醫(yī)療損害鑒定費承擔的問題在每一醫(yī)療損害鑒定中都要涉及。實踐中，對于鑒定費用承擔的問題，主要存在兩個爭議：其一是對于鑒定費用是否一概由申請鑒定的人預交鑒定費的問題；其二是人民法院依職權(quán)委托鑒定的，是否一概由負有舉證責任的當事人預交的問題。實踐中存在兩種意見：
第一種意見認為，醫(yī)療損害鑒定發(fā)生的費用，應(yīng)當按照《訴訟費用交納辦法》．第十二條第一款的規(guī)定由當事人交納，即人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔的原則，由申請鑒定的當事人直接支付。案件審結(jié)時，人民法院應(yīng)當根據(jù)案件情況決定鑒定費用由敗訴方承擔。對于人民法院依職權(quán)委托鑒定的情形，考慮到在醫(yī)療損害責任采過錯責任原則的前提下，負有舉證責任的一方往往都是患者，一概由患者負擔鑒定費，若患者經(jīng)濟確實困難，這時可能就會影響鑒定程序的順利進行，若因此無法進行鑒定，徑行判決負有舉證責任的患者承擔舉證不能的后果，在實體處理上會對患者有失公平，也難以實現(xiàn)案結(jié)事了的目的。因此，有必要賦予法院自由裁量權(quán)，允許法院根據(jù)案件具體情況、當事人經(jīng)濟能力決定費用預交的主體。
第二種意見也采用“誰申請，誰預交”的一般規(guī)則，對于人民法院依職權(quán)委托鑒定的情形，規(guī)定由負有舉證責任的當事人預交鑒定費用。同時，為避免患者經(jīng)濟確實困難而影響鑒定程序的進行甚至案件實體處理結(jié)果有失公平的情形出現(xiàn)，第二款規(guī)定了這時當事人交納鑒定費用確有困難的，由人民法院墊付。
《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》此前曾對醫(yī)療損害鑒定費的負擔問題作出了規(guī)定，但在起草過程中對于第八條規(guī)定曾引起了不小的爭議。多數(shù)意見認為鑒定費用承擔的問題是醫(yī)療損害鑒定中不能回避的問題，但對于該解釋是否需要對這一問題特別是人民法院依職權(quán)啟動鑒定時鑒定費用如何承擔的問題作出規(guī)定以及如何規(guī)定的問題，存在不同意見。反對的意見認為，在這種情況下由法院墊付是否妥當值得研究，可以考慮由雙方分擔鑒定費用；鑒定費用問題在醫(yī)療損害責任中應(yīng)該傾向于對患者的保護。依職權(quán)啟動鑒定以及當事人交不起鑒定費的問題不僅在醫(yī)療損害責任糾紛中存在，其他需要鑒定的案件類型中同樣存在，而且規(guī)定法院墊付鑒定費，不僅涉及經(jīng)費來源的問題，還會在行為導向上容易誘發(fā)醫(yī)患雙方都不申請鑒定而迫使法院依職權(quán)啟動鑒定的問題。故對于醫(yī)療損害的鑒定費用問題可以考慮適用有關(guān)鑒定的共通性規(guī)則，該解釋對此不作規(guī)定，由有關(guān)民事訴訟證據(jù)方面的司法解釋作出規(guī)定。我們曾根據(jù)討論意見擬出了對鑒定費負擔問題予以規(guī)定的意見，并明確當事人交納鑒定費確有困難的，由人民法院墊付的規(guī)則。這是根據(jù)我們此前多次調(diào)研所形成的意見。此主要考慮是，為了避免患者經(jīng)濟確實困難而影響鑒定程序的進行甚至案件實體處理結(jié)果有失公平的情形出現(xiàn)。一者，規(guī)定依照職權(quán)啟動鑒定問題時由雙方當事人分擔鑒定費用并沒有法律依據(jù)；二者，對于當事人預交鑒定費確有困難由法院墊付的做法，更有利于對處以弱勢地位患者利益保護，也可以避免個別法院隨意裁量而引發(fā)不必要的爭議。我們傾向于上述多數(shù)意見，理由除上述多數(shù)意見所提外，另補充幾點理由：
1.《訴訟費用交納辦法》對于鑒定費負擔問題作出規(guī)定
《訴訟費用交納辦法》第十二條第一款規(guī)定：“訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應(yīng)當由當事人負擔的費用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付?！币罁?jù)這一規(guī)定，鑒定費的承擔，采取的是誰主張、誰負擔的原則，由當事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位，而且人民法院不得代收代付。
2.法院依照職權(quán)啟動鑒定時由法院墊付鑒定費缺乏法律依據(jù)
在民事訴訟中，關(guān)于法院墊付費用問題，只有《民事訴訟法》第七十四條對于證人出庭作證費用的墊付問題作了規(guī)定，而依據(jù)《訴訟費用交納辦法》第六條的規(guī)定，證人出庭作證費用（包括鑒定人出庭作證費用）屬于當事人應(yīng)當向人民法院交納的訴訟費用范圍，而鑒定費本身并未在第八條中列明為訴訟費用，它們在屬性上并不相同。即使在訴訟地位上可以將鑒定人視為證人，對其出庭作證費用可以適用《民事訴訟法》第七十四條規(guī)定的法院墊付規(guī)則，但若對于鑒定費本身適用這一規(guī)規(guī)定則缺乏法律依據(jù)。
3.經(jīng)與有關(guān)財務(wù)部門溝通，他們也認為目前不宜在民事訴訟案件中規(guī)定當事人預交鑒定費
確有困難時由人民法院墊付的規(guī)則實踐中對于民事案件鑒定費交納問題都是按照上述《訴訟費用交納辦法》第十二條規(guī)定處理的，對此，各地法院行裝部門也沒有反映存在問題，對于當事人預交確實存在困難的，各地法院或者當事人往往會主動聯(lián)系鑒定行業(yè)主管部門申請緩、減、免鑒定費，對此已有較為完備的救助做法。經(jīng)研究，這一意見較有道理。我們通過中國裁判文書網(wǎng)檢索（截至2017年2月16日上午9時），涉及需要交納鑒定費的民事案件共計1095627件，其中搜索到由法院墊付鑒定費的案件只有兩件。這兩個案件分別涉及傷殘鑒定和財產(chǎn)價值鑒定，但都非醫(yī)療損害責任糾紛案件。這一數(shù)據(jù)對比也可以在很大程度上說明當前由法院墊付鑒定費的民事案件比較罕見。如果在醫(yī)療損害責任糾紛中規(guī)定在特定情形下人民法院墊付鑒定費的做法，可能導致出現(xiàn)更多案件中的當事人都不積極交納鑒定費的問題，而且會有溢出效應(yīng)，對其他民事案件中的鑒定費交納問題形成連鎖反應(yīng)，沖擊現(xiàn)行民事案件鑒定費交納的既定秩序。
4.目前尚無任何司法解釋對于鑒定費用負擔問題作出規(guī)定
在當前體制下，訴訟費用的交納及負擔問題尚都是由國務(wù)院作出的規(guī)定，通過司法解釋直接規(guī)定鑒定費的負擔問題是否妥當也是值得研究的問題。
有關(guān)財務(wù)部門也指出，目前實踐中對于民事案件鑒定費交納問題都是按照上述《訴訟費用交納辦法》第十二條規(guī)定處理的?！睹袷略V訟法》第七十四條已經(jīng)規(guī)定對依職權(quán)通知證人出庭作證的費用由人民法院墊付的規(guī)則的前提下，對于醫(yī)療損害責任糾紛中法院依職權(quán)啟動鑒定的鑒定費承擔問題，參照這一規(guī)定明確人民法院的墊付規(guī)章目前沒有制度上的障礙，也可以從審判業(yè)務(wù)經(jīng)費中列支。
最高人民法院審判委員會最終討論采取了上述多數(shù)意見，即對鑒定費用負擔問題在該解釋中不作規(guī)定，將此作為所有需要通過鑒定解決的民事案件的共通性問題一并予以解決。
摘自《醫(yī)療損害責任糾紛司法觀點與辦案規(guī)范/法信智慧辦案助手系列》P147-149頁，人民法院出版社2018年6月出版。
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