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一

履約保證金法律沿革

1998年5月7日,建設(shè)部發(fā)出《關(guān)于 1998 年建設(shè)事業(yè)體制改革工作要點》(建法〔1998〕101 號)文件,在第35條和第 38條分別明確提出“逐步建立健全工程索賠制度和擔保制度”,“在有條件的城市,可以選擇一些有條件的建設(shè)項目,進行工程質(zhì)量保證擔保的試點”。

同年7月, 國家批準長安保證擔保公司掛牌成立。長安保證公司成立以后, 先后與北京市建委、上海市建委、天津市建委、河北省建委、深圳市建設(shè)局簽訂合作協(xié)議書或開展有關(guān)合作,在上述五省市具體實施了建立我國工程保證擔保制度的試點工作。

而履約保證金, 作為工程建設(shè)項目實施保證措施之一,一直到2000年1月1日起施行的《招標投標法》,才正式以法律的形式登臺,而直到 2012年2月1日起施行的《招標投標法實施條例》,才對其予以了豐富和補充,并在工程建設(shè)項目當中大量運用。

二

履約保證金支付

法律、行政法規(guī)及規(guī)范性文件并未強制規(guī)定工程建設(shè)項目必須采用履約保證金，而是將是否采用履約保證金的權(quán)利授予招標人，由招標人在招標文件中載明是否收取履約保證金。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。如果中標人不提交，招標人可以確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。

三

履約保證金形式

建設(shè)項目履約保證金有多種支付形式，包括銀行保函、現(xiàn)金、支票、擔保等，一般由雙方當事人自行約定，為了保證交易安全和合同履行，不少招標人會要求中標人必須將履約保證金由中標人基本戶轉(zhuǎn)至招標人在銀行專設(shè)的履約保證金托管戶中。但2016年2月1日開始實施的《公路工程建設(shè)項目招投標管理辦法》規(guī)定，中標人不得指定或者變相指定履約保證金的支付形式，由中標人自主選擇銀行保函或者現(xiàn)金、支票等支付形式。如有違反，由交通運輸主管部門責令改正，可以處3萬元以下的罰款。

保函，又稱保證書，是指銀行、保險公司、擔保公司或擔保人應申請人的請求，向受益人開立的一種書面信用擔保憑證，保證在申請人未能按雙方協(xié)議履行其責任或義務(wù)時，由擔保人代其履行一定金額、一定時限范圍內(nèi)的某種支付或經(jīng)濟賠償責任。中標人使用保函為履約保證時，應當注意審核具體擔保金額、受益人、委托人、保函有效期限等。

四

履約保證金金額

招投標法明確規(guī)定了履約保證金的金額不得超過中標合同金額的10%。

五

履約保證金的管理

法

律、行政法規(guī)并未明確規(guī)定履約保證金的管理方式，屬于雙方當事人意定范疇，可以由招標人管理，也可以由第三方金融機構(gòu)管理。在履約保證金的形式為現(xiàn)金時，為了免于被挪作他用，中標人一般要求履約保證金由由信譽好，與招投標方?jīng)]有利害關(guān)系的金融機構(gòu)進行管理。

六

履約保證金條款適用

履約保證金是招標單位對中標承建商極為有力的約束條件，有利于建設(shè)單位、監(jiān)理單位對承建商實施有效的監(jiān)督與控制，防止承建商采取以次充好、偷工減料等手段轉(zhuǎn)移建設(shè)資金，降低工程質(zhì)量水平，促使承建商認真履行合同。

《招標投標法》第六十條第一款和第三款規(guī)定 :“中標人不履行與招標人訂立的合同的,履約保證金不予退還,給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的, 還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任。因不可抗力不能履行合同的,不適用前兩款規(guī)定?！?/section>

如果中標人完全不履行合同，招標人可依據(jù)以上法律規(guī)定不予退還履約保證金。而對于中標人的一般違約行為，招標人為了保證自己的權(quán)益可以在合同中對適用履約保證金的條件（如出現(xiàn)何種違約行時可以適用履約保證金條款）、對適用履約保證金的后果（如出現(xiàn)約定的違約行為時，一次扣除多少履約保證金等）明確約定。

七

履約保證金返還

1、合同合法有效的情形。

履約保證金的返還時間、條件系由雙方當事人在合同中約定。為了保證工程按期、保質(zhì)完成，發(fā)包人可以以工程竣工驗收為返還履約保證金的條件，還可約定履約保證金自動轉(zhuǎn)為質(zhì)量保證金。

2、招標人不履行合同的情形。

值得注意的是，原《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第八十五條規(guī)定的招標人雙倍返還中標人提交的履約保證金的條款已于2013年5月1日被修改，招標人不履行合同不再適用雙倍返還。現(xiàn)行《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第八十五條規(guī)定:“招標人不履行與中標人訂立的合同的,應當返還中標人的履約保證金,并承擔相應的賠償責任;沒有提交履約保證金的,應當對中標人的損失承擔賠償責任。因不可抗力不能履行合同的,不適用前款規(guī)定?！?/section>

3、中標人違約的情形。

如果合同中有明確約定中標人違約扣除履約保證金的條款，招標人有權(quán)扣除相應的履約保證金。

4、履約保證金計息問題。

履約保證金返還時是否計息由雙方當事人自行約定。如果因發(fā)包人原因?qū)е路颠€條件無法成就，發(fā)包人應當支付占用資金的利息。發(fā)包人逾期返還履約保證金的，應當自逾期之日起按照銀行同類貸款利率支付利息。

5、合同無效的情形。

如果非法轉(zhuǎn)包或者違法分包導致合同無效，實際施工人有權(quán)要求發(fā)包人或者違法分包人返還履約保證金并支付占用資金的利息。

八

履約保證金與違約金

履約保證金和違約金并存之情形。當事人可以選擇適用履約保證金或者違約金，并且如果履約保證金或者違約金不足以彌補當事人損失的，當事人可以要求對方賠償損失。

九

建設(shè)工程中其他保證金制度

投標保證金。

投標保證金主要是投標人在參與投標時按招標文件的要求向招標人提交的一筆資金款項。制定該制度的目的是為了在招投標階段對投標人進行制約,以防止其中標后的不誠信行為(比如不簽合同)給招標人造成損失,從而在一定程度上有效保障招標人的權(quán)利。需要指出的是,投標保證金主要存在于招投標階段,定標后,沒有中標的投標人提交的投標保證金,招標人應當及時返還。

質(zhì)量保證金。

質(zhì)保金是發(fā)、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金,以確保承包人在工程缺陷責任期內(nèi)對工程質(zhì)量缺陷予以修復的一筆款項。此筆款項一般存在于工程竣工驗收合格之日起至合同約定的缺陷責任期屆滿或者質(zhì)保金返還期限屆至之日。

農(nóng)民工工資保證金。

是指在工程開工之前，由建設(shè)工程項目審批行政部門負責通知，并監(jiān)督建設(shè)單位按照工程合同價款的3%向銀行專戶存儲的工資專項資金。保證金根據(jù)省、市、縣各級項目審批權(quán)限實行層級監(jiān)管，并實行專戶存儲、專項支取，任何單位和個人不得挪用。

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