一、問題的提出
中國人素來相信“安居樂業(yè)”，安居之前提大多是購買不動產(chǎn)。在涉外婚姻關系中，安居和投資的需要導致在不同國家購置不動產(chǎn)的情況很是多見。然而婚姻的穩(wěn)定性不斷被動搖的今天，所購置的不動產(chǎn)必然暗含著一個法律問題，那就是雙方離婚分割財產(chǎn)或婚姻中的一方處理不動產(chǎn)時，如何決定其應該依據(jù)的準據(jù)法？
（一）我國的國際私法規(guī)則
這個問題的提出首先是基于我國《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱“法律適用法”）中存在的兩條國際私法規(guī)則。一個是《法律適用法》第24條規(guī)定：“夫妻財產(chǎn)關系，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律”。二是在《法律適用法》在第五章物權中，規(guī)定“不動產(chǎn)物權，適用不動產(chǎn)所在地法律（第36條）。在處理涉及婚姻關系的不動產(chǎn)時，是應該依照第24條確定準據(jù)法還是依據(jù)第36條確定準據(jù)法？
（二）三個案例
看起來，這個問題在實踐中造成了困擾，各地法院的處理并不完全一致。試以以下三個案例簡要說明之。
1. 許某某離婚后財產(chǎn)糾紛案[1]
（1）案件基本事實
本案原告為中國國籍男子許某某，被告為韓國國籍女性李某某。二人在中國登記結婚?；楹螅桓尜徺I房屋一套，并支付首付款，剩余房款辦理了按揭貸款手續(xù)。后被告與賣方簽訂房屋買賣契約，約定被告購買該房屋，房屋登記在被告名下。房屋尚未辦理登記手續(xù)時，原被告協(xié)議離婚。離婚協(xié)議中未提及訟爭房屋。2011年11月25日，被告將訟爭房屋辦理在自己名下，房屋產(chǎn)權證顯示被告對訟爭房屋享有100%單獨份額。同年，被告之子樸某向銀行貸款95萬元，被告為抵押擔保人，提供訟爭房屋為抵押物。2013年6月26日，原告訴至法院要求分割本案訴爭房屋。
（2）法院判決
就法律適用，延邊自治州中級法院在一審判決書中認定：“本案屬涉外民事財產(chǎn)權益糾紛案件，即離婚后財產(chǎn)糾紛。……雙方訴爭的標的物系不動產(chǎn)，是因離婚引起的財產(chǎn)分割糾紛，故應適用中華人民共和國法律進行調(diào)整”。
在實體上，延邊自治州中級法院依據(jù)中國婚姻法認為，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸夫妻共同所有，訟爭房屋為雙方婚姻存續(xù)期間購買，應為雙方夫妻共同所有。因被告在訴訟期間擅自處分雙方共同財產(chǎn)，按照最高法院的司法解釋，“夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方受損，離婚時另一方請求賠償損失的，人民法院予以支持”的規(guī)定，延邊自治州中級法院對原告提出的被告賠償訟爭房屋評估價格一半及相應利息的請求予以支持，最終判決（1）訟爭房屋為原被告共同財產(chǎn)；（2）被告向原告支付一半房屋折價款及相應利息。
2. 郭淑敏訴林春妗等房屋買賣合同糾紛案[2]
（1）案件基本情況
原告郭淑敏和被告之一林春妗均為我國臺灣地區(qū)居民，訟爭房產(chǎn)位于我國廈門市。林春妗與案外人、我國臺灣地區(qū)居民黃炳文曾為夫妻關系，在婚姻關系存續(xù)期間，獲得訟爭房產(chǎn)，房屋登記在黃某名下。后夫妻二人將訟爭房屋出售給原告郭淑敏，簽訂了房屋買賣合同，并收到了郭淑敏支付的全部購房款，但未辦理過戶手續(xù)。后黃某某死亡，郭淑敏以林春妗及黃炳文現(xiàn)任妻子王某和女兒為被告提起訴訟，要求判令變更訟爭房屋的權屬登記。
（2）法院判決
對于本案的法律適用，廈門市海滄區(qū)法院認為，“1、訟爭房產(chǎn)的夫妻財產(chǎn)關系的法律適用，因黃炳文和被告林春妗并未就法律適用達成協(xié)議，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二十四條“夫妻財產(chǎn)關系，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律”之規(guī)定，應適用臺灣地區(qū)法律……”。[3]
在實體上，法院認定，訟爭房產(chǎn)雖然登記在黃炳文名下，但訟爭房產(chǎn)系黃炳文與被告林春妗在夫妻婚姻關系存續(xù)中所取得之財產(chǎn)，根據(jù)1992年臺灣地區(qū)關于夫妻財產(chǎn)制的法律規(guī)定，屬夫妻聯(lián)合財產(chǎn)，且并無證據(jù)證明訟爭房產(chǎn)為黃炳文或被告林春妗一方所有之財產(chǎn)，故訟爭房產(chǎn)應屬黃炳文與被告林春妗之夫妻共同財產(chǎn)。
3. 梁呂枝與程秀英確認合同無效糾紛案[4]
（1）案件基本情況
原審原告程秀英系加拿大人，長期居住于加拿大的溫哥華，其夫梁慧系香港人，長期居住于中國的東莞。在兩人夫妻關系存續(xù)期間，梁慧購入位于中國廣東的訟爭房產(chǎn)。后梁慧將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其與前妻所生女兒梁呂枝，并將房屋變更登記在梁呂枝名下。程秀英提起訴訟，要求確認該房屋買賣合同無效。
（2）法院判決
在法律適用上，一審法院認為，原告以對訟爭房產(chǎn)的共有物權為理由提起訴訟，要求確認房地產(chǎn)買賣合同無效，因此“本案屬于不動產(chǎn)物權糾紛，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十四條以及《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第三十六條規(guī)定，本案應適用不動產(chǎn)所在地法解決糾紛”。
二審法院將根據(jù)我國法將該案定性為合同無效糾紛，但同時認為“本案合同爭議的標的雖為在中國大陸的物業(yè)，但實際爭議的是夫妻財產(chǎn)關系?！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二十四條規(guī)定：‘夫妻財產(chǎn)關系，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律?！?/span>上述法律第二條規(guī)定：‘本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律?！景钢?，雖然程秀英與梁慧沒有共同的國籍，但程秀英在梁慧生前每年回來中國東莞居住2個月；而且，程秀英與梁慧的婚姻締結地在中國廣州，訴爭的不動產(chǎn)在中國東莞。因此，本案應依法適用中華人民共和國法律解決糾紛”。
二、夫妻財產(chǎn)關系準據(jù)法條款的理解
《法律適用法》對夫妻財產(chǎn)關系的規(guī)定主要涉及三個方面[5]。第一，將夫妻財產(chǎn)關系與夫妻人身關系相互區(qū)別，制定了不同的規(guī)則[6]。第二，在夫妻財產(chǎn)關系的法律適用上引入了有限的意思自治，當事人可以在一方當事人經(jīng)常居所地法、國籍國法或主要財產(chǎn)所在地法中選擇其中之一作為財產(chǎn)關系的準據(jù)法。第三，當事人未選擇準據(jù)法的，適用與夫妻人身關系一致的法律使用規(guī)則。
夫妻財產(chǎn)關系通常是指夫妻雙方在婚前及婚姻存續(xù)期間所得財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、處分，家庭生活費用的負擔、夫妻債務清償?shù)确矫娴臋嗬x務關系[7]。不動產(chǎn)物權關系通常包括不動產(chǎn)物權的種類、內(nèi)容和不動產(chǎn)物權的取得、變更和喪失的條件及效力，不動產(chǎn)物權的公示方法以及不動產(chǎn)物權的保護方法等。夫妻財產(chǎn)既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，在法律適用上是否要采用區(qū)別制[8]，即對不動產(chǎn)必須適用不動產(chǎn)所在地法，現(xiàn)行立法并不清楚[9]，從上面的案例看，實踐中的判斷也并不一致。
在這個問題上，韓國的學理較為清晰。韓國《國際私法》第38條規(guī)定了夫妻財產(chǎn)制，與中國的《法律適用法》一樣，在有限的范圍內(nèi)允許當事人自治[10]，在當事人沒有約定時，按照夫妻共同本國法、共同經(jīng)常居所地、與夫妻有最密切聯(lián)系地法的順序決定準據(jù)法[11]。韓國學理上就夫妻財產(chǎn)關系的適用范圍問題，沒有提及區(qū)別制還是同一制的問題，而是認為，夫婦財產(chǎn)制的準據(jù)法對夫妻財產(chǎn)制的所有方面，不管是約定財產(chǎn)制還是法定財產(chǎn)制都得適用。但是夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定在不違反支配構成夫妻財產(chǎn)某具體財產(chǎn)的法秩序的范圍內(nèi)才得適用[12]。即夫妻財產(chǎn)制受到“具體準據(jù)法打破總括準據(jù)法（????????????????）”原則的限制。夫妻財產(chǎn)屬于總括財產(chǎn)，支配夫妻財產(chǎn)關系的準據(jù)法是總括準據(jù)法，支配某一具體財產(chǎn)的法律屬于具體準據(jù)法，總括準據(jù)法如果與具體準據(jù)法不一致，應當適用具體準據(jù)法，比如某物的所在地法只允許共同共有，即使夫妻財產(chǎn)關系的準據(jù)法規(guī)定為按份共有，該財產(chǎn)也應當認定為共同共有[13]。
個人認為，基于物權法定的原則，夫妻財產(chǎn)關系準據(jù)法是應當在不與某具體物的物權準據(jù)法相抵觸的范圍內(nèi)適用。以許某某案為例，訟爭房產(chǎn)的所有權歸屬應當首先依照夫妻財產(chǎn)關系的準據(jù)法來判斷，假設雙方共同的經(jīng)常居住地為韓國，則應當依照韓國法決定訟爭房產(chǎn)的所有權關系，除非依韓國法確定的物權關系不被中國法所承認。
三、與夫妻財產(chǎn)制有關的外部法律關系的適用問題
許某某離婚后財產(chǎn)糾紛案以及郭淑敏訴林春妗等房屋買賣合同案、梁呂枝與程秀英確認合同無效糾紛上訴案中，都是夫妻共有的房屋被處分給第三人。第一起案件中，原告僅向被告主張分割房屋買賣所得，未涉及買入房屋的第三方。但在郭淑敏案中，當事人要求履行買賣合同，協(xié)助辦理房屋所有權轉(zhuǎn)移登記，梁呂枝與程秀英確認合同無效案中，原告請求法院判令丈夫簽訂的房屋買賣合同無效，這些都涉及到了外部的債權債務關系。從內(nèi)容上，《法律適用法》第24條規(guī)定的夫妻財產(chǎn)關系的適用并不能涵蓋與夫妻財產(chǎn)關系相關聯(lián)的外部法律關系的適用，在處理與第三方有關的債權債務關系時，應當對準據(jù)法分別作出判斷[14]。在梁呂枝案中，東莞市中級人民法院先按照夫妻財產(chǎn)關系的準據(jù)法確定了訟爭房屋為夫妻共同財產(chǎn)，但對買賣合同的準據(jù)法沒有進行判斷，而是直接適用了夫妻財產(chǎn)關系的準據(jù)法，即中國法，按照中國合同法的規(guī)定，認為買賣合同無效，在法律適用的推理和判斷上是存在不當?shù)?/span>[15]。不過在郭淑敏訴林春妗等房屋買賣合同糾紛案，廈門海滄區(qū)法院對買賣合同就適用了合同的準據(jù)法
值得注意的是，韓國《國際私法》第38條規(guī)定有對國內(nèi)交易保護的內(nèi)容。該法第38條第3款、第4款規(guī)定，“（3）適用外國法的夫婦財產(chǎn)制就大韓民國內(nèi)進行的法律行為以及位于大韓民國的財產(chǎn)不能對抗善意第三人。這種情況下，不能適用夫婦財產(chǎn)制的，涉及第三方關系的夫妻財產(chǎn)制適用大韓民國法。（4）依據(jù)外國法締結的夫婦財產(chǎn)契約在大韓民國已登記的[16]，盡管有第（3）款的規(guī)定，仍可對抗第三方”。這一立法的精神即在于保護善意交易的第三方。因為當事人自治的引入，以及階段性準據(jù)法決定方法的適用，夫妻財產(chǎn)制的準據(jù)法一定程度上喪失了確定性，這種情況下，對在本國進行交易的第三方提供適當?shù)谋Ｗo是很有必要的[17]。按照韓國《國際私法》第38條第（3）款、第（4）款的規(guī)定，夫妻財產(chǎn)契約在韓國經(jīng)過登記的，可以對抗第三方。但沒有經(jīng)過登記，或者沒有約定的，準據(jù)法又是外國法的，涉及在韓國進行的法律行為和在韓國的財產(chǎn)，根據(jù)外國法而確認的夫妻財產(chǎn)關系不能對抗善意第三人，第三人提出主張的，應當適用韓國法。這種規(guī)定值得我國立法和司法借鑒[18]。
四、小結
在涉外婚姻案件中，審理不動產(chǎn)歸屬問題需要判斷其準據(jù)法時，實務中存在適用《法律適用法》第24條和第36條的不同做法。個人認為，夫妻財產(chǎn)關系準據(jù)法的規(guī)定是基于夫妻關系這一特殊性作出的規(guī)定，應當首先考慮適用第24條夫妻財產(chǎn)關系的規(guī)定。同時，基于物權法定的原則，夫妻財產(chǎn)關系準據(jù)法是應當在不與某具體物的物權準據(jù)法相抵觸的范圍內(nèi)適用。換句話說，應首先考慮適用第24條夫妻財產(chǎn)關系準據(jù)法的規(guī)定，除非根據(jù)該準據(jù)法確認的物權關系不被不動產(chǎn)所在地法所承認。
從立法上而言，為增加法律適用的確定性，對內(nèi)國交易保護的相關規(guī)定，應當在將來的立法或司法解釋中予以考慮。
[1]延邊自治州（2015）延中民三初字第498號判決書。
[2]廈門市海滄區(qū)人民法院（2013)海民初字第172號判決書。
[3]本案還涉及買賣合同的準據(jù)法和繼承的準據(jù)法，分別適用了《法律適用法》第41條和第31條。
[4]廣東省東莞市中級人民法院(2013)東中法民一終字第496號判決書。
[5]黃進、姜茹嬌主編，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>釋義與分析》，法律出版社 2011，第125-128頁。
[6]《法律適用法》第23條規(guī)定：“夫妻人身關系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律”。
[7]黃進、姜茹嬌主編，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>釋義與分析》，法律出版社 2011，第124頁。
[8]夫妻財產(chǎn)中的動產(chǎn)和不動產(chǎn)在法律適用上采用區(qū)別制還是同一制的各國立法例的介紹，參見李雙元主編，《國際私法（第三版）》，北京大學出版社 2011，第303-304頁。
[9]在《法律適用法》立法過程中，有學者建議，婚姻財產(chǎn)涉及不動產(chǎn)的適用不動產(chǎn)所在地法。汪金蘭，“關于涉外婚姻家庭關系的法律適用立法探討-- 兼評《涉外民事關系法律適用法》( 草案) 的相關規(guī)定”，載《現(xiàn)代法學》第32卷，2010年第4期，第165頁。
[10]與我國有差別的是，在可協(xié)議選擇的法中，我國《法律適用法》中規(guī)定的是“主要財產(chǎn)所在地法”，韓國《國際私法》規(guī)定的是“不動產(chǎn)的夫妻財產(chǎn)制，該不動產(chǎn)的所在地法”。此外韓國該條款還要求關于夫妻財產(chǎn)制的約定需采用書面形式，我國法律中對是否需要書面要件沒有規(guī)定。
[11]與我們的區(qū)別是，韓國是以共同的國籍國（本國法）法優(yōu)先。
[12]【韓】石光現(xiàn)，《國際私法解說》，博英社 2013，第465頁。
[13]【韓】石光現(xiàn)，《國際私法解說》，博英社 2013，第465頁；【韓】申昌善，《國際私法（第6版）》，Fides圖書出版，第333頁。
[14]王承志，“論夫妻財產(chǎn)關系法律適用的范圍”，載《暨南學報》2014年第11期，第87頁。
[15]這個案件中，買賣合同一方當事人為中國香港特區(qū)居民，應當認為具有涉外性。
[16]韓國對夫妻財產(chǎn)的約定有登記制度。參見《韓國夫婦財產(chǎn)約定登記事務處理指南》，載韓國《法院公報》2001.7.1（第1139號）。
[17]【韓】石光現(xiàn)，《國際私法解說》，博英社 2013，第463頁。
[18]郭玉軍，“評中國涉外婚姻家庭繼承法律選擇規(guī)則”，載韓國國際私法學會《國際私法研究》第17號，2011，第89頁。
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