一、案例索引
最高院《平煤神馬建工集團(tuán)有限公司新疆分公司、大地工程開發(fā)（集團(tuán)）有限公司天津分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》，案號（2018）最高法民終153號，審判長丁廣宇，裁判日期二〇一八年五月四日。
二、案情簡介
總包方：大地工程開發(fā)（集團(tuán)）有限公司天津分公司（以下簡稱大地天津分公司）、大地工程開發(fā)（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱大地公司）
分包方：平煤神馬建工集團(tuán)有限公司新疆分公司（以下簡稱平煤神馬新疆分公司）
案涉工程為固定總價合同11776.24萬元，分包方平煤神馬新疆分公司以新增工程量沒有確認(rèn)為由，2016年3月拒絕復(fù)工，總包方選擇解除合同。而案涉施工分包合同約定第12.2條“承包方……未經(jīng)發(fā)包方允許停止施工，延誤工期超過30日時，發(fā)包方有權(quán)解除與承包方簽訂的本合同，并按照發(fā)包方確認(rèn)的進(jìn)度報告中承包方已完工程量的85%進(jìn)行結(jié)算，作為發(fā)包方支付承包方最終的工程價款”。
分包方訴訟中為避開“按已完工程量85%結(jié)算”的懲罰性條款，提出合同無效，拒絕復(fù)工是因為總包方欠付工程款等，并未對“按已完工程量85%結(jié)算“，主張違約金（15%）過高進(jìn)行抗辯。一審新疆高院認(rèn)定”平煤神馬新疆分公司未經(jīng)大地天津分公司許可停工，并在大地天津分公司通知復(fù)工的情況下拒絕復(fù)工，對其工程款應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定按照85%計算，即89901673.26元（105766674.42元×85%）“。分包方不服向最高院上訴。
爭議的焦點:1、案涉施工合同是否有效？2、是否存在新增工程以及拖欠工程款？3、分包方拒絕復(fù)工是否違約？
三、最高院裁判摘要
（一）關(guān)于案涉《合同協(xié)議書》和《補(bǔ)充協(xié)議》的效力問題
平煤神馬新疆分公司關(guān)于相關(guān)協(xié)議無效的理由涉及多個方面，現(xiàn)逐一予以分析評判。第一，關(guān)于需要公開招標(biāo)的項目經(jīng)公開招標(biāo)確定總包人后，總包人依法或依約確定分包人是否仍需要進(jìn)行公開招標(biāo)的問題。平煤神馬新疆分公司認(rèn)為，項目使用的資金源頭系國有資金，總包人依約確定分包人時仍需要采取公開招標(biāo)方式?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第八條規(guī)定，國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。根據(jù)一審查明，國投哈密公司的資金系國有企業(yè)自有資金，哈密一礦選煤廠項目系國投哈密公司建設(shè)的煤炭能源項目，屬于依法必須進(jìn)行公開招標(biāo)的項目。國投哈密公司依照法律規(guī)定通過公開招標(biāo)的方式將哈密一礦選煤廠項目以EPC總包的方式發(fā)包給大地公司。該招投標(biāo)行為符合法律規(guī)定。雙方簽訂的《合同協(xié)議書》約定。承包商應(yīng)按照本合同文件對施工單位的資質(zhì)規(guī)定，通過招標(biāo)的方式選擇，確定合格的分包人，并報業(yè)主審核同意，以合同形式委托其完成承包合同范圍內(nèi)的部分項目。該協(xié)議授權(quán)總包方可以通過招標(biāo)方式確定分包人。作為總包人，大地公司并非項目投資建設(shè)主體，而是該項目的執(zhí)行單位。除非有法律規(guī)定的必須公開招標(biāo)的項目，其有權(quán)依照約定的方式確定分包人。此外，資金的源頭屬性，不能無限制的延伸。國投哈密公司運用國有資金建設(shè)案涉項目，相關(guān)資金支付給大地公司后，屬于大地公司的資產(chǎn)，并非仍是國有資金。因此，大地公司對外分包，不具有法定必須公開招標(biāo)的情形。其通過邀請招標(biāo)的方式確定平煤神馬新疆分公司為案涉項目標(biāo)段B的中標(biāo)單位，符合《合同協(xié)議書》的約定，國投哈密公司對平煤神馬新疆分公司施工亦未提出異議，表明其認(rèn)可大地公司的分包行為。故上述分包行為未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，平煤神馬新疆分公司有關(guān)理由不成立。
第二，關(guān)于固定單價和固定總價以及最終價格的確定是否影響合同效力的問題。平煤神馬新疆分公司認(rèn)為招標(biāo)文件采取的是固定單價，但相關(guān)協(xié)議約定的是固定總價，且價格幾次變化，背離了中標(biāo)，應(yīng)屬無效。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。從大地天津分公司制作的招標(biāo)文件看，固定總價是在固定單價的計價方式基礎(chǔ)上根據(jù)工程量計算得出。平煤神馬新疆分公司在投標(biāo)函表示，其理解并同意中標(biāo)價為固定價，即在投標(biāo)有效期內(nèi)和合同有效期內(nèi)，該價格固定不變，表明其認(rèn)可以固定總價進(jìn)行結(jié)算。后雙方據(jù)此簽訂《合同協(xié)議書》，約定本合同為固定總價合同，并未背離招投標(biāo)結(jié)果。雖然案涉投標(biāo)價、中標(biāo)價、合同價并不完全相同，但一方面，投標(biāo)價格12669.7萬元、中標(biāo)價格為11900萬元以及合同約定價格11776.24萬元三個價格之間并無特別巨大的懸殊，另一方面，由于合同總價是根據(jù)固定單價計算得出，有關(guān)工程量需要雙方磋商確認(rèn)，故經(jīng)雙方協(xié)商確定最后價格并無不妥。因此，本案固定單價、固定總價的表述以及價格的調(diào)整并不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定的招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的情形。據(jù)此，平煤神馬新疆分公司的有關(guān)主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
第三，關(guān)于肢解分包的問題。平煤神馬新疆分公司認(rèn)為案涉項目有部分由中煤五建公司負(fù)責(zé)，構(gòu)成肢解分包。根據(jù)一審查明，由于國投哈密公司要求電煤系統(tǒng)二期工程必須年底投運，就產(chǎn)品剩余倉工程，在案涉雙方及中煤五建公司參與的情況下，形成2014年9月17日的會議紀(jì)要，明確因業(yè)主方對施工工期的要求，該項工程轉(zhuǎn)由中煤五建公司全部負(fù)責(zé)，中煤五建公司與平煤神馬新疆分公司自行結(jié)算，施工費用由大地天津分公司直接支付等?？梢?，該被切除的項目是為了發(fā)包人利益，由總包人進(jìn)行協(xié)調(diào)、經(jīng)過了各方當(dāng)事人協(xié)商同意，被切除的項目并非屬于必須應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程，也沒有證據(jù)證明總包人以此逃避其管理責(zé)任或存在惡意降低建設(shè)成本的意圖，因此上述部分工程交由其他單位施工的目的、方式、特點與違法肢解并不相同，不屬于《合同法》第二百七十二條、《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱建筑法）第二十四條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定的發(fā)包人將工程進(jìn)行肢解分包的情形。故平煤神馬新疆分公司以此要求認(rèn)定案涉合同及補(bǔ)充協(xié)議無效的理由，不能成立。
綜上，一審法院認(rèn)定2013年7月5日大地天津分公司與平煤神馬新疆分公司簽訂的《合同協(xié)議書》及2015年4月9日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》系有效合同，具有事實和法律依據(jù)，本院予以維持。
（二）關(guān)于案涉工程造價的問題（即是否存在新增工程量問題）
平煤神馬新疆分公司主張案涉工程存在增量，應(yīng)當(dāng)通過鑒定確定增量，從而調(diào)整合同價款。綜合分析來看，其相關(guān)主張難以成立。
第一，平煤神馬新疆分公司提交《2015年7月度形象進(jìn)度》之后未再提交其他的形象進(jìn)度表，其確認(rèn)該時完成的工程量為96.9%，即已大部分完工。而三個月前，2015年4月9日，雙方協(xié)商一致簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，對平煤神馬新疆分公司合同內(nèi)工程切除調(diào)整給中煤五建公司的工程價款692.62萬元約定從固定總價中予以扣減。平煤神馬新疆分公司在該時應(yīng)當(dāng)知道工程是否存在明顯巨大增量，其并未對合同約定的工程固定總價提出異議，未主張增加價款，或主張額外支付切除工程的工程款，反而同意在總價中就切除的工程造價進(jìn)行扣減。
第二，平煤神馬新疆分公司2016年4月24日提交的其自行計算的《結(jié)算申請書》載明工程合同合價為109150334.8元，若加上前述《補(bǔ)充協(xié)議》中切除調(diào)整給中煤五建公司的工程價款692.62萬元，與《合同協(xié)議書》中約定的固定總價差額僅為1685865.2元，相差不大。該《結(jié)算申請書》是平煤神馬新疆分公司提交，應(yīng)當(dāng)視為對工程量的自認(rèn)。而該自認(rèn)與其事后本案所主張的工程量變化以及合同價款相差巨大。
第三，平煤神馬新疆分公司自行出具的《結(jié)算申請書》中，其對已施工工程量范圍予以明確。一審法院以《合同協(xié)議書》載明的工程一覽表即工程特征表及技術(shù)附件為依據(jù)，對《結(jié)算申請書》中載明的其已施工內(nèi)容逐項歸類、對比分析，并逐一作了說明，未發(fā)現(xiàn)本案存在超過合同約定的影響工程價款計算的新增工程量。第四，增量工程通常應(yīng)有變更簽證，何況本案平煤神馬新疆分公司主張的增量工程十分重大，但其未能提供簽證文件證明。綜合以上事實，一審認(rèn)定本案不存在超過合同約定的足以影響工程價款計算的工程增量并無不當(dāng)。平煤神馬新疆分公司僅以其單方出具的工程聯(lián)系單為依據(jù)主張鑒定確定工程增量，未能提供其他證據(jù)佐證，不足以動搖以上認(rèn)定，一審不予準(zhǔn)許鑒定也無不當(dāng)。此外，案涉技術(shù)附件1.1.2對計算工程量涉及體積計算有明確約定，平煤神馬新疆分公司主張應(yīng)參照《關(guān)于執(zhí)行煤炭定額有關(guān)問題的函復(fù)》（煤邯價便字[2015]223號）進(jìn)行體積計算，并以此理由主張增加工程量，缺乏依據(jù)，本院不予支持。至于案涉工程造價鑒定申請，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十二條規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！逗贤瑓f(xié)議書》約定固定總價，平煤神馬新疆分公司要求進(jìn)行工程造價鑒定的申請缺乏依據(jù)。
（三）關(guān)于大地天津分公司是否按約支付工程款的問題。
《合同協(xié)議書》7.2.1約定，根據(jù)現(xiàn)場實際施工進(jìn)度情況，承包方應(yīng)按要求于每月24日前上報月工程進(jìn)度表，經(jīng)發(fā)包方確認(rèn)后，按實際確認(rèn)當(dāng)月完工量的80%計算進(jìn)度款予以支付，但應(yīng)扣除代扣6%的稅金及1.5%的農(nóng)民工工資保證金，實際應(yīng)支付額度為72.5%。據(jù)此，大地天津分公司有按照合同約定支付工程款的義務(wù)。根據(jù)平煤神馬新疆分公司提交的進(jìn)度款支付申請，大地天津分公司付款均等于或者超出上述比例。一審法院按照已付工程款與應(yīng)付工程款認(rèn)定大地天津分公司已經(jīng)按約支付工程款，不存在逾期付款構(gòu)成違約的情形，并無不當(dāng)。
二審處理結(jié)果：駁回上訴。
四、啟示與總結(jié)
本案分包方未對“按已完工程量85%結(jié)算“，主張違約金（15%）過高進(jìn)行抗辯，二審也沒有對此予以審理。案涉工程造價1.05億元，按85%結(jié)算即相當(dāng)于扣除15%的違約金為1500萬元，而總包方反訴的拒絕復(fù)工延誤工期違約金為545萬元，一審新疆高院認(rèn)為按15%結(jié)算工程款相當(dāng)于承擔(dān)了違約責(zé)任，大地天津分公司無證據(jù)證明其損失超出該15%的范圍，不應(yīng)當(dāng)重復(fù)支持。無論如何，二審不應(yīng)當(dāng)不對”按85%結(jié)算”的懲罰性條款進(jìn)行抗辯，主張違約金過高，并且最高院也有相同的再審案例加以支持。
合同解除按已完工程量85%結(jié)算的懲罰性條款，施工方如何應(yīng)對？主張違約金過高。
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