溫州市中級人民法院刑事審判第二庭
關(guān)于刑事審判實務(wù)若干疑難問題的解答
（第一期）
各縣（市、區(qū)）人民法院：
為了加強業(yè)務(wù)指導(dǎo)，統(tǒng)一司法尺度，提高刑事案件質(zhì)量，中院刑事審判第二庭對全市法院刑事審判實務(wù)疑難問題進(jìn)行梳理和匯總，并于2015年11月25日提交全市法院刑庭庭長例會討論通過，現(xiàn)就有關(guān)問題解答如下：
一、關(guān)于盜竊犯罪中需要注意的幾個問題
1、多次盜竊行為均被公安機(jī)關(guān)行政處罰且已執(zhí)行完畢，能否繼續(xù)以多次盜竊追究刑事責(zé)任？
行政處罰與刑事處罰屬于不同性質(zhì)的法律責(zé)任，不能互相取代，行政處罰后再追究刑事責(zé)任不違背一事不再罰原則，也不屬于重復(fù)評價，可以繼續(xù)追究盜竊罪刑事責(zé)任。但盡量控制此類案件的追訴。（公號個人注解：違法行為如果已超過行政處罰管轄的范圍并觸犯刑法，行政處罰并不具有終局性，但行政處罰應(yīng)予以折抵刑罰）
2、一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰時間節(jié)點如何認(rèn)定？
刑法放寬一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的入罪標(biāo)準(zhǔn)是基于被告人受過行政處罰后仍不思悔改，繼續(xù)實施盜竊，故一年時間應(yīng)當(dāng)以行政處罰作為時間節(jié)點。
3、一夜間對同一棟樓中住戶或在同一條街上對多輛汽車連續(xù)實施盜竊次數(shù)如何認(rèn)定？
被告人基于同一犯意，在同一時間、同一區(qū)域內(nèi)，連續(xù)實施盜竊，可以參照搶劫罪司法解釋精神，并結(jié)合具體案情對盜竊次數(shù)作出認(rèn)定。如果盜竊時間相隔較長，或盜竊地點相距較遠(yuǎn)，可以認(rèn)定多次盜竊。如果盜竊時間相隔很短或盜竊地點相鄰或者在停車場內(nèi)連續(xù)實施盜竊，可以認(rèn)定為一次盜竊。
二、關(guān)于詐騙犯罪中需要注意的幾個問題
1、租車詐騙的定性和數(shù)額認(rèn)定？
根據(jù)省高院會議紀(jì)要規(guī)定，租車詐騙按詐騙定罪。2014年《市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會議紀(jì)要》再次明確了上述規(guī)定。因此在沒有新規(guī)定出臺前，此類案件統(tǒng)一按詐騙罪論處。
對于詐騙金額，根據(jù)車輛價值或出賣價值或抵債價值等情況，按照就高不就低原則認(rèn)定。（公號個人注解：是否適用于確有證據(jù)證實犯意產(chǎn)生于租車后的情形仍有探討空間）
2、被告人以后次詐騙財物歸還前次詐騙的，前次詐騙財物數(shù)額是否扣減？
參考《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》以及最高人民法院研究室電話答復(fù)精神，并參考集資詐騙相關(guān)規(guī)定，被告人以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物的，前次詐騙財物數(shù)額一般不計入詐騙金額。
3、被害人識破騙局后交付財物的既未遂如何認(rèn)定？
詐騙是被害人基于對被告人隱瞞或虛構(gòu)事實的錯誤認(rèn)識，自愿交付財物行為。如果被害人識破騙局，就意味并非基于對被告人隱瞞或虛構(gòu)事實的錯誤認(rèn)識交付財物，應(yīng)認(rèn)定犯罪未遂。
4、被告人以借用名義拿走手機(jī)行為如何定性？
機(jī)主將手機(jī)借給被告人使用時，沒有處分手機(jī)的意思表示，只是暫時轉(zhuǎn)移占有，手機(jī)仍然處于被害人的控制之下。因此，被告人行為符合秘密竊取的特征，宜定盜竊罪。（公號個人注解：應(yīng)結(jié)合《2006年全省法院經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題研討會紀(jì)要》第五條理解，不顧機(jī)主喝止、追趕，直接攜帶手機(jī)逃離的，應(yīng)定搶奪罪）
5、車輛裝水過秤后放水裝貨多取貨物的行為如何定性？
被告人采取裝水放水的手段，隱瞞車輛真實重量，使被害人對交付貨物的重量產(chǎn)生誤解，自愿將貨物處分給被告人，符合詐騙罪的特征，應(yīng)定詐騙罪。
三、關(guān)于集資類犯罪中需要注意的幾個問題
1、被告人將非法吸收公眾存款中的部分款項用于購買車輛、奢侈品等貴重物品，能否單獨定集資詐騙罪？
非法吸收公眾存款屬于連續(xù)行為，非法占有目的的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)整體評價。一個時間段內(nèi)的資金的使用情況很難反映被告人的非法占有目的。因此，對于非法吸收公眾存款過程中消費行為，如果消費金額占非吸總額比率不高的，不宜單獨以集資詐騙定罪。
2、集資類犯罪案件中的從犯是否對全額承擔(dān)退賠責(zé)任？
刑事退賠是贓款贓物無法追繳的情況下的一種賠償方式，集資類犯罪案件的從犯如果沒有違法所得的，可以不作退賠判決。
四、關(guān)于食品安全犯罪中需要注意的幾個問題
1、食品添加劑的定罪標(biāo)準(zhǔn)如何確定？
根據(jù)2013年《溫州市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會議紀(jì)要》精神并結(jié)合公安部門的規(guī)定，食品添加劑超限量添加的，超過標(biāo)準(zhǔn)值的兩倍；超范圍使用添加劑的，超過標(biāo)準(zhǔn)一倍，以生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)定罪。
2、鋁超標(biāo)的定罪標(biāo)準(zhǔn)如何確定？
油條中超限量添加泡打粉，鋁含量超過300毫克／千克；饅頭中超范圍添加泡打粉，超過200／千克，以生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)定罪。
3、織紋螺定罪標(biāo)準(zhǔn)如何確定？
織紋螺具有一定毒性，國家衛(wèi)生部發(fā)布公告明令禁止銷售織紋螺。故對于銷售織紋螺行為可以銷售有毒、有害食品罪論處。但對于銷售數(shù)量少且沒有造成嚴(yán)重后果的，可以不做犯罪處理，建議公安機(jī)關(guān)給予行政處罰。
4、雙氧水定罪標(biāo)準(zhǔn)如何確定？
根據(jù)2014年國家食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)（2015年5月24日實施），雙氧水分為工業(yè)和食用兩類，食用雙氧水可以作為食品加工助劑使用。因此，食品中添加食用雙氧水不能以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處。但添加工業(yè)雙氧水的，仍以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪處罰。
五、關(guān)于騙取貸款犯罪中需要注意的幾個問題
1、省高院《辦理騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》中“行為人以自有財產(chǎn)提供擔(dān)?！比绾卫斫?？
《會議紀(jì)要》第二條規(guī)定：“行為人以自有財產(chǎn)提供擔(dān)保且擔(dān)保物足以償還貸款本息的，不作為犯罪處理?！痹摗白杂胸敭a(chǎn)”包括以第三人財產(chǎn)提供擔(dān)保。
2、“行為人提供虛假材料對取得貸款有沒有實質(zhì)性影響”如何把握？
騙取貸款罪侵犯的客體是金融管理秩序和信貸資金安全，是否構(gòu)成騙取貸款罪應(yīng)當(dāng)以是否影響貸款風(fēng)險，危及貸款安全為標(biāo)準(zhǔn)。
判斷提供虛假材料對貸款有沒有實質(zhì)性影響，關(guān)鍵要看材料與貸款的關(guān)聯(lián)程度，如果材料虛假對金融部門作出貸與不貸、貸多貸少、或資金安全判斷有重要影響的，可以認(rèn)定為實質(zhì)性影響。
六、虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪量刑標(biāo)準(zhǔn)如何把握？
刑法修正案八取消了該罪名的死刑，原司法解釋的量刑標(biāo)準(zhǔn)隨之取消。但最高法院沒有出臺新的量刑標(biāo)準(zhǔn)。2014年溫州市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會議根據(jù)浙江省高級人民法院量刑標(biāo)準(zhǔn)（討論稿），確定了量刑標(biāo)準(zhǔn)，并出臺會議紀(jì)要下發(fā)執(zhí)行。在上級法院沒有出臺新的規(guī)定之前，按該會議紀(jì)要執(zhí)行。但該會議紀(jì)要沒有明確單位犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)明確單位犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按個人數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的兩倍計算。
七、破壞耕地犯罪中土地性質(zhì)（地類）如何認(rèn)定？
地類認(rèn)定分兩種情況：一是基本農(nóng)田（農(nóng)保地）可以直接按照土地利用總體規(guī)劃認(rèn)定；二是其他地類認(rèn)定不能以土地利用總體規(guī)劃，以1996年、2006年全國土地調(diào)查為基礎(chǔ)，結(jié)合一年一度的土地現(xiàn)狀調(diào)查作出綜合認(rèn)定。
八、僅有指紋的零口供盜竊案件是否定罪？
如果指紋所留位置比較隱蔽，外人難以接觸，而且被告人有作案時間,且對指紋留在現(xiàn)場沒有合理解釋的，可以定案，但要慎重,特別是涉及重大盜竊案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情節(jié)綜合判斷。（公號個人注解：可結(jié)合《2005年全市刑事審判工作會議紀(jì)要》第二條理解。2005年紀(jì)要原文摘錄：關(guān)于“零口供”盜竊事實的認(rèn)定?！傲憧诠笔侵副桓嫒藲w案后，不承認(rèn)到過現(xiàn)場或承認(rèn)到過現(xiàn)場但拒不供認(rèn)實施盜竊行為。認(rèn)定“零口供”盜竊案件的事實，要具體情況具體分析，細(xì)致、認(rèn)真地審查，善于發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，并結(jié)合有關(guān)證據(jù)作出綜合分析判斷。如以下的間接證據(jù)形成鎖鏈，可予認(rèn)定。（1）指紋等痕跡物證是從外人不易接觸到的具有一定私密性的地方提取。（2）指紋等證據(jù)證實被告人到過現(xiàn)場。（3）被告人有作案時間。（4）在案發(fā)時間內(nèi)能夠排除其他人進(jìn)入過現(xiàn)場。（5）失主陳述和被盜情況一致。（6）不存在其他的矛盾情況。）
九、被告人在較短的時間內(nèi)退還受賄財物是否計算受賄數(shù)額？
要根據(jù)被告人退還財物的時間和主觀狀態(tài)綜合判斷。如果收受財物后基于內(nèi)心覺醒或者懼怕等原因，在沒有外在壓力的情況下，在較短的時間內(nèi)退還，可以不作犯罪數(shù)額認(rèn)定；如果收受后，由于相關(guān)人員涉案，當(dāng)心被牽連或者長時間才退還的，應(yīng)當(dāng)作為受賄數(shù)額認(rèn)定。
十、關(guān)于自首認(rèn)定中需要注意的幾個問題
1、被告人陸續(xù)供認(rèn)犯罪事實的能否認(rèn)定為自首？
被告人主動投案后首次詢問交代主要犯罪事實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首，經(jīng)多次詢問后才予供述的，不認(rèn)定自首；但首次詢問已經(jīng)交代部分犯罪事實，事后經(jīng)過教育陸續(xù)交代的，可以認(rèn)定自首。（公號個人注解：此處的“經(jīng)過教育陸續(xù)交代”應(yīng)理解為被告人主動悔罪性的交代，而不是在相關(guān)罪證面前不得不陸續(xù)供認(rèn)交代，否則體現(xiàn)不出自首的主動性和悔罪性）
2、被告人采取強制措施后潛逃，事后投案的能否認(rèn)定自首？
被告人在取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住后潛逃，事后再主動投案，可以認(rèn)定自首，但量刑一般不從輕體現(xiàn)。
3、被告人供述前后反復(fù)能否認(rèn)定自首？
被告人認(rèn)罪后翻供的，只要在一審宣判前認(rèn)罪，可以認(rèn)定自首；一審認(rèn)定自首，二審翻供的，不影響自首的認(rèn)定。
十一、關(guān)于減輕處罰能否減兩檔問題
根據(jù)刑法規(guī)定，減輕處罰原則上只能減一檔。但是，根據(jù)省高院量刑意見，如果符合以下兩個條件之一的，可以減兩檔：一是具備兩個以上減輕處罰情節(jié)；二是法定量刑情節(jié)中有免除處罰規(guī)定的。
十二、關(guān)于單位犯罪的法定代表人涉案收押，沒有其他訴訟代表人如何處理
法定代表人因單位犯罪被收押，應(yīng)當(dāng)通知公訴機(jī)關(guān)另行確定訴訟代表人。公訴機(jī)關(guān)沒有或不能確定訴訟代表人的，人民法院可以建議公訴機(jī)關(guān)撤回對單位犯罪的指控，僅對法定代表人開庭審判。
十三、關(guān)于判決罰金刑需要注意的幾個問題
1、以違法所得作為罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的案件中，違法所得無法確定的，罰金刑能否判決？
可以根據(jù)預(yù)期獲得的利益或者通常能夠獲得的利益數(shù)額作為參考，決定罰金刑數(shù)額，但不判處追繳違法所得。比如六合彩案件，其返水比例可以按照平時通常比例認(rèn)定違法所得數(shù)額。（公號個人注解：注意與《2004年全省法院經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題研討會》第28條規(guī)定相區(qū)別，省紀(jì)要規(guī)定是“違法所得不存在“，不判罰金，本條規(guī)定是“違法所得無法確定”，仍要判罰金）
2、罰金刑能否適用減輕處罰？
主刑具有減輕處罰情節(jié)，罰金刑可以減輕處罰，但不能突破法定最低標(biāo)準(zhǔn)。
十四、關(guān)于未成年人犯罪需要注意的幾個問題
1、未成年人監(jiān)護(hù)人不到庭的開庭案件如何處理？
未成年人的監(jiān)護(hù)人經(jīng)通知不到庭或不同意出庭的，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)?shù)亍瓣P(guān)工委”取得聯(lián)系，指派合適成年人出庭。沒有監(jiān)護(hù)人或合適成年人在場的，不得開庭審理。
2、沒有監(jiān)護(hù)人、合適成年人在場取得的言詞證據(jù)效力能否認(rèn)定？
沒有監(jiān)護(hù)人或合適成年人在場的情況下取得的言詞證據(jù)一般不予采信。但根據(jù)2013年《溫州市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會議紀(jì)要》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對未成人第一次訊問時，法定監(jiān)護(hù)人或合適成年人因故無法到場的，可以進(jìn)行詢問，但應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全程同步錄音錄像。
3、未成年期間因盜竊被判刑，成年后的盜竊罪數(shù)額是否減半？
未成年人犯罪封存制度，主要目的是消除其成年后在入伍、就業(yè)等過程中所產(chǎn)生的負(fù)面影響。如果成年后再犯罪，封存已經(jīng)不必要，如果繼續(xù)盜竊，其構(gòu)罪數(shù)額可以適用減半的標(biāo)準(zhǔn)。
4、未成年期間的盜竊行為是否作為多次盜竊評價？
法律只規(guī)定未成年人犯罪受處罰后的前科封存制度，沒有處理的違法事實不屬于封存范圍，可以作為多次盜竊評價。
十五、關(guān)于審理期間發(fā)現(xiàn)被告人漏罪如何處理問題
審理期間發(fā)現(xiàn)被告人存在漏罪，且公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案偵查的，應(yīng)當(dāng)建議公訴機(jī)關(guān)撤回案件后補充起訴。如果公訴機(jī)關(guān)拒絕撤訴，補充起訴的，人民法院可以就指控罪名進(jìn)行審判。
十六、關(guān)于指控罪名錯誤能否直接改變罪名問題
公訴機(jī)關(guān)指控的罪名錯誤，人民法院可以變更，但必須保障被告人的辯護(hù)權(quán)。如果重罪改輕罪的，可以直接改變罪名；如果輕罪改重罪的，必須在開庭審理時做好釋明，充分聽取控辯雙方的意見，不能不經(jīng)法庭審理直接改變罪名。
十七、關(guān)于被害人參加訴訟需要注意的幾個問題
1、被害人能否參加訴訟？
被害人是案件當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)保障其應(yīng)有的訴訟權(quán)利。但涉眾型案件被害人要求參加庭審的，如果沒有推選訴訟代表人的，一般不予支持。
2、被害人以及委托代理人能否查閱卷宗材料？
在案件審理過程中，要保障被害人的知情權(quán)，被害人委托律師參加訴訟的，要保障代理律師的閱卷權(quán)，以及了解被告人犯罪情節(jié)、涉案財產(chǎn)控制狀況等權(quán)利。
3、被害人參加訴訟的裁判文書如何表述？
被害人參加訴訟的，裁判文書中應(yīng)當(dāng)反映其出庭情況以及出庭意見，但無須作為當(dāng)事人列明。
十八、關(guān)于行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出追繳稅款行政處罰決定，刑事判決是否需要繼續(xù)判令追繳稅款問題
刑事責(zé)任與行政責(zé)任屬于不同性質(zhì)的法律責(zé)任，刑事處罰不受行政處罰的影響。稅務(wù)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出追繳稅款和罰款決定的，刑事判決仍然可以判令追繳稅款和罰金，但行政機(jī)關(guān)已經(jīng)追繳到位的稅款可以折抵刑事判決。
十九、關(guān)于自訴案件被告人下落不明如何處理問題
被告人下落不明的，不予受理。但自訴人申請人民法院通過公安機(jī)關(guān)協(xié)查被告人下落情況的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。如果通過公安機(jī)關(guān)協(xié)查能夠找到被告人下落的，予以受理；公安機(jī)關(guān)不予協(xié)助或者通過協(xié)查仍然找不到被告人下落的，不予受理。
二十、關(guān)于社區(qū)矯正審前調(diào)查需要注意的幾個問題
1、司法行政機(jī)關(guān)拒絕提供審前調(diào)查如何處理？
審前調(diào)查結(jié)論是適用緩刑、管制等非監(jiān)禁刑的一個重要依據(jù)，原則上對被告人適用非監(jiān)禁刑要通過審前調(diào)查。但對于外籍被告人，審前調(diào)查要求可以適當(dāng)放寬，如果被告人符合非監(jiān)禁刑條件，司法行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由拒絕提供審前調(diào)查意見的，人民法院可以直接作出判決。但應(yīng)當(dāng)致函當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)以及檢察部門做好社區(qū)矯正和監(jiān)督落實工作。
2、司法行政機(jī)關(guān)提供的審前調(diào)查拒絕社區(qū)矯正理由不成立如何處理？
人民法院應(yīng)當(dāng)對審前調(diào)查意見進(jìn)行審查，如果司法行政機(jī)關(guān)提出的不符合社區(qū)矯正條件的意見不成立的，人民法院法院可以不予采納，直接作出非監(jiān)禁刑判決。
3、司法行政機(jī)關(guān)拒絕接收非監(jiān)禁刑罪犯社區(qū)矯正如何處理？
對非監(jiān)禁刑罪犯實施社區(qū)矯正是司法行政機(jī)關(guān)一項法定義務(wù)。司法行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由拒絕接收非監(jiān)禁刑罪犯社區(qū)矯正的，人民法院可以將社區(qū)矯正相關(guān)材料寄給該司法行政機(jī)關(guān)的上級部門和同級人民檢察院，進(jìn)行督查落實。
以上解答與法律或上級法院規(guī)定相抵觸的，以法律和上級法院規(guī)定為準(zhǔn)。
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