二、作為六部體系思想基礎(chǔ)的明初立法精神
前述觀點(diǎn)各有缺陷，首先在于沒(méi)有將明初立法思想的變化與明律編纂聯(lián)系起來(lái)。只有在理解明初立法思想轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上，我們才能更好地思考明初立法的首要需求。明初的立法思想并未經(jīng)歷法古與適今的斗爭(zhēng)，恰恰相反，其遵循著自始為一的實(shí)用主義立法思想---“明刑弼教”,法典編纂因此產(chǎn)生剛性需求---“普法”.正是這一需求對(duì)明律編纂模式產(chǎn)生了直接推動(dòng)力③。
?。?一）“明刑弼教”立法觀念的確立
在儒家禮刑觀念下，“禮之所去，刑之所取，失禮則入于刑”.〔10〕陳寵傳行為準(zhǔn)則是禮而非刑。孔子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥； 道之以德，齊之以禮，有恥有格?！薄?1〕為政另一方面，按照儒家觀念，“不教而殺謂之虐”.〔11〕堯曰百姓只有在教化不得后才能動(dòng)之以刑，刑只是為輔助禮的實(shí)現(xiàn)而存在。盡管禮刑并用被認(rèn)為是傳統(tǒng)治國(guó)方略的通說(shuō)，但在犯罪預(yù)防方面，古代主要強(qiáng)調(diào)禮的規(guī)范性和經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)作用?！?2〕在教化觀念下，“法律斷無(wú)強(qiáng)人為善的力量，只能消極地禁人為非，至多只能到達(dá)民免而無(wú)恥的程度”.〔13〕310因此，“盡管司法實(shí)踐中可能如司馬遷、朱熹、譚嗣同批判的那樣，儒家不一定占上風(fēng)，但德主刑輔作為正統(tǒng)法律指導(dǎo)思想畢竟得以確立，并進(jìn)而影響到法律制度的方方面面”.〔14〕60
相形之下，“明刑弼教”則意味著“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于無(wú)刑”.〔15〕大禹謨?nèi)寮也⒉慌懦庑塘P的功能，但明刑弼教將刑罰作為教化的主要手段，與儒家的基本理念相違。宋代以前“明刑弼教”沒(méi)有成為主流教化觀念，統(tǒng)治者崇奉的是“德主刑輔”、“大德小刑”.〔16〕但經(jīng)過(guò)朱熹的重新闡述，刑在統(tǒng)治策略尤其在犯罪預(yù)防中的地位得到提高?！笆ト酥?，只為當(dāng)時(shí)專(zhuān)用政刑治民，不用德禮，所以有此言。謂政刑但使之遠(yuǎn)罪而已，若是格其非心，非德禮不可。圣人為天下，何曾廢刑政來(lái)！”〔17〕卷23于是乎“若夫道德性命之與刑名度數(shù)，則其精粗本末雖若有間，然其相為表里如影隨形，則又不可得而分別也”.〔18〕卷70“德、禮、政、刑在’存天理，滅人欲‘的思想指導(dǎo)下，在時(shí)間和空間上是和諧統(tǒng)一的，從而改造了正統(tǒng)法律思想’先德后刑‘、’以德去刑‘等不切實(shí)際的思想?！薄?9〕112故刑罰在犯罪預(yù)防中的功能被大大提高。
終宋之世，朱熹的思想只在南宋末年獲得統(tǒng)治者認(rèn)可，不久南宋滅亡。不過(guò)，朱元璋卻繼承了朱熹的這一思想，其統(tǒng)治策略十分重視“刑”在教化百姓中的作用，認(rèn)同朱熹的明刑弼教觀。朱元璋認(rèn)為：“法本以衛(wèi)人，不以殺人?！薄?〕63法律的價(jià)值由懲罰為主轉(zhuǎn)變成以“衛(wèi)人”的教化為主。結(jié)果，經(jīng)朱熹改造后的“明刑弼教”在明初上升為主流法律思想?！靶膛c德的關(guān)系不再是’德主刑輔‘中的’從屬‘、’主次‘關(guān)系，德對(duì)刑不再有制約作用，而只是刑罰的目的，刑罰也不必拘泥于’先教后刑‘的框框，而可以’先刑后禮‘.”〔20〕172
立法觀的轉(zhuǎn)變推 動(dòng) 了 法 律 功 能 認(rèn) 識(shí) 的轉(zhuǎn) 變?！胺蚨Y者禁于將然之前”,〔21〕436“懲之于已然，何如禁之未然； 專(zhuān)事刑法，何如崇尚禮教”.〔3〕卷10傳統(tǒng)中由“禮”來(lái)承擔(dān)的犯罪預(yù)防功能①，明初則改由禮、刑共擔(dān)?！岸Y與法（ 教化與刑罰） 的意義和作用發(fā)生了某種游移，彼此之間也出現(xiàn)了意義和功能的交換?！雹谠趥鹘y(tǒng)禮刑觀下，刑律與百姓生活關(guān)系并不密切，但出自社會(huì)底層的朱元璋深知要維護(hù)底層的穩(wěn)定，需要明確而詳盡的刑法。刑律的作用就從“出禮入刑”的懲罰功能轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆姑襁h(yuǎn)罪”〔22〕55的預(yù)防功能。于是朱元璋采取重典治國(guó)、明刑弼教的策略，希望通過(guò)重刑使民順從國(guó)家教化?！?3〕而刑律的預(yù)防功能與刑律傳播存在密切關(guān)系，欲使之守法，必先使之知法。這就產(chǎn)生了刑律的傳播需求。
?。?二） 司法之法向守法之法的轉(zhuǎn)變
本文所稱(chēng)司法之法與守法之法是從傳播對(duì)象上來(lái)對(duì)刑律進(jìn)行的分類(lèi)。在西方，有所謂法官法，主要指法官造法，與之相對(duì)的則是制定法。兩者的劃分標(biāo)準(zhǔn)是法律的制定主體以及權(quán)力來(lái)源。而司法之法指的是，刑律的傳播對(duì)象是司法官，它是為約束司法官而存在的。對(duì)民眾而言，他們的行為標(biāo)準(zhǔn)主要在“禮”,守禮就可以做到不違法。所以刑律與他們的日常行為規(guī)范的聯(lián)系并不大。與此相對(duì)，守法之法則意味著刑律的傳播對(duì)象開(kāi)始面向更為廣泛的民眾，通過(guò)直接影響民眾的日常行為來(lái)顯示自身的存在。明初《律令直解》初定時(shí)，朱元璋直言“吾民可以寡過(guò)矣”.〔24〕刑法志顯然這是一部以普法為中心的法典，其傳播對(duì)象為普通民眾。對(duì)《大明律》而言，它的傳播對(duì)象是同樣廣泛的守法群體。
現(xiàn)代法理學(xué)認(rèn)為，法律的功能包括告示、指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制等?！?5〕83法律功能是多元的，但德主刑輔的觀念卻使得“刑法在中國(guó)古代社會(huì)的作用和功能有限”.〔26〕560明刑弼教觀念則使得刑律的主要功能從強(qiáng)制變成預(yù)防。正是法律功能的不同預(yù)設(shè)促成統(tǒng)治者對(duì)刑律傳播態(tài)度的差異。在“德主刑輔”觀念下，法典的普及需求不會(huì)太過(guò)強(qiáng)烈。如《晉書(shū)·刑法志》記載《泰始律》的法律宣傳不過(guò)是“抄《新律》諸死罪條目，懸之亭傳，以示兆庶”.無(wú)論法律的傳播途徑還是傳播內(nèi)容都無(wú)法與明代相比。粗略看來(lái)，歷代王朝編訂刑律除輔助禮教外，還有兩個(gè)原因。第一，“律 令 未 改，非 所 以 創(chuàng) 制 垂 法，革 人 視聽(tīng)”.〔27〕刑法志所謂革人視聽(tīng)是為了表示政權(quán)的合法性?！?8〕第二，官吏濫用刑罰，刑獄太多，民眾動(dòng)輒觸犯刑律，導(dǎo)致社會(huì)不安定。唐高祖有云：“有隋之世。雖云厘革，然而損益不定，疏舛尚多，品式章程，罕能甄備。加以微文曲致，覽者惑其深淺，異例同科，用者殊其輕重，遂使奸吏巧詆，任情與奪，愚民妄觸，動(dòng)陷羅網(wǎng)，屢聞厘革，卒以無(wú)成。”〔29〕刑法志說(shuō)白了，《武德律》修訂的直接目的是約束司法官，推動(dòng)定罪量刑的統(tǒng)一，實(shí)乃為滿足司法之需要。尤其隋唐以后科舉取士的官員們，大都擁有較高的文化素質(zhì)，所以司法之法所面向的群體一般具有較高的文化水準(zhǔn)，他們對(duì)律典在行文的簡(jiǎn)潔和結(jié)構(gòu)的明晰等方面的需求都沒(méi)有那么強(qiáng)烈①。與此相反，其他群體的素質(zhì)相對(duì)較低，守法之法就對(duì)律典的行文與結(jié)構(gòu)產(chǎn)生簡(jiǎn)明易懂的訴求②。這一點(diǎn)明律表現(xiàn)得非常明顯，也進(jìn)一步指向了它所試圖規(guī)制的傳播群體。
薛允升曾說(shuō)：“明律雖因于唐，而刪改過(guò)多，意欲求勝于唐律而不知其相去遠(yuǎn)甚也?！薄?〕例言他并未認(rèn)識(shí)到立法思想的轉(zhuǎn)變必然導(dǎo)致立法內(nèi)容的轉(zhuǎn)變，從司法之法向守法之法的轉(zhuǎn)變當(dāng)然也會(huì)引起法典的相應(yīng)轉(zhuǎn)變。《大明律》的修訂同樣遵循這一規(guī)律。除去法律的內(nèi)容簡(jiǎn)明之外，如何在法典的結(jié)構(gòu)中進(jìn)一步體現(xiàn)普法需求也成為法典編纂模式變革的內(nèi)在因素。有針對(duì)性地面向潛在犯罪群體這一基本方針成為新的法典編纂模式應(yīng)對(duì)這種需求的重要手段。
三、作為六部體系實(shí)踐基礎(chǔ)的元、明初行政管理經(jīng)驗(yàn)
盡管朱元璋確立了“明刑弼教”的立法思想，但并不意味著其法典編纂能如空中樓閣般地建構(gòu)。范忠信認(rèn)為，傳統(tǒng)法典的傳播存在缺陷，導(dǎo)致在明代之前普法比較艱難。〔30〕守法之法的編纂需要的不是一種亙古綿延的禮教思想，而是實(shí)實(shí)在在的法典傳播經(jīng)驗(yàn)。由于明以前的政府大多秉承德主刑輔的觀念，也就缺乏迫切需求的法典傳播經(jīng)驗(yàn)。沈家本認(rèn)為，明以前的刑律編纂模式或?yàn)樽鹜趸驗(yàn)橹孛??！?〕1360 - 1361但尊王、重民都是相對(duì)空泛的合法性觀念，與法典傳播的現(xiàn)實(shí)需求并無(wú)聯(lián)系。由于我國(guó)古代行政管理異常發(fā)達(dá)，〔31〕行政管理的經(jīng)驗(yàn)不可避免地會(huì)轉(zhuǎn)化成法典傳播經(jīng)驗(yàn)。如何更加有效地加強(qiáng)行政管理與如何更加有效地傳播刑律之間存在密切聯(lián)系，畢竟地方官吏的行政管理與民眾的聯(lián)系最密切③。從職官與法律的關(guān)系來(lái)看，“各官皆有所職事所屬之法”〔32〕94是基本模式。執(zhí)掌不同行政管理事項(xiàng)的官員就執(zhí)掌著不同法律。法律是官員行使權(quán)力的依據(jù)與工具。對(duì)統(tǒng)治者來(lái)說(shuō)，通過(guò)官吏與通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制僅是手段的差異，兩者在與不同社會(huì)群體接觸的路徑上則為一致。配置了官員也就配置了法律，進(jìn)而也就控制了法律制約下的不同群體。
究竟《大明律》六部體系在什么意義上借鑒地方官吏的行政管理經(jīng)驗(yàn)？《元典章》提供了范本。蘇亦工以朱元璋“元代不可法”來(lái)反駁《大明律》與《元典章》之間的關(guān)系，但內(nèi)藤乾吉早就證明兩者之間存在諸多相似④。而從制定與頒行來(lái)看，《元典章》顯然與地方行政管理存在著密切關(guān)系?！对湔隆犯戒浂对瓡?shū)綱目及目錄》載：“準(zhǔn)江西奉使宣撫呈：’乞照中統(tǒng)以至今日所定格例，編集成書(shū)，頒行天下?！盏孟葥?jù)御史臺(tái)：’比及國(guó)家定立律令以來(lái)，合從中書(shū)省為頭一切隨朝衙門(mén)，各各編類(lèi)中統(tǒng)建元至今圣旨條畫(huà)及朝廷已行條例，置簿編寫(xiě)檢舉。仍令監(jiān)察御史及各道提刑按察司體究成否，庶官吏有所持循，政令不致廢弛?！薄?3〕2287即宣撫遵照御史臺(tái)要求，命所屬衙門(mén)將有關(guān)各自衙門(mén)事項(xiàng)的法令編纂成冊(cè)，匯集起來(lái)呈給皇帝，后來(lái)隨之頒布施行。故《四庫(kù)全書(shū)》稱(chēng)《元典章》“乃吏胥鈔記之條格”.〔34〕卷83因此，《元典章》的編纂體例是以地方行政管理經(jīng)驗(yàn)為參照，是官員配置與法律配置關(guān)聯(lián)起來(lái)的范例。盡管朱元璋輕視元代立法，但對(duì)《元典章》這種經(jīng)驗(yàn)性產(chǎn)物終究不能視若無(wú)睹。將行政管理經(jīng)驗(yàn)與法典編纂模式聯(lián)系起來(lái)，是缺乏法典傳播經(jīng)驗(yàn)的選擇。另一方面，行政管理的有效性也在一定程度上會(huì)被推定為法典傳播的有效性。一旦明初最終確立六部制度，《元典章》的編纂經(jīng)驗(yàn)就會(huì)再次成為參考項(xiàng)。
同時(shí)，明初又特別強(qiáng)調(diào)各級(jí)官吏對(duì)于律令的掌握，這種掌握并非僅限于審判意義上，而是希望它們能夠成為官吏的日常行為規(guī)范。講讀律令從洪武初年就已經(jīng)開(kāi)始⑤，且直接規(guī)定于《大明律》中?！洞竺髀?吏律·公式》中規(guī)定：“凡國(guó)家律令，參酌事情輕重，定立罪名，頒行天下，永為遵守。百司官吏務(wù)要熱讀，講明律意，剖決事務(wù)。每遇年終，在內(nèi)從察院，在外從分巡御史、提刑按察司官，按治去處考校。”問(wèn)題是“其視通曉律意之人，與習(xí)業(yè)之天文生相等，總以見(jiàn)此事之最難，而能講解者之實(shí)不易得也”.〔3〕卷10這種情況在清代也同樣遇到過(guò)。清代《欽定吏部則例》載，當(dāng)時(shí)吏部因律文繁雜，呈請(qǐng)乾隆皇帝刪去講讀律令一條，但乾隆皇帝認(rèn)為：“朕思律例有關(guān)政治，即以司官而論，若謂各部律例未能盡行通曉則可，若于本部本司律例茫然不知，辦理事件徒委之書(shū)吏之手，有是理乎？”〔35〕193因此，按照官吏的不同職能來(lái)講讀律令是最有效也是最現(xiàn)實(shí)的，完全記誦恐可欲而不可求①。洪武十三年以后，六部成為國(guó)家主要行政運(yùn)作模式，則六部分工需要行政運(yùn)作規(guī)范化，需要在六部運(yùn)行的基礎(chǔ)上確定相應(yīng)的法律規(guī)范。尤應(yīng)注意的是，明初沿用元代人戶以籍為定的制度，主要分為民、軍、匠三種，不同的戶籍承擔(dān)不同的賦役種類(lèi)，并且民籍由戶部管轄，軍籍由兵部統(tǒng)領(lǐng)，匠籍由工部管理，戶籍不允許變動(dòng)②。六部模式不僅是行政運(yùn)作模式，也是戶口管理模式，不同人戶需要遵循的法律也有很大的不同，管理機(jī)構(gòu)與戶口之間通過(guò)不同的法律條文被聯(lián)系在一起。六部、對(duì)應(yīng)六部的法律、人戶管理這種內(nèi)在結(jié)構(gòu)從行政管理角度來(lái)說(shuō)，是最有效率也是最有經(jīng)驗(yàn)可循的。
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