作者：北京國楓律師事務(wù)所 王冠
（一）發(fā)債新規(guī)實(shí)施前，境內(nèi)企業(yè)直接在境外發(fā)行1年以上的人民幣債券（即境內(nèi)非金融機(jī)構(gòu)依法在境外發(fā)行的、以人民幣計(jì)價(jià)、期限在1年以上（含1年）按約定還本付息的有價(jià)證券），適用國家發(fā)展改革委《關(guān)于境內(nèi)非金融機(jī)構(gòu)赴香港特別行政區(qū)發(fā)行人民幣債券有關(guān)事項(xiàng)的通知（發(fā)改外資[2012]1162號(hào)）》（境內(nèi)非金融機(jī)構(gòu)在除香港之外的國家或地區(qū)發(fā)行人民幣債券，參照該通知執(zhí)行）。境外直接發(fā)債需滿足以下條件：
1、境內(nèi)企業(yè)應(yīng)符合國家發(fā)改委規(guī)定的資質(zhì)條件，包括具有良好的公司治理機(jī)制、資信情況良好、具有較強(qiáng)的盈利能力、募集資金投向應(yīng)主要用于固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目并符合國家宏觀調(diào)控政策、產(chǎn)業(yè)政策、利用外資和境外投資政策以及固定資產(chǎn)投資管理規(guī)定、所需相關(guān)手續(xù)齊全、已發(fā)行的所有企業(yè)債券或者其他債務(wù)未處于違約或者延遲支付本息的狀態(tài)、最近三年無重大違法違規(guī)行為；
2、直接發(fā)債應(yīng)經(jīng)國家發(fā)改委事前審批；
3、 赴香港發(fā)行人民幣債券形成的外債，應(yīng)按現(xiàn)行外債管理規(guī)定辦理外債登記、還本付息等手續(xù)。
發(fā)債新規(guī)實(shí)施前，境內(nèi)企業(yè)直接發(fā)行人民幣以外的其他幣種債券，則適用國家計(jì)委、中國人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)外發(fā)債管理的意見（2000年2月23日）》。境內(nèi)企業(yè)需符合以下條件：境內(nèi)企業(yè)應(yīng)符合發(fā)債資格要求。境內(nèi)機(jī)構(gòu)（財(cái)政部除外）對(duì)外發(fā)債資格由國家發(fā)改委會(huì)同人民銀行和有關(guān)主管部門，借鑒同際慣例進(jìn)行評(píng)審后報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)；同時(shí)，直接發(fā)債應(yīng)經(jīng)國家發(fā)改委審核并會(huì)簽國家外匯管理局后報(bào)國務(wù)院審批。
鑒于政府主管部門監(jiān)管嚴(yán)格、境外直接發(fā)債門檻較高，因此在發(fā)債新規(guī)實(shí)施前，很少有境內(nèi)企業(yè)直接在境外發(fā)行除人民幣幣種外的其他幣種債券，即使發(fā)行人民幣債券，發(fā)行主體也多為中央企業(yè)。其他企業(yè)多采用在境外（通常在香港、英屬維爾京群島、開曼群島）設(shè)立的全資子公司作為發(fā)債主體在境外間接發(fā)債，債券幣種可為人民幣也可為其他幣種。
（二）發(fā)債新規(guī)實(shí)施后，國家發(fā)改委將人民幣及其他幣種的境外債券納入統(tǒng)一管理，即要求境內(nèi)發(fā)債主體事前向國家發(fā)改委（或外債規(guī)模切塊管理改革試點(diǎn)的地方發(fā)展改革部門）辦理備案登記手續(xù)，并要求在每期發(fā)行結(jié)束后報(bào)送發(fā)行信息。此外，國家發(fā)改委亦同時(shí)要求外債規(guī)模切塊管理改革試點(diǎn)地區(qū)（以下簡稱“試點(diǎn)地區(qū)”）的地方發(fā)展改革部門防止以備案登記名義進(jìn)行變相審批。發(fā)債新規(guī)將境外發(fā)債事前審批改為事前備案登記，放開了對(duì)境內(nèi)企業(yè)直接發(fā)債的監(jiān)管。
（一）發(fā)債新規(guī)實(shí)施前，境內(nèi)企業(yè)采取間接發(fā)債的，其發(fā)債主體及境內(nèi)母公司無需就該境外發(fā)債符合國家發(fā)改委制定任何資質(zhì)要求，亦無需國家發(fā)改委審批。但應(yīng)設(shè)置如維好協(xié)議（Keepwell Deed）、股權(quán)回購承諾函（EIPU）等不同增信措施，境內(nèi)母公司亦通常需要提供跨境信用額度支持，風(fēng)險(xiǎn)較大。如境內(nèi)母公司采用跨境信用額度支持等增信措施，則需履行外匯管理局登記手續(xù)及需符合外管局的要求，按照國家外匯管理局《關(guān)于發(fā)布<境擔(dān)保外匯管理規(guī)定>通知（匯發(fā)[2014]29號(hào)）》的規(guī)定，向相應(yīng)外匯管理局辦理跨境擔(dān)保外匯登記，否則該等發(fā)債募集資金無法流回至中國大陸使用。
（二）發(fā)債新規(guī)實(shí)施后，國家發(fā)改委將境內(nèi)企業(yè)間接發(fā)債也納入了監(jiān)管范圍，即要求境內(nèi)企業(yè)通過其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外舉借的、以本幣或外幣計(jì)價(jià)、按約定還本付息的1年期以上債務(wù)工具須事前向國家發(fā)改委（或試點(diǎn)地區(qū)地方發(fā)改委）申請(qǐng)辦理備案登記手續(xù)，并在每期發(fā)行結(jié)束后報(bào)送發(fā)行信息。發(fā)債新規(guī)實(shí)施后，國家發(fā)改委將直接發(fā)債及間接發(fā)債納入統(tǒng)一監(jiān)管，在該模式下，境內(nèi)企業(yè)無需另外再尋求回流路徑將發(fā)債資金搬入境內(nèi)。若境內(nèi)企業(yè)仍采取間接發(fā)債模式的，除遵守發(fā)改委的規(guī)定外，還須遵守國家外匯管理局的相關(guān)規(guī)定。
綜上，發(fā)債新規(guī)對(duì)于境外間接發(fā)債模式加強(qiáng)了監(jiān)管，原為多數(shù)境內(nèi)企業(yè)選擇的境外間接發(fā)債方式，越來越多主體開始轉(zhuǎn)為申請(qǐng)直接境外發(fā)債方式融資。
境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)債，因其控制的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)及權(quán)益通常位于中國境內(nèi)，因此需要境內(nèi)律師提供相關(guān)法律服務(wù)。該等法律服務(wù)的一般內(nèi)容包括審閱債券募集說明書中的有關(guān)中國法律問題，草擬與發(fā)行主體有關(guān)的中國法律、法規(guī)概述，出具法律意見書。
境內(nèi)律師一般審閱債券募集說明書中風(fēng)險(xiǎn)因素、發(fā)行主體有關(guān)信息、中國法律法規(guī)等相關(guān)部分。境內(nèi)律師需要對(duì)中國相關(guān)法律、法規(guī)有全面了解，同時(shí)結(jié)合境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際情況，驗(yàn)證債券募集說明書的相關(guān)部分是否表述正確。境內(nèi)律師草擬法律、法規(guī)部分時(shí)需注意相關(guān)行業(yè)的管制法規(guī)（特種行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)許可、環(huán)保合法合規(guī)要求、房地產(chǎn)行業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)是否符合中國政策法規(guī)規(guī)定、外資管理部門對(duì)于外資投資項(xiàng)目的禁止、限制性規(guī)定等）以及與債券發(fā)行相關(guān)的法規(guī)。有由于境外發(fā)行債券發(fā)行文件一般是英文表述，因此從事該等業(yè)務(wù)的境內(nèi)律師通常需具備一定的英文水平。
境內(nèi)律師通常需要根據(jù)上述核查情況，應(yīng)發(fā)行境外債券承銷商的要求出具相關(guān)符合要求的法律意見書。該等法律意見書通常包括以下內(nèi)容：
境內(nèi)企業(yè)是否有效設(shè)立并依法存續(xù)的，是否具有獨(dú)立的企業(yè)法人能力，其設(shè)立及歷次股權(quán)結(jié)構(gòu)變更是否履行了合法的審批及內(nèi)部決策程序；境內(nèi)企業(yè)是否存在清算、注銷等影響公司存續(xù)的情況；是否存在營業(yè)執(zhí)照吊銷的風(fēng)險(xiǎn)；
境內(nèi)企業(yè)的出資是否已全部按照法律規(guī)定及章程規(guī)定出資到位，出資方式是否符合法律規(guī)定，出資上是否存在質(zhì)押等擔(dān)保權(quán)利或其他第三方權(quán)益，出資權(quán)益是否為其股東依法享有；
境內(nèi)企業(yè)是否取得了其依法存續(xù)的批準(zhǔn)及證書，是否取得了其開展正常業(yè)務(wù)所需的許可及資質(zhì)證書，該等批準(zhǔn)、證書、許可目前是否有效及是否可以續(xù)期；
境內(nèi)企業(yè)從事的業(yè)務(wù)是否符合相應(yīng)營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍，是否存在超范圍經(jīng)營的情況；
境內(nèi)企業(yè)是否擁有獨(dú)立的法人地位、法律權(quán)利或授權(quán)或取得相應(yīng)的政府批準(zhǔn)以擁有、租賃、被許可以及使用其資產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)（包括土地使用權(quán)及房屋），該等資產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)上是否存在抵押、質(zhì)押等擔(dān)保權(quán)益或任何其他第三方權(quán)益。以及該等事實(shí)的存在是否會(huì)對(duì)集團(tuán)成員各公司的經(jīng)營造成重大不利影響；
境內(nèi)企業(yè)（包括但不限于稅收、環(huán)保、社保等與公司經(jīng)營相關(guān)的各方面）是否違反過中國法律、法規(guī)、規(guī)章或命令；如果有違反，該等違反是否會(huì)對(duì)國內(nèi)公司的經(jīng)營造成重大不利影響；
境內(nèi)企業(yè)正在履行的重大合同，是否合法有效，是否有違約風(fēng)險(xiǎn)？相關(guān)合同是否存在本次交易前需交易對(duì)方同意或認(rèn)可的條款；
境內(nèi)企業(yè)是否存在重大訴訟、仲裁、行政處罰事項(xiàng)，以及該等事項(xiàng)是否會(huì)對(duì)境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營造成重大不利影響；在中國法下，境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)是否享有主權(quán)豁免或其他權(quán)利而導(dǎo)致無法被訴情況；
債券的發(fā)行涉及的中國審批程序：如債券的發(fā)行是否需要中國政府審批或備案，如涉及商務(wù)部門境外投資審批程序、發(fā)改委備案備案程序、外匯管理部門外匯登記備案程序、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)審批程序等；以境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或國內(nèi)股權(quán)抵押或質(zhì)押為境外債券發(fā)行進(jìn)行擔(dān)保需要履行哪些審批、備案手續(xù)等；
境內(nèi)企業(yè)是否有權(quán)簽署相關(guān)的交易協(xié)議，是否有能力履行協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)。境內(nèi)企業(yè)已經(jīng)履行了合法且必要的審批及內(nèi)部決策程序；
交易協(xié)議的簽署、執(zhí)行及履行不會(huì)使境內(nèi)企業(yè)違反中國相關(guān)法律法規(guī)、突破公司章程、工商注冊(cè)或其他業(yè)務(wù)資質(zhì)的范圍；交易協(xié)議中對(duì)于協(xié)議的管轄法律及法院管轄的選擇不違反中國法律，對(duì)管轄法律及法院的選擇是合法有效的。相關(guān)的法院判決是否能在中國法院得到承認(rèn)與執(zhí)行等。
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