張某系李某家的保姆，2015年3月7日9時，李某和張某一起在家清理舊衣物，整理完后，李某將一堆舊衣物裝進一個塑料麻袋里，并交給張某，讓她扔到樓下的垃圾桶中。張某在翻撿衣服的時候，發(fā)現(xiàn)一件衣服的口袋里有一條價值10000元的金項鏈，遂取走。當(dāng)日下午4時許，李某想起自己曾在上午扔的衣服里放了一條金項鏈，立刻下樓尋找，發(fā)現(xiàn)那袋衣物還在，但是打開袋子，未找到衣服里的金項鏈，便懷疑是張某拿走了。之后，李某多次與張某交涉，要求其返還項鏈，但張某堅稱其未見金項鏈。于是李某報警，派出所民警出警后,偵查員在張某家中找到了該金項鏈。
對李某的行為如何定性，主要存在兩種意見。
第一種意見認為，張某對衣服里的金項鏈并無代管權(quán)，該錢款和項鏈一直屬于李某所有，受李某占有、支配。張某違反李某的意志，將錢和項鏈偷偷取走離開，其行為應(yīng)認定為盜竊罪。
第二種意見認為，李某委托張某將其舊衣物扔下樓的行為，已經(jīng)使李某喪失了對衣物以及衣物中的項鏈的占有，舊衣物和項鏈均屬于刑法中的“遺忘物”，張某后來在麻袋中發(fā)現(xiàn)并占有，此時被侵占之物已在她的實際控制下，事后又拒不返還，符合侵占罪的特征。
筆者同意第二種意見，理由如下：
盜竊罪的基本特征,是違反被害人的意志,使用秘密竊取的方式,將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征,是將自己占有的他人財物轉(zhuǎn)移為自己所有,或者將脫離了占有的他人財產(chǎn)(遺忘物、埋藏物)轉(zhuǎn)移為自己所有。因此,區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵,在于判斷作為犯罪對象的財物是否脫離占有以及由誰占有。因此，我們在認定張某行為時應(yīng)從以下三方面分析:一、雇主李某對金項鏈?zhǔn)欠衩撾x了占有？二、如果是脫離占有物，那么，是“遺忘物”還是“遺失物”？三、張某是否明知是該項鏈?zhǔn)抢钅车倪z忘物，而占為己有，拒不交出？
第一、占有是在能夠掌握或控制的范圍內(nèi)，如將金銀首飾隨身攜帶；脫離占有則是使物體處于無法掌握或控制之下，如將錢包不慎丟失在馬路上。占有與脫離占有一般不難區(qū)分，從本案來看，李某已經(jīng)將該舊衣物交給張某并讓她扔棄，應(yīng)視為李某主動放棄了對舊衣物的占有，但李某一時沒有想起其中的一件衣服中還有金項鏈，所以李某并沒有要對項鏈放棄占有的意思表示，不能將金項鏈視為“拋棄物”，李某依然享有對金項鏈的所有權(quán)，但從金項鏈隨衣服被扔進垃圾桶的行為應(yīng)當(dāng)推定李某已喪失對其的占有。
第二、我國刑法第270條第2款明確規(guī)定，只對侵占遺忘物和埋藏物這二種脫離占有物的行為，才可能按侵占罪定罪處罰。因此在確定財物已脫離占有的情況下，要認定有無構(gòu)成侵占罪的可能性，還得進一步查清拿走的財物是遺忘物還是遺失物。一般而言，遺忘物是指非基于持有者本意而脫離占有，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財物。遺失物是持有者因一時疏忽，偶然將財物失落在某處，并且很難回憶起，很難找回。前者，物主只是暫時遺忘，一經(jīng)回憶較容易找回或者能夠知道失落的大致范圍，物一般尚未完全脫離物主的控制范圍。而后者，物主對財物的失控程度較高。本案中，垃圾桶就在李某家樓下，距離不遠，且李某在較短時間立刻回想起準(zhǔn)確的丟失地點、馬上返回尋找，找回的可能性較大，所以該項鏈應(yīng)該屬于刑法中的“遺忘物”。
第三、 行為人以非法占有為目的取得他人的遺忘物，并不一定就是侵占罪，也有可能構(gòu)成盜竊罪。因為“遺忘物”雖然脫離了持有人的控制，但一般都會置于特定場所管理者的占有或控制之下，管理者一旦發(fā)現(xiàn)，就有代所有人保管并有將其交還所有人的義務(wù)。如果管理者不履行這種義務(wù)，拒不退還，這同侵占他人委托自己保管的財物具有同樣的性質(zhì)，因而構(gòu)成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者將財物拿走，是一種奪取他人占有下的財物的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。如顧客不慎將錢包落在小攤上，商販發(fā)現(xiàn)之后，有替顧客暫時保管或?qū)㈠X包上交警察的義務(wù)，如商販將錢包占有己有，其行為構(gòu)成侵占罪；如是另一顧客發(fā)現(xiàn)錢包，并趁他人不備順手牽羊，其行為構(gòu)成盜竊罪。因此，不難發(fā)現(xiàn)，對“遺忘物”的主觀認識因素是區(qū)別侵占罪與盜竊罪的重要內(nèi)容?；氐奖景钢?，張某和李某共同完成了整理衣物的過程，其應(yīng)該清楚李某的本意在于丟棄舊衣物，而不在于丟棄項鏈，而作為項鏈的直接經(jīng)手人，她在發(fā)現(xiàn)時就應(yīng)該主動將項鏈?zhǔn)蘸?，并歸還李某，但她在明知是李某的“遺忘物”的前提下仍然將項鏈據(jù)為己有，且在李某多次要求其返還項鏈時，張某稱自己從未見過項鏈并在事后未動過垃圾桶旁的塑料麻袋，有“拒不退還”的行為，符合侵占罪的構(gòu)成要件。
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