予丁某（另案處理）保管。2018年9月，丁某通過網(wǎng)上聊天將上述銀行卡出售給有使用需求的被害人楊某（男，27歲，河北省人）。2018年9月28日，楊某通過存入少量錢款確認該卡可安全使用的情況下，在北京市朝陽區(qū)向該卡內(nèi)轉(zhuǎn)入人民幣共計953607.67元。丁某隨即再次糾集被告人于某水等人前往北京，通過對銀行卡進行掛失、補辦新卡、轉(zhuǎn)賬取款等方式將上述錢款進行瓜分（丁某獲得大部分錢款，于某水等人亦分得部分款項），使得楊某失去了對上述錢款的控制。被告人于某水于2018年10月23日經(jīng)民警傳喚后到案。
北京市朝陽區(qū)人民法院對下列證據(jù)中能夠認定上述事實的部分予以確認：
1.被害人楊某的陳述證明：2018年9月28日，我在一個QQ群找到一個銀行卡販子，自稱“凱子”，可以給我辦儲蓄卡，因為我當時想少交點稅，想用一個不認識的人的名字辦銀行卡，所以就從他那花1000元買了一張招商銀行的儲蓄卡，卡尾號是5496，戶主是于某水。9月28日對方快遞給我這張卡，拿到卡我向卡內(nèi)轉(zhuǎn)入2元可以使用，然后當日9時許我在朝陽區(qū)向里面轉(zhuǎn)入了人民幣953607.67元，再想往出轉(zhuǎn)錢的時候發(fā)現(xiàn)賬戶于當日15時22分被凍結(jié)，后于2018年10月11日9時53分被提現(xiàn)。到了10月12日里面只剩1000余元，中間我跟對方聯(lián)系，他說可以配合解凍，但是一直拖著，我就報案了。我損失了953607.67元。我是通過支付寶轉(zhuǎn)賬的，通過戶名北京某1公司轉(zhuǎn)了3筆（27313.04元、49975元、49975元），通過北京某2公司轉(zhuǎn)賬8筆（27112.52元、其余7筆均為49975元），通過北京某3公司轉(zhuǎn)了9筆（49507.11元、其余8筆均為49975元），我是上述三個公司的實際控制人。
2.證人祝某證言：2018年8月，牛某和宋某去我的飯店找我，告訴我“黑戶”（銀行失信人員）可以辦貸款，貸款錢不用還，貸款辦下來之后再收取我們20%，從赤峰到北京的一切費用他們負責，他們當時還告訴我，到時候通知我到北京辦理我們自己名下的儲蓄卡和U盾，我就同意了。三天后宋某和毛某開車拉我們?nèi)ケ本┺k卡，當時一起去的還有于某水、柴某、蔡某。到北京第二天毛某給我、于某水、柴某、蔡某四張聯(lián)通手機卡，帶我們到聯(lián)通公司實名。后毛某開車帶我們?nèi)フ猩蹄y行、民生銀行、浦發(fā)銀行、工商銀行，以我們四人的名義辦理自己名下的儲蓄卡，告訴我們手機保持開機，7到20天準備下款，第二天毛某把我們送回赤峰。2018年9月28日，崔某（自稱是毛某和宋某的領(lǐng)導）跟我們說卡已經(jīng)走流水了，隨時可能有資金注入我名下的卡內(nèi)，讓我乘坐當晚的火車去北京等錢。9月28日晚我坐車到北京。9月29日我到北京，崔某派張某接我回到上次住宿的地點，我在屋內(nèi)看見于某水。崔某告訴我和于某水這段時間要在屋內(nèi)等待下款。2018年10月11日，崔某說于某水的儲蓄卡下款了，崔某和“凱子”帶于某水去了銀行。當天下午因為分錢的事于某水和崔某等人產(chǎn)生了矛盾，我知道于某水從切下來的95萬中拿了12萬，后來于某水走了，我第二天走了。對方開始跟我說辦貸款，后來我才知道是我們辦好卡等我們名下的卡內(nèi)有資金流入后，再將卡注銷將錢取出，并說好給我們流入資金的30%。下款的意思就是卡內(nèi)會有錢存入。將錢存入卡內(nèi)的人不知道我們注銷卡并將錢取出的操作。我用我的微信于2018年10月23日跟于某水聯(lián)系說“像他們這樣的錢，他們不敢報案的”，因為2018年10月23日中午我和于某水一起吃飯，于某水知道警察要找他，我當天下午給崔某打了電話，崔某告訴我抓于某水的不是警察，因為這錢不是好道來的，他們不敢報警。“凱子”是這些事里面的領(lǐng)導，崔某、毛某、宋某、朱某是下面的人，負責找人辦卡，帶人注銷卡拿錢并獲得提成，張某是崔某雇的司機，也從中獲得提成，我和于某水等人是他們找來辦卡的人。我辦理了4張儲蓄卡，都在崔某手中。
3.證人丁某的證言及辨認筆錄證明：2018年9月前后我在一個辦銀行卡的群里聊天，有人要銀行卡我就找人辦了4張招商銀行卡，按他提供的地址快遞過去，說好一張卡給我700元，到卡快遞走后他沒有給我錢，這4張卡有一張是用于某水的名字辦的，當時留的電話是于某水的，有手機短信提醒。那張卡開始的時候被存了95萬，后被轉(zhuǎn)走一部分。大概2018年10月份，我跟于某水、崔某還有一個司機到北京亦莊的招商銀行掛失那張卡，我們就補了一張卡，補完后里面就60多萬?，F(xiàn)金都是于某水在銀行取的，一共取了60多萬或70多萬，是我跟崔某主持分的錢。于某水分了12萬現(xiàn)金，卡里還剩了3萬左右，崔某當時分了10多萬，后來我背著別人給了他4萬左右，剩下的30多萬都給我了。那個司機的錢應該是崔某給的。我不清楚卡里其它錢是誰轉(zhuǎn)走的。我在辦卡的微信群里的昵稱是“凱子”，買卡的是北京一男子。這件事是我和崔某在北京商量的，我倆是2017年在北京認識的，于某水和司機是崔某帶來的。丁某辨認出崔某。
4.證人崔某的證言證明：2018年7月份，我通過朋友介紹認識了丁某，丁某跟我說他能做網(wǎng)貸業(yè)務，讓我給他聯(lián)系人做網(wǎng)貸，我可以得到提成。2018年8月份左右，我通過別人介紹認識了于某水，于某水缺錢想找我辦貸款，我沒有能力辦貸款。然后我就問了丁某。丁某讓我?guī)е谀乘k銀行卡和U盾，辦完之后讓我把銀行卡和U盾交給他，丁某用這個操作貸款，我之前給人做過網(wǎng)貸，我不知道銀行卡和U盾能否辦理貸款，但是丁某說能。2018年8月底，我?guī)е谀乘谝粋€招商銀行辦的銀行卡，辦完之后我從于某水處拿來了銀行卡和U盾，當天我就把銀行卡和U盾給了丁某。2018年9月底，丁某給我打電話，跟我說于某水銀行卡里的錢下來了，讓我聯(lián)系于某水到北京取錢。當天我就聯(lián)系了于某水，并從赤峰找了一個司機張某，讓他開車帶著我和于某水來了北京。丁某讓我?guī)е谀乘剿_卡的招商銀行，掛失銀行卡，我們帶著于某水在銀行內(nèi)補的卡，當天沒取錢，銀行不給我們辦手續(xù)。之后我、于某水和張某三人一直在丁某安排的住處住著。到2018年10月9日左右，我們到招商銀行辦理的補卡手續(xù)，當天拿到卡就從銀行取的錢，當時取錢的時候，于某水在柜臺辦，丁某在于某水邊上，我在銀行門口站著，具體取了多少，怎么取的我不清楚，聽丁某和于某水說取了80萬多萬。取完錢后丁某把我們叫到一起，給了于某水10多萬元人民幣，給我9000元現(xiàn)金，剩下的錢怎么分的我不清楚，過了三四天后，我跟丁某說，辦這事我自己還花了2萬多元（我、張某和于某水在北京的消費），讓他再給我點錢，丁某通過微信轉(zhuǎn)賬給了我4萬元，我拿到錢后給了張某1.5萬元。我們帶于某水辦理掛失銀行卡是因為丁某說貸款下來了，對方不還卡，只能補辦。
5.證人張某的證言證明：2018年9月28日10時許，崔某給我打電話讓我接崔某及于某水到北京辦理銀行卡的事，上午10時許我在內(nèi)蒙古接上崔某之后接上于某水，直接開到北京市通州區(qū)馬駒橋某小區(qū)。到目的地后崔某給一個叫“凱子”的人打電話，過了一會來了一輛寶馬5系，崔某讓我跟著車，我們到了大興區(qū)亦莊的一個招商銀行，我在車上等著，崔某和于某水、“凱子”下車去辦銀行卡。后他們出來都上我的車，在車上凱子和崔某對于某水說能辦下來90來萬。在車上他們幾個討論說銀行沒辦成，等4個工作日之后再辦。崔某把我和于某水送到樓上就跟“凱子”走了。后來祝某也來了。一直到2018年10月11日，我、于某水、崔某、“凱子”一起到亦莊的招商銀行。于某水、崔某、“凱子”下車辦手續(xù)我在車上等著，大約半小時他們出來了，我開車拉著他們回暫住地?？斓綍鹤〉氐臅r候我收到崔某通過微信轉(zhuǎn)給我的5000元。到暫住地之后，于某水跟祝姐說錢少了，跟開始的錢數(shù)不對。后來祝姐和于某水問崔某怎么回事，崔某帶著我們?nèi)巳フ摇皠P子”，進入房間后他們談這件事，好像是怎么分錢。10月12日我?guī)е弈郴爻喾?，在回來的路上崔某又給我轉(zhuǎn)了1萬。我一共收到崔某給我轉(zhuǎn)的1.5萬元，是給我的車費、油費和飯費。祝某和于某水有一方獲利12萬元，具體是誰我不知道。
6.微信及QQ聊天記錄證明：楊某買入銀行卡、向銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)入錢款后，銀行卡被掛失凍結(jié)、錢款被盜取的相關(guān)情況。于某水與他人溝通銀行卡相關(guān)事宜的情況。
7.支付寶客戶電子回單、銀行交易明細、借記卡查詢料等證明：北京某3公司向于某水尾號為5496的招商銀行卡轉(zhuǎn)賬9筆，共計449307.11元。北京某1公司向于某水尾號為5496的招商銀行卡轉(zhuǎn)賬3筆共計127263.04元，北京某2公司向于某水尾號為5496的招商銀行卡轉(zhuǎn)賬8筆，共計377037.52元；以上共計人民幣953607.67元。于某水2018年9月16日在招商銀行北京亦莊支行開戶，其招商銀行賬戶于2018年9月28日收到多筆轉(zhuǎn)款共計人民幣953607.67元。于某水尾號為5496的招商銀行卡經(jīng)掛失后的新卡尾號為7398，2018年9月28日10時支出1筆人民幣10元，備注掛失手續(xù)；2018年10月11日分多筆支出共計人民幣95.2萬元，截至2018年10月11日10時24分余額為1597.67元，其中對手信息顯示于某水（轉(zhuǎn)賬）的11筆，每筆5萬元，錢款共計人民幣55萬元，對手信息顯示江某的2筆，共計5.2萬元，對手信息顯示郭某的2筆，共計10萬元，對手信息顯示趙某（轉(zhuǎn)賬）4筆，共計20萬元，對手信息顯示王某（轉(zhuǎn)賬）1筆，5萬元。于某水尾號為1271的農(nóng)業(yè)銀行卡于2018年9月13日開戶，于2018年10月11日收到對手為于某水（尾號為7398）的銀行卡轉(zhuǎn)賬9筆，每筆5萬元，共計45萬元；通過現(xiàn)支方式支取錢款7筆，共計20.08萬元，通過還款方式向趙某（尾號2675）轉(zhuǎn)賬3筆，共計25萬元，截至2018年10月11日操作完畢余額為93.96元。趙某尾號2675的農(nóng)業(yè)銀行卡顯示開卡日期為2017年4月8日，銷卡日期為2018年10月25日，該卡2018年10月11日收到尾號7398的銀行卡轉(zhuǎn)存4筆，共計20萬元；隨后通過轉(zhuǎn)支、現(xiàn)支方式支取4筆，共計169999元；后收到尾號1271的銀行卡轉(zhuǎn)存、還款3筆，共計25萬元，后通過轉(zhuǎn)支、支付寶等方式支取錢款，至銷卡日余額為0元。
8.刑事判決書、裁定書：丁某因其他犯罪事實被以妨害信用卡管理罪、盜竊罪判處刑罰的情況。
9.公安機關(guān)出具的到案經(jīng)過、工作記錄、身份證明材料證明：被害人楊某于2018年10月12日報警稱其在QQ群內(nèi)找自稱“凱子”的人幫其辦理了一張招商銀行儲蓄卡，楊某在朝陽區(qū)收到對方郵寄的銀行卡。后向卡內(nèi)轉(zhuǎn)入人民幣953607.67元，卡內(nèi)錢款后被凍結(jié)、盜取，后其報案。民警于2018年10月23日將于某水傳喚至公安機關(guān)。被告人于某水的身份信息情況。
10.被告人于某水的供述及辨認筆錄證明：
（1）2018年10月23日17時31分至19時12分：2018年9月份我認識了一個叫王某的人告訴我去北京辦一種貸款（借100萬給30萬好處費），王某把我介紹給崔某。崔某拉著我開車去了北京辦卡，卡當時沒到我手，直接給崔某了，當時去辦卡的除了我還有兩三個人，我跟他們都不認識，其中有男有女，當時用我的身份辦了3張卡出來（其中有1張招商銀行的儲蓄卡、1張民生銀行的儲蓄卡、1張浦發(fā)銀行的儲蓄卡，具體卡號我記不住了），這三張卡都給了崔某他們。辦完卡后崔某告訴我“下卡”以后他們再來赤峰接我，“下卡”就是有錢到卡里了。大約2018年10月11日左右崔某打電話告訴我“下卡”了，于是他和我一起開車從赤峰趕到北京將我名下的招商銀行卡注銷，并補辦了新卡，他們將卡上的錢轉(zhuǎn)到了其它卡上，也取了一部分現(xiàn)金。崔某在我卡上留了12萬人民幣。剩下的他們都是現(xiàn)金的形式分了，崔某大概拿了10萬元人民幣。其他人拿了多少我就不知道了。參與這件事分錢的人有崔某，司機張某，外號叫“祝姐”的人，其他的人我不知道叫什么。我回老家后把卡內(nèi)的12萬元都花了。崔某讓我們辦卡后，有人向卡里打錢，然后我們把卡注銷把里面的錢取走，崔某說是國外的人往卡里打錢，不用還，所以我抱著僥幸的心態(tài)干這事。我在補卡的時候和銀行的工作人員說我卡里的錢是工程款，是崔某讓我說的。我不知道錢款的性質(zhì)。
（2）2018年10月23日21時15分至21時50分：我在補卡的時候知道這些錢不是貸款的錢。
（3）2018年10月25日：2018年10月11日，張某開車帶著我和“凱子”，崔某到了北京招商銀行亦莊支行，張某在銀行門口車里等著我們，“凱子”和崔某帶著我進入銀行里把我9月16日辦的卡注銷了，并且補辦了一張新的銀行卡。張某肯定知道我們做的這些事情，他是崔某的司機跟崔某關(guān)系特別好，并且他也能分到錢。我們一伙人中，“凱子”是最大的領(lǐng)導，崔某是第二層人物負責把我們這些人辦的卡收走保管，毛某和宋某是第三層人物負責從各個地方找人來北京辦銀行卡，張某是崔某的司機也會介紹人過去辦卡，剩下的就是我和柴某，祝姐，董某負責辦銀行卡。分配的錢里，“凱子”拿的最多，其他人具體的就不知道怎么分配了，但是肯定這里面每個人都能分到錢。
（4）2018年11月12日：大約2018年9月15號左右，我去祝某的飯館吃飯，經(jīng)祝某介紹，我與毛某、宋某認識后，毛某、宋某跟我說，上北京拿我的身份證辦一張卡，卡里“下錢”以后毛某、宋某再聯(lián)系我。辦完卡后卡都給了崔某他們，崔某告訴我“下錢”以后他們再來赤峰接我，大約七八天崔某聯(lián)系我，說是卡里有錢了讓我上北京他跟我去拿錢。來到北京以后崔某告訴我得補卡，因為以前的密碼忘了。然后崔某帶我去了北京的一個招商銀行補了新卡。補卡時崔某告訴我這卡里有95萬，我在補卡過程中銀行柜臺確認卡里有95萬。我把新卡給了崔某，崔某出了銀行上車將卡給了一個叫“凱子”的人；“凱子”操作將錢轉(zhuǎn)了出去。當時“凱子”向我要了一張農(nóng)業(yè)銀行的卡，往我的農(nóng)行卡里轉(zhuǎn)了大約50萬，其余的錢我也不知道他們轉(zhuǎn)給誰了。我卡里的50萬，我取了兩次現(xiàn)金一共取了14萬交給了“凱子”，然后“凱子”又從卡里轉(zhuǎn)出過錢，不知道給誰了，最后給我留了12萬。“錢不是好來的，他們不敢報警”這句話是祝某告訴我的，因為辦卡之前他們說我不用管錢是怎么來的，有事不會找到我，我就沒多想。
（5）2018年11月16日：我沒有在銀行辦理貸款，我不知道卡里的錢是哪里來的。
（6）2019年5月21日：2018年9月份崔某跟我及祝某說，讓我們?nèi)ケ本┺k理一張招商銀行卡，崔某讓司機帶著我們直接去的北京大興亦莊招商銀行，在招商銀行內(nèi)辦理的招商銀行卡。2018年10月份崔某給我打電話說卡丟了，讓我到銀行補辦銀行卡。張某開車帶著我和崔某到北京，找的丁某，然后開車到北京大興招商銀行補辦了新卡，張某在銀行外邊等著我們。到銀行我跟工作人員只是說卡丟了，要補一張新卡。補完后我知道我卡上有95萬元，丁某先從我這張卡上轉(zhuǎn)賬，具體轉(zhuǎn)賬多少我不知道，他轉(zhuǎn)完后我和崔某就拿著銀行卡取錢了，崔某取了14萬現(xiàn)金，卡里還給我留了12萬元，我和崔某上一家農(nóng)業(yè)銀行取的現(xiàn)金14萬元，取出來給崔某了。剩下的錢丁某拿走了，也是他轉(zhuǎn)走的。我得到了9.5萬元。
（7）庭審供述：我沒有出售給楊某銀行卡，我不認罪。我之前在公安機關(guān)的供述屬實。我在掛失卡的時候說卡內(nèi)的錢是我借的工程款，卡里的錢是崔某給我辦的貸款錢。我是通過祝某認識的崔某，他幫我辦貸款我給他2.5萬元好處費。取錢都是丁某和崔某操作的，他們把我的卡拿走了，我在柜臺取了18萬現(xiàn)金都給了丁某，剩下的錢是丁某轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)走的。我在赤峰的農(nóng)行卡是我自己辦的，丁某給我要走了，我告訴了他密碼，我不知道他把卡里的錢轉(zhuǎn)給誰了。我實際拿到手的是9.5萬元，我覺得是銀行給我的。我不知道借記卡不能貸款。我到案是民警給我打電話讓我去派出所，我就去了。
根據(jù)以上事實和證據(jù)，北京市朝陽區(qū)人民法院認為，被告人于某水伙同他人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取他人錢款，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，應予懲處。北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控被告人于某水犯罪的事實清楚、證據(jù)確實、充分，唯指控的罪名有誤，予以糾正。鑒于被告人于某水有自動投案情節(jié)，系從犯，對其依法予以減輕處罰。責令被告人于某水退賠被害人的經(jīng)濟損失。故判決：被告人于某水犯詐騙罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣六萬元；責令被告人于某水退賠被害人楊某人民幣九十五萬三千六百零七元六角七分。
北京市朝陽區(qū)人民檢察院的主要抗訴理由是：被害人沒有基于認識錯誤而處分財物，被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪；被告人的行為屬于秘密竊取，構(gòu)成盜竊罪。于某水在共同犯罪中起主要作用，系主犯。一審判決罪名認定錯誤、量刑情節(jié)認定錯誤，從而導致法律適用不當，量刑畸輕。
北京市人民檢察院第三分院的主要出庭意見是：原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，但認定罪名有誤，于某水的行為不構(gòu)成詐騙罪，構(gòu)成盜竊罪；于某水在共同犯罪中起主要作用，應當被認定為主犯，一審判決認定于某水系從犯有誤，法定量刑情節(jié)不當，適用法律錯誤，建議二審法院依法改判。
上訴人于某水的主要上訴理由和二審開庭意見為：原判事實不清，量刑過重。其系被丁某、崔某等人利用、蒙騙，對卡內(nèi)錢款系詐騙所得不知情，其僅對所得十二萬元錢款負責。
上訴人于某水的辯護人的辯護意見是：于某水的行為構(gòu)成詐騙罪，不構(gòu)成盜竊罪；在本案中起次要輔助性作用，應認定為從犯；于某水具有自首情節(jié)，認罪悔罪，系初犯、偶犯，主觀惡性較小，一審判決量刑過重，請二審法院對于某水再予以從輕處罰。
二審期間，抗訴機關(guān)、上訴人于某水及其辯護人均未提交新證據(jù)。經(jīng)二審審理查明的事實等與一審法院相同，本院經(jīng)審核予以確認。
本案各方在罪名、量刑情節(jié)及法律適用上具有爭議，爭議焦點主要為上訴人于某水的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，以及上訴人是否系主犯，是否具有自首情節(jié)。對于上述爭議焦點本院綜合評判如下：
一、對于上訴人于某水所提原判事實不清的上訴理由和二審開庭的意見。
經(jīng)查，在案有被害人楊某的陳述，證人丁某、崔某、祝某、張某等證人證言，微信及QQ聊天記錄、銀行交易明細等證據(jù)已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈條，足以證實于某水在丁某等人授意下辦理了招商銀行卡（尾號5496），并由丁某將該卡出售給被害人楊某，待被害人楊某轉(zhuǎn)入錢款后，于某水在丁某等人糾集下再次前往北京，通過掛失補辦新卡、轉(zhuǎn)賬取款等方式將被害人錢款進行瓜分獲得部分錢款的事實，一審認定事實清楚，故上訴人所提該項上訴理由不具有事實依據(jù)，本院不予采納。在案證據(jù)可以證明本案系共同犯罪，于某水受丁某糾集，參與到本次犯罪活動中，對其名下涉案銀行卡內(nèi)存入的錢款系他人財物有明確的認知，且了解該犯罪行為的組織方式和行為方式，應對本案中被害人被騙取的所有錢款負責。故對其辯稱對詐騙事實不知情且僅應對其所得十二萬元負責的意見，本院不予采納。
二、對于北京市朝陽區(qū)人民檢察院及北京市人民檢察院第三分院關(guān)于被害人沒有基于認識錯誤而處分財物，被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪，被告人的行為屬于秘密竊取，構(gòu)成盜竊罪的抗訴意見及支持抗訴意見。
經(jīng)查，被害人從丁某處購買于某水名下銀行卡并將錢款打入該卡，是基于丁某等人虛構(gòu)事實、隱瞞真相陷入錯誤認識，以為該卡可以安全使用，相信錢款不會通過掛失補卡方式被轉(zhuǎn)移。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，個人實名辦理銀行賬戶并享有權(quán)利義務，于某水系涉案銀行賬戶開戶人，丁某、于某水等人可通過掛失止付獲得對銀行賬戶內(nèi)錢款的最終支配權(quán)，且被害人對此應有認識和預期，故被害人有財產(chǎn)處分行為。另查明，丁某等人在開立于某水名下銀行賬戶前即具有非法占有被害人錢款的意圖，并在被害人將錢款打入銀行卡當日即辦理掛失、凍結(jié)錢款，再通過補辦手續(xù)將錢款轉(zhuǎn)移。而以盜竊罪尚不能準確、全面評價其行為犯意和特征，故本案應以詐騙罪論處。上述抗訴意見和支持抗訴意見無事實及法律依據(jù)，本院不予采納。
三、對于北京市朝陽區(qū)人民檢察院及北京市人民檢察院第三分院關(guān)于于某水在共同犯罪中起主要作用，應當被認定為主犯，原審判決認定法定量刑情節(jié)不當，適用法律錯誤的抗訴意見和支持抗訴意見。
經(jīng)查，于某水在丁某等人糾集帶領(lǐng)下辦卡后又掛失、補辦新卡并轉(zhuǎn)賬取款分贓，其自始聽從丁某等人安排從事犯罪活動，在本次犯罪中起相對次要作用，可以認定于某水系從犯，上述抗訴及支持抗訴意見無事實及法律依據(jù)，本院不予采納。
四、對于上訴人于某水及其辯護人所提其系自首、認罪悔罪態(tài)度好、一審對其量刑過重，請求再予以從寬處罰的上訴理由和辯護意見。
經(jīng)查，于某水雖自動投案，但到案后多次供述其系被蒙蔽不知情，不承認自己具有非法占有他人財物的主觀故意，未能如實供述所犯罪行，不符合自首認定的法定條件，且無認罪悔罪。一審法院已充分考慮于某水自動投案、系從犯的量刑情節(jié)，根據(jù)于某水犯罪的事實、情節(jié)對其依法減輕處罰，量刑適當，故上訴人的上述上訴理由及辯護人的上述辯護意見無事實及法律依據(jù)，本院不予采納。
本院認為，上訴人于某水伙同他人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取他人錢款，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，應予懲處。鑒于于某水有自動投案情節(jié)，系從犯，對其依法予以減輕處罰。于某水應退賠被害人的經(jīng)濟損失。對于北京市人民檢察院第三分院關(guān)于一審判決認定事實清楚、證據(jù)確實充分的出庭意見及辯護人所提于某水系詐騙罪且系從犯的辯護意見，本院予以采納。一審法院根據(jù)于某水犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度等所作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回抗訴、上訴，維持原判。
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