2014年5月5日，海南地稅局以《海南省地方稅務(wù)局關(guān)于對賭協(xié)議利潤補(bǔ)償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的復(fù)函》（瓊地稅函[2014]198號）明確了“對企業(yè)補(bǔ)償型的對賭協(xié)議”的稅務(wù)處理問題。這是我迄今為止所看到的第一個明確對賭協(xié)議稅務(wù)處理的稅務(wù)文件。不論如何，海南地稅敢為天下先的勇氣值得我們贊揚。
瓊地稅函[2014]198號全文如下：
“海南航空股份有限公司：你公司《關(guān)于對賭協(xié)議利潤補(bǔ)償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的請示》(瓊航財〔2014〕237號)收悉，經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》關(guān)于投資資產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，你公司在該對賭協(xié)議中取得的利潤補(bǔ)償可以視為對最初受讓股權(quán)的定價調(diào)整，即收到利潤補(bǔ)償當(dāng)年調(diào)整相應(yīng)長期股權(quán)投資的初始投資成本。
特此函復(fù)。海南省地方稅務(wù)局 2014年5月5日”
光看該答復(fù)我們并不能判斷是否屬于“對企業(yè)補(bǔ)償型的對賭協(xié)議”的稅務(wù)處理的答復(fù)，我們也不能了解對賭協(xié)議的內(nèi)容是什么。筆者查閱了該答復(fù)對應(yīng)的海南航空的有關(guān)公告，發(fā)現(xiàn)給答復(fù)是針對2008年12月的一個關(guān)聯(lián)交易。筆者針對該交易分析如下：
一、案例背景介紹
（一）關(guān)聯(lián)交易概述
“海南航空股份有限公司”（以下簡稱“海南航空”，600221、900945）擬以 61856.766萬元價格受讓“海航酒店控股集團(tuán)有限公司”（以下簡稱“海航酒店集團(tuán)”）持有的“北京燕京飯店有限責(zé)任公司”（以下簡稱“燕京飯店”）45%股權(quán)；以172834.792萬元價格受讓“揚子江地產(chǎn)集團(tuán)有限公司”（以下簡稱“揚子江集團(tuán)”）持有的“北京科航投資有限公司”（以下簡稱“科航公司”）65%股權(quán)和海航酒店集團(tuán)持有的科航公司30%的股權(quán)。
（二）交易股權(quán)架構(gòu)及關(guān)聯(lián)方
1、“海南省發(fā)展控股公司”（以下簡稱“海南發(fā)展控股公司”）海南發(fā)展控股公司屬于國有獨資公司，股東為海南省國資委。海南發(fā)展控股公司持有大新華航空有限公司（以下簡稱“大新華航空”）40.65%股權(quán)，屬于海南航空的實際控制人。
2、大新華航空 大新華航空持有海南航空51.68%的股權(quán)，系海南航空的控股股東。
3、“海航集團(tuán)有限公司”（以下簡稱“海航集團(tuán)”）海航酒店集團(tuán)、揚子江集團(tuán)均為海南航空的股東海航集團(tuán)的下屬公司，與海南航空構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系，但并非控股股東。
4、海航酒店集團(tuán) 海航酒店集團(tuán)屬于海航集團(tuán)的子公司，持有燕京飯店45%的股權(quán)和科航公司30%的股權(quán)。
5、揚子江集團(tuán) 揚子江集團(tuán)屬于海航集團(tuán)的子公司，持有科航公司65%的股權(quán)。
交易前的股權(quán)架構(gòu)簡圖如下：
（三）業(yè)績補(bǔ)償概述
為保護(hù)上市公司及其中小股東的權(quán)益，根據(jù)中銘國際資產(chǎn)評估（北京）有限責(zé)任公司中銘評報字[2008]第0009 號北京燕京飯店股權(quán)項目資產(chǎn)評估報告書以及公司對北京科航項目所做的盈利預(yù)測,轉(zhuǎn)讓方海航酒店集團(tuán)、揚子江集團(tuán)的控股股東海航集團(tuán)有限公司已作出承諾，2009年、2010年、2011年，燕京飯店凈利潤如果無法達(dá)到預(yù)測的9698萬元、12402萬元、12938萬元；北京科航凈利潤如果無法達(dá)到預(yù)測的8169萬元、9452萬元、11630萬元，海航集團(tuán)將按權(quán)益比例（燕京飯店45%股權(quán)、北京科航95%股權(quán)）以現(xiàn)金補(bǔ)償方式補(bǔ)足凈利潤差額部分。
二、盈利預(yù)測實現(xiàn)情況及補(bǔ)償
根據(jù)海南航空2009年度、2010年度、2011年度的年報披露：
1、科航公司2009年實際凈利潤為-3,503 萬元，與海航集團(tuán)承諾的缺口為11,672萬元，相關(guān)差額公司已經(jīng)于2010年上半年。全部收回。科航公司2010年凈利潤為60.25萬元，與海航集團(tuán)承諾的缺口為9,392萬元，公司計劃2011年上半年收回。
2、海航集團(tuán)承諾的缺口9,392萬元在2011年已經(jīng)兌現(xiàn)。
三、海南航空股權(quán)收購交易及盈利預(yù)測補(bǔ)償（對賭協(xié)議）的財稅處理分析
（一）會計處理
從公司法視角，本交易屬于海南航空從海航酒店集團(tuán)、揚子江集團(tuán)手中收購其持有的燕京飯店、科航公司股權(quán)的股權(quán)收購重組交易。從會計視角來分析：
1、海南航空收購海航酒店集團(tuán)持有的45%的燕京飯店股權(quán)
由于海航酒店集團(tuán)對燕京飯店的持股比例僅為45%，不構(gòu)成控制，但構(gòu)成重大影響。因此，該收購不屬于《企業(yè)合并準(zhǔn)則》所規(guī)范的企業(yè)合并，受《長期股權(quán)投資準(zhǔn)則》規(guī)范的股權(quán)投資（權(quán)益法）。海南航空有關(guān)會計處理如下：
借：長期股權(quán)投資——燕京飯店 61856.766
貸：銀行存款 61856.766
2、海南航空收購揚子江集團(tuán)持有的95%的科航公司股權(quán)
由于海航酒店集團(tuán)對科航公司的持股比例為95%，構(gòu)成控制，屬于《企業(yè)合并準(zhǔn)則》規(guī)范的企業(yè)合并，但由于海航集團(tuán)并不控制海南航空，所以不屬于同一控制的控股合并，屬于非同一控制的控股合并。海南航空有關(guān)會計處理如下：
借：長期股權(quán)投資——科航公司 172834.792
貸：銀行存款 172834.792
3、海南航空收到海航集團(tuán)盈利補(bǔ)償款的會計處理
我國目前并沒有針對盈利預(yù)測補(bǔ)償（對賭協(xié)議）如何進(jìn)行會計處理的明確的規(guī)范和意見。實務(wù)中，主要存在如下兩種觀點和方式：
（1）調(diào)減投資成本款
該觀點認(rèn)為，它屬于收購方或合并方在補(bǔ)償期內(nèi)收到或有對價時對投資成本進(jìn)行調(diào)整的問題。收購方或合并方收到的補(bǔ)償，不同于從被投資公司中分得的股利，同時原先持有的股權(quán)比率也沒有發(fā)生變動，因此不作為收益，而作為沖減長期股權(quán)投資賬面成本處理較妥。對方股東作為增加長期股權(quán)投資賬面成本處理即可。即，收購方或合并方（海南航空）的會計處理如下：
借：銀行存款 11,088.40（11,672×95%）
貸：長期股權(quán)投資——科航公司 11,088.40
其實質(zhì)是，海南航空支付的收購對價為172834.792萬元，該對價是基于，目標(biāo)公司科航公司已經(jīng)在“未來收益法”下對股權(quán)評估作價時考慮了未來的盈利。所以，如果未來科航公司達(dá)不到盈利預(yù)測的數(shù)，則股權(quán)出讓方海航酒店集團(tuán)、揚子江集團(tuán)的控股股東將按照如下方式以現(xiàn)金進(jìn)行補(bǔ)償：
（1）補(bǔ)償金額=（科航公司盈利預(yù)測數(shù)-科航公司實際盈利數(shù)）×95%；
（2）補(bǔ)償對象：海南航空
這樣的補(bǔ)償方式就是通過出讓方返還部分收購對價給上市公司（即海南航空），從而使得收購方海南航空可以得到補(bǔ)償。因為收購時基于未來盈利而作出的對目標(biāo)公司/資產(chǎn)的估值偏高,出讓股東作出補(bǔ)償就是一種對當(dāng)時收購對價的調(diào)整。其方式就是在不改變各股東股權(quán)比例/結(jié)構(gòu)的情況下,對收購公司進(jìn)行補(bǔ)償,從而間接使得收購方上市公司的原股東的利益得到補(bǔ)償,當(dāng)然實際也可以對原股東進(jìn)行對賭補(bǔ)償,但鑒于上市公司股東眾多且分散,所以這種股東之間的對賭方式在實務(wù)中操作起來很麻煩和繁瑣,并不經(jīng)濟(jì),所以采取這種間接的方式是現(xiàn)實的。
因此，會計處理上，就視為對海南航空支付的收購對價172834.792萬元的調(diào)減。調(diào)減后，海南航空收購科航公司的成本變?yōu)榱?/span>161746.40萬元（172834.792－11,088.40）。
（2）期權(quán)學(xué)說
對賭協(xié)議就是收購方(包括投資方)與出讓方(包括融資方)在達(dá)成并購(或者融資)協(xié)議時，對于未來不確定的情況進(jìn)行一種約定。如果約定的條件出現(xiàn)，投資方可以行使一種權(quán)利；如果約定的條件不出現(xiàn)，融資方則行使一種權(quán)利。所以，對賭協(xié)議實際上就是期權(quán)的一種形式。
關(guān)于此處理，從理論上是完備的，但在實務(wù)中并不好操作，帶有很大的不確定性。限于篇幅，本文并不詳細(xì)介紹這種方式，該方式在英美國家屬于主流的處理方式，自有其原因，不再詳述。讀者可以參閱：[并購重組] 定向增發(fā)資產(chǎn)收購—業(yè)績不達(dá)標(biāo)觸發(fā)補(bǔ)償?shù)亩悇?wù)探討。本文并不采用這種方式進(jìn)行處理。
4、海航集團(tuán)支付盈利補(bǔ)償款的會計處理
由于海航集團(tuán)屬于并非股權(quán)對價的接受方，但代為支付了盈利補(bǔ)償款，因此，其會計處理如下：
借：其他應(yīng)收款——海航酒店集團(tuán) 3501.60（11,088.40×30%/95%）
——揚子江集團(tuán) 7586.80（11,088.40×65%/95%）
貸：銀行存款 11,088.40
收到款項時：
借：銀行存款 11,088.40
貸：其他應(yīng)收款——海航酒店集團(tuán) 3501.60
——揚子江集團(tuán) 7586.80
當(dāng)海航酒店集團(tuán)、揚子江集團(tuán)向海航集團(tuán)支付代墊款時，會計處理如下：
借：以前年度損益調(diào)整 3501.60
貸：銀行存款 3501.60
借：以前年度損益調(diào)整 7586.80
貸：銀行存款 7586.80
我們可以發(fā)現(xiàn)，這個時候，對于出讓方而言，相當(dāng)于對2009年度的投資收益進(jìn)行了沖減。
（二）稅務(wù)處理
應(yīng)該說，我們在國家和地方層面都沒有有關(guān)盈利預(yù)測補(bǔ)償?shù)亩悇?wù)處理規(guī)范。當(dāng)然，瓊地稅函[2014]198號屬于對本案例的個案批復(fù)，并不帶有一般意義，但可以作為借鑒。按照瓊地稅函[2014]198號的批復(fù)意見，筆者分析如下：
1、海南航空的稅務(wù)處理
海南航空收到科航公司盈利預(yù)測未達(dá)標(biāo)時，海航集團(tuán)支付的11,088.40萬元補(bǔ)償款時，與會計處理是一致的。即，調(diào)整“收到利潤補(bǔ)償當(dāng)年調(diào)整相應(yīng)長期股權(quán)投資的初始投資成本”——也就是，調(diào)整海南航空對科航公司長期股權(quán)投資的初始投資成本，因此，該股權(quán)的計稅基礎(chǔ)=172834.792－11,088.40=161746.40萬元。海南航空不確認(rèn)任何收入，也不進(jìn)行任何的納稅調(diào)增。
2、海航集團(tuán)的稅務(wù)處理
海航集團(tuán)僅僅是代墊補(bǔ)償款，不存在任何的支出，也不存在任何的稅前扣除事項。
3、海航酒店集團(tuán)和揚子江集團(tuán)的稅務(wù)處理
讓我們以揚子江集團(tuán)為例來進(jìn)行說明。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的2009年，揚子江集團(tuán)確認(rèn)了股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益并計入應(yīng)納稅所得額計算繳納所得稅。在2010年，揚子江集團(tuán)實際支付了盈利預(yù)測補(bǔ)償款，視為對最初收到的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價的調(diào)整，所以在會計處理上將涉及調(diào)整以前年度損益。在稅務(wù)處理上，為簡化，也不宜對2009年度進(jìn)行退稅處理，可以在2010年度調(diào)減應(yīng)納稅所得額7586.80萬元。
一、案例簡介
2017年6月28日，斯太爾動力股份有限公司（“斯太爾動力股份”）發(fā)布的公告顯示，其2015年度取得控股股東山東英達(dá)鋼結(jié)構(gòu)有限公司（“英達(dá)鋼構(gòu)”）155,934,308.25元業(yè)績補(bǔ)償款，湖北省公安縣稅務(wù)局稅源管理一分局要求補(bǔ)繳2014年度企業(yè)所得稅款18,278,476.61元及相應(yīng)滯納金3,582,581.42元，共計21,861,058.03元。斯太爾動力股份原本在2015年度將上述業(yè)績補(bǔ)償款全額計入“營業(yè)外收入”，但隨后又根據(jù)監(jiān)管部門指示調(diào)整計入“資本公積”。斯太爾動力股份認(rèn)為，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額若干問題的公告》（2014年第29號）規(guī)定，控股股東業(yè)績補(bǔ)償款不屬于企業(yè)所得稅應(yīng)納稅收入，因此未按應(yīng)納稅收入進(jìn)行所得稅申報納稅。
事情的起因是，2013年初，英達(dá)鋼構(gòu)通過非公開發(fā)行股票方式成為斯太爾動力股份的控股股東，并對斯太爾動力股份本次募集的部分資金收購斯太爾動力(江蘇)投資有限公司(原武漢梧桐硅谷天堂投資有限公司)（“江蘇斯太爾“）100%的股權(quán)作出業(yè)績補(bǔ)償承諾。當(dāng)初采取的是股份補(bǔ)償方案，為了保持公司控制權(quán)的穩(wěn)定性、充盈貨幣資金、避免繁瑣的減資流程，2015年6月變更為現(xiàn)金補(bǔ)償方式。根據(jù)最新的承諾補(bǔ)償方案，若江蘇斯太爾動力2014年、2015年、2016年扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤分別低于2.3億元、3.4億元和6.1億元，其將以現(xiàn)金形式對差額部分進(jìn)行補(bǔ)償。因未達(dá)到業(yè)績承諾標(biāo)準(zhǔn)，英達(dá)鋼構(gòu)已經(jīng)向斯太爾動力股份支付了2014年度業(yè)績補(bǔ)償款1.56億元、2015年度業(yè)績補(bǔ)償款3.51億元，2017年需要支付2016年度的業(yè)績補(bǔ)償款486,756,055.03元已經(jīng)逾期但尚未支付。
二、關(guān)于股東對公司無償劃入資產(chǎn)的稅務(wù)處理分析
關(guān)于股東對公司非因日常交易行為發(fā)生的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或劃轉(zhuǎn)的稅務(wù)處理，我國稅法上對100%控股股東和非100%控股股東做了區(qū)別性的規(guī)定。
（一）股東向公司無償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)稅務(wù)處理基本原則
排除日常經(jīng)營活動過程中的交易關(guān)系，股東和公司之間的資產(chǎn)往來關(guān)系主要包括：(1)股東對公司進(jìn)行資本投資或向公司捐贈；(2)公司向股東分配股息紅利、減資退股或向股東捐贈。因此，作為股東向公司無償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)稅務(wù)處理的基本原則，《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2014年第29號）基于交易行為類別，規(guī)定了兩種不同的稅務(wù)處理方式：
1、作為股東對公司的投資行為不確認(rèn)收入，在這種情況下公司收到劃入資產(chǎn)計入實收資本或資本公積，并按公允價值確定其計稅基礎(chǔ)。
在上述案例中，斯太爾動力和證券監(jiān)管當(dāng)局持上述觀點，并以此做了相應(yīng)的會計和稅務(wù)處理，因此沒有就公司2015年收到的155,934,308.25元業(yè)績補(bǔ)償款確認(rèn)收入繳納企業(yè)所得稅。
斯太爾的稅務(wù)處理如下：
借：銀行存款 155,934,308.25
貸：實收資本/資本公積 155,934,308.25
2、作為股東對企業(yè)的捐贈行為，公司按接受資產(chǎn)公允價值計入收入總額，計算繳納企業(yè)所得稅，同時按公允價值確定該項資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)。
上述案例中，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)持有這種觀點，并據(jù)此要求斯達(dá)爾補(bǔ)繳稅款和滯納金。按照稅務(wù)機(jī)關(guān)的要求，斯太爾動力應(yīng)做如下稅務(wù)處理：
貸：營業(yè)外收入 155,934,308.25
借：所得稅費用 18,278,476.61
貸：應(yīng)交稅費——應(yīng)交所得稅 18,278,476.61
（二）100%控股關(guān)系的母公司向子公司劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)
在股東向公司無償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的情況下，如果股東和公司均為居民企業(yè)，且雙方系100%控股關(guān)系，則應(yīng)適用《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于促進(jìn)企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》（財稅〔2014〕109號）規(guī)定，只要這種按照賬目凈值劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的行為具有合理商業(yè)目的、不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)后連續(xù)12個月內(nèi)不改變被劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)原來實質(zhì)性經(jīng)營活動，且劃出方企業(yè)和劃入方企業(yè)均未在會計上確認(rèn)損益的，雙方都不需要確認(rèn)收入，也就是說，劃出的母公司無須確認(rèn)非貨幣性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入（在劃出資產(chǎn)為非貨幣性資產(chǎn)的情況下），劃入方子公司無須作為接受股東的捐贈確認(rèn)營業(yè)外收入。
就這種100%控股母公司向子公司無償劃入資產(chǎn)，《國家稅務(wù)總局關(guān)于資產(chǎn)（股權(quán)）劃轉(zhuǎn)企業(yè)所得稅征管問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第40號）規(guī)定了兩種具體的稅務(wù)處理方式：
1、母公司獲得子公司100%的股權(quán)支付。在這種情況下母公司按增加長期股權(quán)投資處理，子公司按接受投資（包括資本公積，下同）處理。母公司獲得子公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)以劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)的原計稅基礎(chǔ)確定。
假設(shè)英達(dá)鋼構(gòu)屬于斯太爾動力股份100%控股股東，就英達(dá)鋼構(gòu)2015年度向斯太爾動力支付的155,934,308.25元業(yè)績補(bǔ)償款，根據(jù)40號公告，
英達(dá)鋼構(gòu)處理如下：
借：長期股權(quán)投資 155,934,308.25
貸：銀行存款 155,934,308.25
斯太爾動力股份處理如下：
借：銀行存款 155,934,308.25
貸：實收資本/資本公積 155,934,308.25
2、母公司沒有獲得任何股權(quán)或非股權(quán)支付。在這種情況下，母公司按沖減實收資本（包括資本公積，下同）處理，子公司按接受投資處理。在這種情況下，就英達(dá)鋼構(gòu)2015年度向斯太爾動力支付的155,934,308.25元業(yè)績補(bǔ)償款，
英達(dá)鋼構(gòu)處理如下：
借：實收資本/資本公積 155,934,308.25
貸：銀行存款 155,934,308.25
斯太爾動力股份處理如下：
借：銀行存款 155,934,308.25
貸：實收資本/資本公積 155,934,308.25
三、案例警示
回到斯太爾動力股份的公告上來，英達(dá)鋼構(gòu)2014、2015、2016三個年度需要向斯太爾動力提供的“業(yè)績補(bǔ)償”金額累計近10億元，如果按照稅務(wù)機(jī)關(guān)的處理要求，一方面斯太爾動力需要確認(rèn)收入并繳納2.5億元所得稅款（假設(shè)不考慮其他虧損，所得稅率為25%）和滯納金。另一方面，由于英達(dá)鋼構(gòu)支付的補(bǔ)償款系作為股東對公司的捐贈處理，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其實施條例的規(guī)定，不符合稅前扣除的要求，假設(shè)其適用的企業(yè)所得稅率為25%，無法確認(rèn)2.5億元的“所得稅資產(chǎn)”。因此，就一項控股股東對子公司的“業(yè)績補(bǔ)償”行為，雙方合計產(chǎn)生的稅負(fù)成本為人民幣5億元。
總局29號公告原本就對股東向公司無償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)提供了應(yīng)稅和不應(yīng)稅兩種選擇方案然，英達(dá)鋼構(gòu)和斯太爾動力股份若當(dāng)初按照29號公告進(jìn)行量身定制業(yè)績補(bǔ)償條款，完全是可以避免上述稅負(fù)成本且不會引起爭議。具體而言，在江蘇斯太爾動力無法達(dá)成業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)的情況下，按照29號公告第二條第（二）項的要求，約定差額部分由英達(dá)鋼構(gòu)劃入資產(chǎn)對斯太爾動力股份進(jìn)行補(bǔ)償，劃入的資金計入資本公積。這樣，英達(dá)鋼構(gòu)可以增加其對斯太爾動力股份的長期股權(quán)投資成本，在未來轉(zhuǎn)讓股份時可以作為成本扣除，斯太爾動力股份也不會計入收入總額，不會影響公司的所得稅事項，雙方的稅負(fù)成本為0。當(dāng)然，在這種情況下，英達(dá)鋼構(gòu)劃入資產(chǎn)不會計入斯太爾動力的利潤表影響損益，但計入資本公積部分的劃入資產(chǎn)本來就可以由全體股東根據(jù)其持股比例間接享有，在所有者權(quán)益方面并無差異。
當(dāng)然，根據(jù)斯太爾動力公告，其基于程序優(yōu)于實體原則已經(jīng)補(bǔ)繳了所得稅款和相應(yīng)的滯納金，同時與相關(guān)部門進(jìn)行積極溝通，并擬提起行政復(fù)議，也不排除未來可能提起行政訴訟等救濟(jì)程序。因此，本案最終是按“資本公積”處理還是按“股東捐贈”處理，尚無定論。不過，企業(yè)對于擬進(jìn)行的重大資產(chǎn)交易行為，如果當(dāng)初能夠征求稅務(wù)律師或稅務(wù)專業(yè)人士的專業(yè)意見，做好事先籌劃和安排，這些爭議或稅務(wù)成本完全是可以避免的。
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