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研討會開幕式由華東師范大學法學院教授、博士生導師錢葉六主持。錢葉六教授對各位嘉賓在歲末年初之際，能夠撥冗參會表達了由衷的感謝。

錢葉六教授

隨后，上海市法學會刑法學研究會副會長張建、北京盈科（上海）律師事務所管委會主任王效鋒律師分別在開幕式上作了致辭。

張建表示，很榮幸受邀參加這次盛會，衷心祝賀本次研討會成功舉辦。詐騙犯罪的理論發(fā)展與司法實務疑難問題這一主題符合刑法學研究會“貼近司法、服務司法、提高實效”的12字方針。自己作為長期處于刑事司法一線的老兵，深刻意識到：對于詐騙犯罪的認識，應當有一個循序漸進的過程。隨著時間的推移和時代的發(fā)展，刑法中詐騙罪的犯罪形態(tài)、行為對象及表現(xiàn)、犯罪客體等方面，都發(fā)生了非常大的變化。所以對這類犯罪，在刑法的規(guī)制上，也要與時俱進。比如對P2P犯罪、套路貸犯罪、私募基金犯罪、電信網(wǎng)絡詐騙犯罪等新型犯罪，無論是刑法理論還是刑事司法實務，只有做到認識同步、規(guī)制同步，才能更有效地遏制、打擊這類新型詐騙犯罪。他表示，堅信本次研討會一定能推動詐騙犯罪的理論以及刑事司法實踐的發(fā)展。

張建副會長

王效鋒首先代表北京盈科（上海）律師事務所向參加此次研討會的全體嘉賓致以熱烈的歡迎和誠摯的謝意。

隨后，王效鋒結(jié)合公民和律師視角，分享了對詐騙犯罪的認識。他表示，無論是理論界還是實務界，都有必要對詐騙罪進行深入研究和探討。

王效鋒在致辭中強調(diào)：盈科上海非常重視、鼓勵律師結(jié)合實務開展學術(shù)研究活動，并從組織、制度、經(jīng)費等各方面給予相應的保障措施。盈科上海成立了多個專業(yè)領(lǐng)域的研究中心，每年制定法律專業(yè)書籍出版計劃、高學歷法學人才引進計劃，努力提升律所的專業(yè)化水平。相信在律所的支持下，包括刑法在內(nèi)的法學各細分學科領(lǐng)域的理論研究和實務水平都將不斷攀上新臺階。王效鋒認為，學術(shù)研究的成果不僅僅體現(xiàn)在發(fā)表的論文上，更應當應用到實務工作中去。盈科設立了面向各細分專業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)研究委員會，全國各分所也都針對各細分專業(yè)領(lǐng)域設立了大部門。希望本次研討會能夠借助盈科完善的組織體系，把研討成果分享、推廣出去，從而真正做到理論和實際相結(jié)合。

王效鋒律師

本次研討會首先討論了詐騙犯罪的理論發(fā)展。該部分研討的發(fā)言階段和評議階段分別由上海政法學院教授劉軍、國浩（上海）律師事務所高級合伙人寇樹才主持。

首先發(fā)言的是中國人民大學法學院教授付立慶，付立慶教授發(fā)言的主題為《社會法益與詐騙罪的認定》。付立慶教授首先明確了一般意義上的社會利益不是詐騙罪的保護法益，認為詐騙罪并不保護一般性的信賴關(guān)系或者誠實信用原則；在不法原因給付的場合，不能一般性地以保護“社會秩序”“法律秩序”或“公序良俗”為由而影響詐騙罪認定；在通過欺騙方式逃稅的場合，雖也有觀點以“征稅權(quán)是公法上的權(quán)利而非個人法益”或者“其中不存在交易關(guān)系”等為由否定欺騙逃稅的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但這些理由都難以成立；詐騙罪的保護法益，不包括單純的社會信賴、抽象的公共秩序或者一般的公共利益，而終究是財產(chǎn)權(quán)利。其次，付立慶教授又從違法性本質(zhì)與詐騙罪的法益侵害出發(fā)，回答了“詐騙罪的保護法益是什么”這個問題。最后，付立慶教授提到，上述討論的幾個問題，其實是圍繞著“誠信原則、社會信賴與詐騙罪認定”“法律秩序、公序良俗與詐騙罪認定”“公共財產(chǎn)利益與詐騙罪認定”來的，既相互獨立，又緊密聯(lián)系，可以統(tǒng)合在社會利益、社會價值對于詐騙罪認定的影響問題，只是分別從不同的角度具體切入而已，其共同回答和說明了，無論什么形式的社會利益，只有在能夠分解為個人的財產(chǎn)利益時，才應該對詐騙罪的認定產(chǎn)生實質(zhì)影響。

下一位發(fā)言的是寧波大學法學院教授張亞平，張亞平教授的發(fā)言題目是《處分意識不要說視角下錯誤認識對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪定性的意義》。

張亞平教授在對其主張的“處分意識不要說”進行簡要介紹后，對“錯誤認識”的界定和判斷進行了闡釋。張教授認為，錯誤認識是指與真實情況不一致的認識；錯誤認識要求受騙者有意思能力或者說是非辨別能力，并且要與處分財物直接相關(guān)，被害人處分財物是因為產(chǎn)生了錯誤認識。錯誤認識不同于無認識，對財物的自身特征有不正確認識的，是錯誤認識，如對財物自身的價格、品質(zhì)、重量等的不正確認識；而對財物的外部情況有不正確認識的，是無認識，如將性質(zhì)相同或不同的數(shù)件財物混在一起，意圖以其中部分財物掩蓋其他財物，因而使受騙者對被掩蓋的財物缺乏認識的，屬于無認識。行為人采取措施掩蓋真相，使被害人沒有認識到財物的存在，從而取得財物的，是盜竊，不是詐騙。在對錯誤認識的基本內(nèi)涵進行解讀后，張亞平教授重點分析了錯誤認識對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪定性的意義。張亞平教授將電信網(wǎng)絡詐騙犯罪分為傳統(tǒng)的電信網(wǎng)絡詐騙和更為新型的電信網(wǎng)絡詐騙。傳統(tǒng)的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪主要包括“激活碼”類詐騙犯罪和“虛假鏈接”類詐騙犯罪。這兩類犯罪中，被害人都是基于錯誤認識而親自將財物轉(zhuǎn)移給他人，但其并沒有認識到自己是在轉(zhuǎn)移財物，沒有處分意識。但這兩種類型的犯罪認定為詐騙罪更符合常識性認知。新型的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪也分為兩類，即轉(zhuǎn)賬支付型和掃碼支付型。這兩類犯罪的定性，關(guān)鍵是看被害人是否是基于錯誤認識而處分財物。轉(zhuǎn)賬支付型犯罪中，被害人（支付軟件或平臺）不能產(chǎn)生錯誤認識，也沒有基于錯誤認識而處分財物，故此類犯罪應認定為盜竊。掃碼支付型犯罪中，主動掃他人支付二維碼取財?shù)模缓θ艘矝]有產(chǎn)生錯誤認識，故這種犯罪也應認定為盜竊；使他人掃自己的收款二維碼的犯罪（如替換二維碼案）中，受騙者誤掃了被替換的二維碼，是基于錯誤認識而處分財物；行為人除了實施替換二維碼的欺騙行為外，并沒有再另外實施其他取財行為。故此類犯罪應認定為詐騙罪。

接著發(fā)言的是上海交通大學凱原法學院副教授周銘川老師，其發(fā)言的題目是《詐騙罪處分意識的內(nèi)容》，他從區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵開始，講述了被害人對具體財物轉(zhuǎn)移有無處分行為是區(qū)分二罪的關(guān)鍵，其中，處分行為又以被害人具有處分意識為前提。他結(jié)合眾多案例，說明凡是被害人對具體財物轉(zhuǎn)移沒有處分意識的，行為人取得財物的手段就都不是詐騙。即使是因為行為人“欺騙”才導致被害人對某個財物轉(zhuǎn)移沒有意識，也不能認為這時具有處分意識，因為事實上并沒有這種意識。比如偷換商家收款二維碼案，顧客根本不知道其將貨款支付給了行為人，不能認為其對于將貨款支付給行為人具有處分意識，其意識里是將貨款支付給商家的，不能認為其受到了行為人的欺騙。

周老師認為，由于認定被害人對其財物轉(zhuǎn)移有無處分意識的目的，是為了認定行為人的行為是否構(gòu)成詐騙罪，是理論上為了區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，而提出詐騙罪中必須有人因為受騙做出了本來不應做出的財產(chǎn)處分，因此，如果案件性質(zhì)明顯不是詐騙，則不宜解釋為被害人具有處分意識，否則就沒有意義，并且，在一個不應當認定為詐騙罪的案件中判斷出處分意識，說明判斷者的解釋出了問題。因此，應當首先判斷案件性質(zhì)到底是盜竊還是詐騙，只有在認為可能屬于詐騙時，才需要進一步考慮被害人對財物轉(zhuǎn)移有無處分意識。而在判斷具體行為是盜竊還是詐騙時，應當首先考慮行為人的犯罪故意，考慮他主觀上到底是想詐騙對方財物還是想盜竊對方財物，以根據(jù)其故意來判斷其行為性質(zhì)。此外，在解釋一行為是盜竊還是詐騙時，還應當充分考慮社會公眾的看法，因為只有這樣，才能說是符合“盜竊”與“詐騙”通常含義的文義解釋，而文義解釋是其他一切解釋的基礎，如果不首先確定詞語的文義，就無法在文義解釋基礎上進行擴大解釋或縮小解釋。最后，周老師還舉例介紹了處分意識必要說中的不同觀點，如嚴格說、緩和說、外觀要素與內(nèi)在要素區(qū)分說等，認為對于哪些要素應當作為處分意識的內(nèi)容不能一概而論，應當結(jié)合行為人的犯罪故意、社會通常觀念等來判斷，很難有具體標準，比如，籠統(tǒng)地說財物種類或價值是處分意識的內(nèi)容并不妥當。

周銘川老師

下一位發(fā)言人是北京大成（上海）律師事務所高級合伙人馬朗律師。馬朗律師分享的題目是《詐騙罪的基本構(gòu)造與套路貸的認定》。在發(fā)言中，馬朗律師從詐騙罪的構(gòu)造出發(fā)，深入淺出地講解了該如何定義“騙”。他結(jié)合自己辦案經(jīng)歷，指出目前實踐中對套路貸的認定存在泛化的現(xiàn)象，一些法官完全不考慮被害人是否陷入錯誤認識，這種做法應予糾正。對詐騙罪的認定，還是要回到刑法所規(guī)定的詐騙罪的基本犯罪構(gòu)成，不能只要存在“套路”就一概認定“詐騙罪”。

馬朗律師

下一位發(fā)言人是北京盈科（蕪湖）律師事務所律刑事部副主任唐海律師，唐海律師的發(fā)言題目是《詐騙罪的財產(chǎn)損失與社會目的落空理論》。唐海律師在發(fā)言中提到我國刑法中關(guān)于詐騙罪的規(guī)定雖然沒有明文要求有財產(chǎn)損失，但是定罪與量刑卻規(guī)定了“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“特別巨大”的數(shù)值區(qū)間，由此可見，在詐騙罪的財產(chǎn)損失認定中，我國的立法、司法實踐均強調(diào)以經(jīng)濟價值為媒介，并且在既遂的情況下，要求詐騙行為造成被害人現(xiàn)實的財產(chǎn)損失，在未遂的情況下，要求有造成財產(chǎn)損失的危險性。

其結(jié)合開辦醫(yī)療培訓班、聲稱為災區(qū)募捐實際上卻未募捐、以及張文中案件三個案例，提出了多個問題，通過回答這些問題，唐海律師綜合論述了社會目的落空理論出現(xiàn)的原因。社會目的落空理論起源時的通說認為，假使某人對國家補助發(fā)放相關(guān)的重要事項進行不實陳述，為自己或者第三人謀求政府服務于特定社會政策或經(jīng)濟政策的補助，使得補助發(fā)放的真正目的無法實現(xiàn)時，應當認定存在財產(chǎn)損失。之后，社會目的落空理論不再局限于補助案件，在捐助、乞討、贈與案件中也有涉及。這類案件通常表現(xiàn)為雖然被害人被騙而做出減少自己財產(chǎn)的處分行為，但是其中并不具備典型詐騙案件當中存在的付出財產(chǎn)，獲取等價物來彌補損失的意思。

而提到如何認定詐騙罪中的財產(chǎn)損失時，唐海律師認為首先應該進行客觀的經(jīng)濟利益衡量，畢竟我國刑法在詐騙罪的定罪量刑上都是以經(jīng)濟價值作為判斷標準的。其次，除了客觀的經(jīng)濟利益衡量，還需要進行目的實現(xiàn)的價值判斷，需要聯(lián)系被騙者的交易目的、所獲得的財物對被騙者的可利用性等角度進行衡量，考量主觀的社會目的或者個人目的是否實現(xiàn)。如果主觀的社會目的或者個人目的已經(jīng)實現(xiàn)，那么即使存在客觀經(jīng)濟損失，也不應認定財產(chǎn)損失。相反，即使并不存在客觀經(jīng)濟損失，但是被騙者所支付的對價交換得到的財物或者其他利益并不符合預期目的且對被騙者而言不存在可利用性，也應當認定財產(chǎn)損失，而損失數(shù)額甚至應當包括被騙者處分的全部財物，不應將其獲得的不存在可利用性的財物價值扣除。

唐海律師

主題研討一的評議人分別由西北政法大學教授付玉明、江蘇省社會科學院法學研究所副研究員劉偉、北京德和衡（上海）律師事務所刑事業(yè)務一部主任安寧律師擔任。

付玉明教授作為本單元評議人，認為五位報告人都是財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域具有代表性的研究學者和實務專家，每份報告雖然內(nèi)容各有側(cè)重，但都圍繞詐騙罪的司法認定展開，問題討論集中，觀點展示鮮明，聽來令人受益良多。但限于時間關(guān)系，以下僅就張亞平教授發(fā)言談一下學習體會。一、張亞平教授的主要觀點可以概括為：主張詐騙罪中認定中主張?zhí)幏忠庾R不要說，并據(jù)此認為受騙者在交往溝通中產(chǎn)生的錯誤認識，取代處分意識，是詐騙罪成立的關(guān)鍵要素。錯誤認識必須和處分財物相關(guān)聯(lián)，而且要求受騙者須具有意思能力。錯誤認識在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪定性中的鑒別作用是：將定性的核心要素從處分意識的要與不要，轉(zhuǎn)移至對錯誤認識的判斷。付玉明教授認為，此觀點的主要優(yōu)勢是：面向?qū)嵺`，化簡問題，減少證明事項，方便司法實務的具體操作。二、具體觀點的商榷展開。付玉明教授認為，張亞平教授的觀點也有諸多需要深化與商榷之處。1.詐騙罪的理論構(gòu)造，具有對詐騙行為定型和限定作用；同時，具有對罪刑法定原則的遵行和構(gòu)成要件的區(qū)分作用。取消處分意識，可能會導致詐騙罪的適用泛化，與盜竊罪的區(qū)分界限更難界定。2. 處分意識不要說之下，錯誤認識的判斷成為關(guān)鍵，取代處分意識的判斷，實際上是消解了詐騙罪成立中被害人的意志要素。因此不利于在刑事訴訟中被害人屬性地位的建構(gòu)。正因如此，張教授報告中對借唄、花唄等金融服務產(chǎn)品以及第三方支付平臺的性質(zhì)評析也值得進一步思考。比如，借唄、花唄不償還行為，基于處分意識不要說，成立盜竊罪是否合適？3.論證方法的選取立場。（1）正面引導，避免機械司法。案件的類型化建構(gòu)，教義學等等，有利于維護司法公正，樹立司法權(quán)威。（2）理論接受實踐檢驗，避免機械司法和教條解釋，裁判結(jié)果需要符合公眾期待。本文對于實踐判例的判定與選取，存在于己有利、前后矛盾的地方，比如：在徐玉玉案中，贊成實務判例的觀點；而在虛假鏈接案中，則不同意判決甚至指導性案例。當然，評議人總體上非常贊同張教授的主要觀點，以上吹毛求疵，僅是力求方案更為完善。

下一位評議人是江蘇省社會科學院法學研究所副研究員劉偉老師。劉偉老師結(jié)合上述五位發(fā)言人的內(nèi)容，認為詐騙罪的基本理論涉及到多個問題，付立慶教授討論的社會利益與詐騙認定的問題，很大程度上涉及到的是一個罪與非罪的問題。而張亞平教授與周銘川教授討論的關(guān)于詐騙罪的處分意識是否必要以及處分意思內(nèi)容如何判定的問題，涉及更多的是此罪與彼罪的界限劃分問題。近年來我們的刑事司法實踐中，逐漸暴露出在詐騙罪認定問題上的泛化的現(xiàn)象，而造成這一現(xiàn)象的問題是多方面的，既有理論本身的問題也有實踐中的偏差。而從理論上來說，我們需要關(guān)注的是，實踐中爭議較多的詐騙罪的認定往往不是傳統(tǒng)的詐騙罪犯罪類型，而是與各種商品交易、政府補貼等類型相交織?？梢哉f，用傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪意義上的詐騙罪的構(gòu)成邏輯去分析各種商品交易中的欺詐、詐騙行為，必然捉襟見肘。實際上，我們刑法中的合同詐騙罪、集資詐騙罪以及帶有欺詐行為犯罪（生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品、貪污罪等等諸如此類），都包含了不同程度的欺詐或詐騙行為。我們應該反思的是，在商品交易等商業(yè)行為中的欺詐犯罪行為，是否應該固守傳統(tǒng)詐騙罪的教義學藩籬。至于最后一位主題發(fā)言人所提到的社會目的落空理論來為詐騙罪特別是一些特殊類型的詐騙出罪，固然這樣的解釋有他的合理性和現(xiàn)實迫切性，但這一社會目的更多表現(xiàn)為一種刑事政策，而如果從教義學的立場出發(fā)，或者從構(gòu)成要件的角度來分析，其具體目的如何界定，將其歸入何種體系是值得進一步思考的。

下一個作出評議的是北京德和衡（上海）律師事務所刑事業(yè)務一部主任安寧律師。安寧律師結(jié)合自己的工作經(jīng)驗，提出近些年司法認知上對詐騙罪、盜竊罪、非法經(jīng)營罪等等相關(guān)犯罪的認知問題上經(jīng)常產(chǎn)生偏差，從而導致一些可能是非法經(jīng)營罪或者其他罪名甚至無罪的案件，在實踐中由于詐騙罪認定的泛化，而被定為詐騙罪的情況。安寧律師結(jié)合自己真實辦理過的案件，從實務出發(fā)，談了談“公平正義”如何在個案中得到實現(xiàn)，安寧律師主張，在認定詐騙罪時要堅守詐騙罪構(gòu)成要件的規(guī)定，不能泛化，同時，在認定案件事實時，要符合常識常理，不能簡單問題復雜化，更不能曲解事實。

安寧律師

該部分研討的發(fā)言階段和評議階段分別由華東政法大學教授、博士生導師楊興培，上海政法學院副教授駱群擔任主持人。

首先，中國政法大學刑事司法學院的阮齊林教授以《對經(jīng)營者在經(jīng)營中欺詐的定性處理》為題進行了發(fā)言。

阮教授認為，如果經(jīng)營者在經(jīng)營時存在欺詐行為，由于其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動本身需要資金投入，支付經(jīng)營成本，以至于生產(chǎn)經(jīng)營者承擔了不同于日常生活的經(jīng)濟風險，那么對于生產(chǎn)經(jīng)營者的欺詐行為進行處理時，應當認可其合法經(jīng)營部分的正當性和經(jīng)營，不應當由經(jīng)營者承擔市場經(jīng)營風險，同時承擔過重的刑事法律責任。

經(jīng)營者在經(jīng)營中存在欺詐行為時，如果經(jīng)營者從事的欺詐行為與其經(jīng)營范圍、規(guī)模相當，那么騙取對方當事人的錢財用于經(jīng)營活動，且最終能夠歸還的，不應該以詐騙罪認罪。其次，對于經(jīng)營者在經(jīng)營中有欺詐行為，如果其存在合法的經(jīng)營部分，應當減輕合法經(jīng)營部分的投入或經(jīng)營成本，將該類金額從詐騙犯罪金額中扣除。最后，對于經(jīng)營者在經(jīng)營中有欺詐行為甚至詐騙的情況，在實踐中應當結(jié)合退賠的金額，量刑上應當酌情從輕處罰。

隨后，華東師范大學法學院錢葉六教授就保險詐騙罪認定中的兩個問題發(fā)表了自己的看法。他首先指出，未針對保險事故編造虛假原因的不屬于保險詐騙罪中的欺騙行為。亦即，行為人在保險事故發(fā)生后申請理賠時，如果提供的虛假信息與導致保險事故的發(fā)生無關(guān)，就不能說是對發(fā)生的保險事故的原因進行了編造。接著，錢教授指出，無身份者利用有身份者的不知情的參與騙取保險金的場合，有身份者客觀上雖然實施了保險詐騙行為，但主觀上不具有詐騙的故意，不成立犯罪。而對于無身份者來說，利用不知情的有身份者的身份證件騙取了保險金的場合，構(gòu)成詐騙罪的間接正犯。

錢葉六教授

崔志偉老師的發(fā)言題目為《詐騙罪中被害人因素的落空與補足——基于三種詐騙類型的分析》，崔老師通過對三個案例的分析，向我們說明了詐騙罪不同于其他財產(chǎn)犯罪，其特有的“互動性”即被害人的行為，對于犯罪的成立有其獨立性的作用。司法實踐中，較為普遍地存在只要實施了騙的行為且取得了財產(chǎn)，就可以認定為詐騙罪的一種現(xiàn)象，這種判斷缺乏對中間層次的被害人因素的判斷。

具體而言：對于套路貸犯罪，行為人設置所謂的“套路”并不一定伴隨帶來被害人的認識錯誤，若以存在“套路”簡單的認定放貸人成立犯罪，則有悖常情常理。對于直播打賞、婚戀糾紛中的金錢投入等行為，身份的虛假并不直接意味著對于相對人處分財產(chǎn)具有決定意義，被害人認識錯誤通常摻雜了很大程度的主觀因素，不宜直接推導出“錯誤認識”的結(jié)論。在業(yè)務領(lǐng)域內(nèi)，“被害人具有謹慎識別義務”， 對于自身陷入錯誤認識有一定的“原因力”， 最為典型的就是發(fā)生在保險、銀行以及國家行政部門的業(yè)務審核領(lǐng)域，如保險詐騙、貸款詐騙、補助金詐騙等等，該因素在詐騙罪的客觀流程中應予以考慮。

崔志偉老師

張西東律師發(fā)言的主題為《傳統(tǒng)文化型詐騙認定的外延與限縮——以風水師看風水等為例》，張律師通過對風水等傳統(tǒng)文化型犯罪案例的分析，對于現(xiàn)階段該類型犯罪模式進行了歸納：第一，以中國傳統(tǒng)文化為載體；第二，存在夸大宣傳或是虛假宣傳的問題，涉及身份和內(nèi)容兩方面的夸大宣傳，主要是身份宣傳的問題；第三，有個進階的過程，先公益后收費，先傳播傳統(tǒng)文化后實施涉案行為，比如先上易經(jīng)、八卦、風水等國學文化課程，文化游學，再以有能力看風水，甚至幫助治病去災、“接元神”等方式實施涉案行為。

傳統(tǒng)文化型詐騙犯罪隨著社會的變遷，犯罪形態(tài)也有新發(fā)展：第一，這類犯罪行為越來越復雜，由原先的一個點，到現(xiàn)在的一條線、一個面；第二，越來越以公司化模式運行，對外以公司形式經(jīng)營，對內(nèi)各部門人員分工合作相互配合，共同完成涉案行為；第三，借助網(wǎng)絡平臺，利用互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段，傳統(tǒng)犯罪越來越新型態(tài)化，呈現(xiàn)出電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的態(tài)勢。存在的問題：司法實踐中，各地區(qū)對該類型犯罪司法裁判認定不一。第一，定性方面存在無罪、詐騙罪、虛假廣告罪、非法經(jīng)營罪等爭議，量刑在輕與重之間跨度大；第二，公司化模式下，擔任公司高管的“弟子們”如何認定主從犯問題。

張西東律師對于該類犯罪的定性問題發(fā)表三層次審查的觀點：第一層次，從民法范疇審查“風水知識”“風水服務”合同的效力認定問題，若民事合同生效，則刑法不宜再評價；第二層次，有虛假宣傳等欺騙行為不等同于刑事詐騙，還應當區(qū)分是屬于民事欺詐還是刑事詐騙；第三層次，即使構(gòu)成犯罪，從涉案被害人是否產(chǎn)生錯誤認識，是否基于錯誤認識處分財產(chǎn)，以及遭受財產(chǎn)損害的認定等方面，認為該類型犯罪是否構(gòu)成詐騙罪值得商榷。風水問題是傳統(tǒng)文化還是封建糟粕一直存在爭議，以風水等載體的實行行為，是延續(xù)傳統(tǒng)文化還是進行封建迷信活動，還是實施刑事犯罪，值得進一步探討。

最后，張西東律師從證據(jù)的角度，對于該類型犯罪共犯主觀“明知”和涉案金額計算中的“綜合認定”問題發(fā)表了個人看法，并對證明標準的降低表達了擔憂。

張西東律師

主題研討二的評議人分別由華東政法大學教授王恩海、上海七方律師事務所主任傅建平擔任。

王恩海教授作為本環(huán)節(jié)的評議人表示，本次講座受益匪淺，并對四位發(fā)言人表示了感謝。就理論與實踐的關(guān)系，王教授指出，理論就是實踐，實踐就是理論，今天討論的主題體現(xiàn)的尤為明顯。刑法第266條的規(guī)定只有6個字“詐騙公私財物”，刑法理論將詐騙罪的客觀要件劃分為五個環(huán)節(jié)，在實踐中，公檢法以及律師在討論行為人的行為是否構(gòu)成詐騙罪時，無不圍繞這五個環(huán)節(jié)展開。

對阮教授提到的經(jīng)營過程中的詐騙罪的具體認定問題，王教授認為阮教授給司法實踐中界分民事違法和刑事犯罪，提供了可操作性的標準。同時，王老師指出這一標準雖然明確，但面對被告人逃匿的情況就無能為力，阮教授在演講中也提到了這個問題。對此，王教授指出，蘇州大學莊緒龍老師研究的“法益恢復”理論，對如何妥善處理這一問題具有借鑒意義，值得理論研究者和實務部門關(guān)注。

對于錢教授的發(fā)言，王教授指出，這一問題涉及到民刑交叉的認定。民刑交叉只在程序法上有意義，在實體法上，所謂的民刑交叉只不過是在解釋刑法條文時，需要運用到民法的相關(guān)知識，意義可能并沒有想象中那么大。

對于崔老師的發(fā)言，王教授認為，不論是婚戀糾紛、直播打賞，抑或是業(yè)務領(lǐng)域內(nèi)的謹慎審查義務，歸根結(jié)底在于對詐騙罪因果關(guān)系的判斷。

對于張西東律師的發(fā)言，王教授認為，張律師所提到的風水案例，最終涉及到的是詐騙罪五個環(huán)節(jié)中被害人財產(chǎn)損失的具體認定問題。在此類案件中，行為人為尋求心靈慰藉，找到風水師尋求幫助，其實際上也得到了心靈的慰藉，在這種情況下，被害人是否有財產(chǎn)損失值得討論。

王教授最后指出，我們無時無刻不生活在謊言之中，但并不是所有的謊言都構(gòu)成詐騙罪，要認定行為人的行為是否構(gòu)成詐騙罪，最關(guān)鍵的還是要堅持罪刑法定原則。

王恩海教授

傅建平律師作為評議人，表示其從本次研討會學到很多，并結(jié)合自己承辦案件，談以下幾點感受。其一，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟等各種因素的影響，詐騙類犯罪的犯罪手段、方法不斷的更新迭代。面對新型犯罪方法、手段時，司法部門沒有及時研判、厘清新的問題，只通過頭尾兩個因素，簡單地以行為方式和結(jié)果來認定詐騙罪的成立，導致詐騙犯罪有泛化趨勢。其二，司法實踐中不少不構(gòu)成詐騙罪的案件之所以認定為構(gòu)成詐騙罪，源于司法機關(guān)存在著一種司法惰性，這種司法惰性導致訴訟各方很難做出平等對話。導致司法惰性存在的原因是體系性的、多方面的，與各方訴訟參與人的理論水平、實踐水平無關(guān)。其三，針對同一個事實，民事法官與刑事法官的思維方式有較大的不同，民事法官往往更著重證據(jù)的形式審查，而刑事法官則強調(diào)透過現(xiàn)象看本質(zhì)的穿透式思維。具體到詐騙犯罪，我們要堅決擯棄“客觀歸罪”，應當堅持主客相一致的原則，綜合考量是否存在逃債、揮霍、資金具體用途錯位等因素，來判斷行為人是否具有詐騙目的，而非簡單地以行為人是否歸還、是否有能力歸還來認定其是否構(gòu)成詐騙罪。

傅建平律師

本次研討會的圓桌沙龍環(huán)節(jié)，探討的主題是電信詐騙犯罪中的幫助行為的定性。圓桌沙龍由華東師范大學法學院副教授張偉主持。

楊興培教授作為第一個發(fā)言人，對德日的共犯理論被盲目的導入提出了自己的批判性意見。他指出，刑法解釋必須緊扣刑法的文本規(guī)范，刑法解釋不是在刑事立法，切勿腳踏兩條船。同時正如牛頓所說的，既要把簡單的事情想得復雜一點，再復雜一點，去發(fā)現(xiàn)新的領(lǐng)域；但更要把復雜的事物看的簡單一點，再簡單一點，去發(fā)現(xiàn)新的規(guī)律。具體到今天的主題，我們應當把探討的話題嚴格限定在依法所進行的司法實踐的操作領(lǐng)域，“而司法實踐則應當是在對現(xiàn)有法律規(guī)定進行嚴格解釋的基礎上進行的，而不能超越法律去創(chuàng)造一些不應有的超法規(guī)詞匯。”

與此同時，楊興培教授對刑法第287條之二幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的立法初衷作出了獨到的解讀，認為刑法第287條之二幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪本質(zhì)上是一個非法利用信息網(wǎng)絡罪的片面共犯，而片面共犯不能夠構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪的共同犯罪，因而是一個獨立的犯罪。楊教授談到，應當從體系性解釋的角度，對刑法第287條之一、之二的犯罪進行此罪與彼罪的界分。以幫信罪為例，事實上它與上游犯罪是有聯(lián)系的，但在構(gòu)成要件上它是獨立的。如果事前存在著相互通謀，則可以認定為非法利用信息網(wǎng)絡罪的共犯。如果事前不存在著相互通謀，則認為刑法第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡罪和之二幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪彼此是相互獨立的犯罪。值得注意的是，幫信犯罪與有些幫助犯罪存在一個幫助對象范圍的問題。有些犯罪如刑法第198條第4款保險詐騙的共犯是一對一的，彼此是知曉的。但是幫信罪的對象則是不特定多數(shù)人，這也是界分幫信罪與電信詐騙犯罪中幫助行為可以構(gòu)成共犯的關(guān)鍵。

楊興培教授（中）

皮勇教授作為沙龍的第二位發(fā)言人，首先分析了處罰網(wǎng)絡空間犯罪中幫助行為的司法困境，梳理和推演了《刑法》287條之二的立法背景和立法過程，對幫信罪的犯罪行為形式和司法適用進行了深入分析。

皮勇教授指出，幫信罪是為了解決我國刑法在應對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化尤其是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的司法困難問題，突破了按照傳統(tǒng)共同犯罪處罰的思維桎梏，實事求是地設立的適應新型網(wǎng)絡犯罪特征的獨立性犯罪。當前網(wǎng)絡空間犯罪特別是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪呈現(xiàn)“犯罪生態(tài)化”發(fā)展的特點，主要犯罪人、網(wǎng)絡服務器、違法收益都在境外，國內(nèi)犯罪人多半只是犯罪生態(tài)中的“葉子”或“樹枝”，無法鏟除犯罪根系。但是，如果不對這些“外圍”犯罪人進行有力打擊，就不能打破電信網(wǎng)絡犯罪生態(tài)循環(huán)。如果按照傳統(tǒng)共同犯罪理論處罰這些外圍犯罪人，往往會遇到實行犯沒有落網(wǎng)、犯罪數(shù)額不能確定等定罪障礙，導致對其難以準確定罪、適當量刑。《刑法修正案（九）》新增的287條之一和之二，就是為了截斷犯罪生態(tài)鏈，從而摧毀整個網(wǎng)絡犯罪生態(tài)。

皮勇教授認為，幫信罪既不是幫助犯的特殊量刑規(guī)則，也不是幫助犯的正犯化，而是獨立的犯罪，不應按照幫助犯的定罪和量刑理論框架來限定其適用。幫信罪的犯罪行為模式有三種：

第一是行為人實施了幫助下游犯罪人實施了嚴重犯罪，兩者之間是共犯關(guān)系，屬于幫信罪與下游犯罪的共同犯罪的競合，按照第《刑法》第287條之二第2款的競合條款定罪處罰。

第二是行為人實施了幫助下游的多個犯罪人實施犯罪，其中，至少有一個犯罪人實施了嚴重犯罪，而其他人只實施了輕罪。由于行為人只有片面幫助的心理態(tài)度，加之下游犯罪人所實施的犯罪及其危害后果難以查實，從辦案的實際條件看，雖然該類案情也屬于下游犯罪的幫助犯和幫信罪的競合，但是受限于證據(jù)等方面的困難，往往按照幫信罪定罪處罰。

第三是行為人實施了幫助大量的相互無聯(lián)系的下游犯罪人實施輕罪行為，行為人對每一個下游犯罪人的幫助行為都不能成立幫助犯，因為輕罪的幫助行為往往不構(gòu)成犯罪。這時，應當將行為人的幫助行為進行整體評價，如果整體評價達到“情節(jié)嚴重”，只能按照幫信罪定罪處罰，而不能將其認定為任何下游犯罪人的幫助犯，更不能籠統(tǒng)地認定為幫助犯。

皮勇教授

康燁律師發(fā)言的主題是《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的“明知”問題》，康律師從司法實務角度對明知及明知的證明提出自己的思考和主張?？德蓭熣J為，大多數(shù)的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，定罪的關(guān)鍵就在于行為人是否具有“明知”，根據(jù)兩高出臺的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中十一條規(guī)定了此罪的七種明知情形，大致有三種對“明知”的審查原則，可起到支持辯護的效果。

第一種審查原則是“紅旗明知”，康律師認為可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的理論，即“在不需要調(diào)查侵權(quán)事實的情況下，侵權(quán)事實和環(huán)境如紅旗招展、顯而易見”，則可推定服務提供者已經(jīng)認識到正在為網(wǎng)絡犯罪活動提供幫助；第二種審查原則是“避風港原則”，現(xiàn)實中大多數(shù)是網(wǎng)絡平臺責任，在司法解釋中，經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的以及接到舉報后不履行法定管理職責的，可推定“明知”，即未滿足避風港原則；第三種審查原則是針對“推定明知”，適用“反證”的規(guī)則。首先，允許“反證”并不意味著司法機關(guān)舉證責任的免除；其次，反證只需要達到優(yōu)勢證據(jù)和合理懷疑即可；最后，在下游犯罪人員未到案的情況下，要避免“明知”的二次推定。

康律師表示，最高人民檢察院統(tǒng)計了2021年1-9月份，提起公訴的案件數(shù)量在前五的罪名，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪位列第四，表明了國家打擊此類犯罪的高壓態(tài)勢。同時，也建議在司法實務中注意對信息技術(shù)行業(yè)的保護，從科學地審查“明知”出發(fā)，避免該罪成為互聯(lián)網(wǎng)時代新的一種“口袋罪”。

康燁律師

隨后，蘇峰律師也參與討論，蘇律師的基本立場為應當立足我們國家實定法的規(guī)定，去構(gòu)建國家的刑法學理論。

蘇律師認為幫信罪是傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化背景下誕生的技術(shù)性的犯罪。幫信罪的設立就是為了就大量的這些中立技術(shù)的開發(fā)利用有所限制，至少不能隨便放任自己的技術(shù)被犯罪分子使用。蘇律師緊接著提到，幫信罪與網(wǎng)絡詐騙罪共犯的區(qū)別就在于，主觀明知的程度不同。如果是非常明確的具體的明知程度，則應認定為上下游犯罪的共犯。如果是很抽象、概括的主觀認識，還應結(jié)合服務幫助的內(nèi)容來具體認定是否構(gòu)罪。若幫助內(nèi)容是非常特定的一些技術(shù)性的服務，則可能構(gòu)成幫信罪。

蘇峰律師

作為圓桌沙龍的最后一位嘉賓，裴長利律師結(jié)合兩個具體的經(jīng)辦案例發(fā)言道，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的犯罪故意還需要法律、司法解釋的進一步明確，否則既有可能放縱罪犯，比如將傳統(tǒng)的詐騙罪的共犯最后認定為幫信罪，也有可能將原本沒有犯罪故意的人都認定為幫信罪。對于該類行為的治理，裴律師認為，應該要強化行政處罰措施。具體而言，是強化對此類行為的網(wǎng)絡監(jiān)管。這比單純的定一個罪，然后抓了很多的普通人，會更加起到社會治理的效果。

最后，裴律師呼吁道，幫信罪的設立是為了打擊犯罪，但現(xiàn)在來看不僅僅沒有制止傳統(tǒng)電信詐騙，反而給普通民眾增大了涉刑的風險。即幫信罪輕罪化的現(xiàn)象非常嚴重，這個問題應得到充分重視。

裴長利律師

在研討會的最后，汪明亮教授作為總結(jié)人，從兩個角度對本次會議做了總結(jié)。

首先，汪教授對整個會議的研討情況進行了總結(jié)。會議設計了三個環(huán)節(jié)，研討一、研討二和圓桌沙龍。研討一的各位發(fā)言人從宏觀層面對詐騙罪的相關(guān)的理論問題進行探討，具體包括：社會法益與詐騙罪的認定、處分意識必要說和不必要說、詐騙罪認定中的被害人因素以及社會目的落空理論等，各評議人做了精準的評議。研討二的各位發(fā)言人從實務角度，探討了經(jīng)營者的欺詐行為、保險詐騙、套路貸、風水師詐騙等具體類型詐騙案件的認定，各評議人也給出了精準的評議。最后的圓桌沙龍環(huán)節(jié)，幾位發(fā)言人從立法、罪名適用及證據(jù)規(guī)則角度，探討了電信詐騙犯罪中的共犯與幫信罪的界定標準、立法設立幫信罪的緣由等。汪教授認為，今天下午的研討非常成功，對詐騙罪的研討有寬度有深度，與會嘉賓對相關(guān)主題雖存爭議，但也達成了若干共識。

其次，汪教授結(jié)合研討主題談了幾點個人思考。第一，應把發(fā)生在市場經(jīng)濟領(lǐng)域中的相關(guān)詐騙犯罪的認定與傳統(tǒng)詐騙罪的認定區(qū)別開來。一是要堅持刑法謙抑理念。如阮齊林老師講到的在認定經(jīng)營者能否構(gòu)成詐騙罪的時候，需要考慮經(jīng)營者的社會貢獻、經(jīng)營風險等因素，慎重地適用刑法。二是要堅持特別條款優(yōu)于普通條款的詐騙類犯罪的法條競合適用原則。以保險詐騙罪認定為例，如果保險詐騙行為不構(gòu)成保險詐騙罪，則不能以詐騙罪或合同詐騙罪論。理由是：（1）不能參照刑法第140—149條（生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪）規(guī)定，這違反了罪刑法定原則。（2）如果參照刑法第140—149條規(guī)定，不符合體系性解釋原理，有違刑法公正原則。一方面，刑法第140條規(guī)定的一般條款罪名“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”是較輕的罪，最高判無期徒刑；而特殊條款罪名（如“生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪”等）多為較重的罪，最高判死刑?？稍p騙罪、合同詐騙罪與保險詐騙罪之法條競合則是另一回事：一般條款罪名（詐騙罪、合同詐騙罪）是較重罪名（最高判無期徒刑），而特殊條款罪名（保險詐騙罪）是較輕罪名（最高判15年）。因此，這兩類法條競合案件不能做比較。另一方面，如果把不能定性為保險詐騙罪的行為定性為詐騙罪或合同詐騙罪會帶來如下結(jié)果：在保險領(lǐng)域，實施了保險詐騙行為，定性為保險詐騙罪，最高判15年；而在保險領(lǐng)域，實施了其他的危害相對小一些的保險詐騙行為之外的行為，定性為詐騙罪或合同詐騙罪，最高可判無期徒刑。（3）從立法原意考察，也不能把不構(gòu)成保險詐騙罪的行為以詐騙罪或合同詐騙罪論處。刑法之所以對保險詐騙罪設置了比詐騙罪或合同詐騙罪較輕的法定刑（最高為有期徒刑）、設置較高的入罪門檻（明確了5種騙保行為，沒有兜底規(guī)定），是因為立法者考慮到了保險領(lǐng)域詐騙行為的特殊性：保險公司為特殊行業(yè)，往往處在強勢甚至壟斷地位，一般人難以詐騙得逞，其社會危害性相對來說要小一些。

第二，理論研究不能脫離刑法的規(guī)定。例如，一些學者把社會目的落空作為詐騙罪成立的一個要件，這是缺乏法律依據(jù)的。我們刑法明確規(guī)定，只要是詐騙了公私財物，就成立詐騙罪。刑法并未把社會目的有無落空作為構(gòu)罪要件。更何況，對于社會目的是否落空，亦缺乏標準。把一個不確定的帶有政策傾向的事由作為判斷罪和非罪的標準是很危險的。

第三，理性看待詐騙罪司法適用泛化趨勢。詐騙罪司法適用泛化有一個重要原因，即隨著社會結(jié)構(gòu)與人們生活方式的變化，促使詐騙類犯罪生成的因素不斷增加，相應地，詐騙犯罪也在不斷增加。詐騙犯罪多了，詐騙罪司法適用也就自然多了。因此，要想改變詐騙罪司法適用泛化趨勢，僅僅依靠司法機關(guān)慎重適用刑法是行不通的，其關(guān)鍵在于提升國家治理詐騙犯罪的能力，即采取切實可行的措施減少詐騙犯罪的生成因素。

汪明亮教授