文/吳專生 浙江和義觀達律師事務(wù)所
摘要：大宗商品現(xiàn)貨平臺采用發(fā)展會員，并以會員吸引投資者入金的方式，運用保證金加杠桿、投資者與會員單位對賭的交易模式，會產(chǎn)生民事、刑事、行政責(zé)任風(fēng)險。杠桿制度、高額手續(xù)費設(shè)定、對賭模式并非構(gòu)成詐騙犯罪的主要因素，虛假宣傳引導(dǎo)行為與財物交付行為的因果關(guān)系是認定罪名的重要基礎(chǔ)。要在立法層面規(guī)范交易平臺運作，統(tǒng)一司法認定規(guī)則，加強對現(xiàn)貨交易平臺的責(zé)任約束、加強對投資者的引導(dǎo)，推動大宗商品現(xiàn)貨平臺轉(zhuǎn)型發(fā)展。
關(guān)鍵詞：大宗商品 現(xiàn)貨交易 杠桿 會員單位 法律風(fēng)險
為滿足市場經(jīng)濟發(fā)展需要，提升市場交易活躍度，2000年以來各地采取國有企業(yè)出資、參股等形式支持設(shè)立地方商品交易所，主要從事大宗商品的現(xiàn)貨交易，交易所采取吸納會員作為平臺代理商，吸收與交易品種相關(guān)的上下游企業(yè)或個人入市交易，同時也吸引了一大批個人投資者開戶入市。由于交易模式的復(fù)雜性和投資者對交易風(fēng)險識別能力欠缺等因素，大量個人投資者出現(xiàn)巨額虧損，引發(fā)一系列訴訟、上訪等社會問題。
為深入分析大宗商品現(xiàn)貨平臺中存在的風(fēng)險，依法界定交易所、會員單位、個人投資者等相關(guān)從業(yè)主體之法律責(zé)任，現(xiàn)僅以大宗商品現(xiàn)貨交易為研究范圍[②]，從法律角度予以解析，文章僅拋磚引玉，以期破解現(xiàn)貨交易平臺規(guī)范難題。
一、大宗商品現(xiàn)貨平臺的發(fā)展、擴張與整頓
（一）地方大宗商品現(xiàn)貨平臺的發(fā)展
地方大宗商品現(xiàn)貨平臺伴隨著市場經(jīng)濟體制改革而不斷發(fā)展。1989年，鄭州糧食批發(fā)市場設(shè)立后，采用計算機撮合方式開展中遠期的訂貨交易。上個世紀90年代后，采取電子化交易的批發(fā)市場轉(zhuǎn)型為期貨交易市場，大宗商品現(xiàn)貨市場交易陷入停滯狀態(tài)。[③]隨著市場經(jīng)濟改革的深入，尤其是十五經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃明確提出要大力發(fā)展大宗商品交易后，2003 年出臺的GB/T 18769-2003《大宗商品電子交易規(guī)范》明確了大宗商品電子交易現(xiàn)貨交易的性質(zhì)，并刪除了某些交易制度的表述，盡可能劃清與期貨交易的界限。[④]各地結(jié)合地方資源、區(qū)位優(yōu)勢，陸續(xù)設(shè)立大宗商品交易所，開展大宗商品的現(xiàn)貨交易，主要交易品種有貴金屬、有色金屬、石油化工相關(guān)產(chǎn)品，如1996年設(shè)立的大連石油交易所有限公司、2002年設(shè)立的上海黃金交易所、2004年設(shè)立的上海石油交易所有限公司等。在此階段，主要交易內(nèi)容為現(xiàn)貨交易，可以進行實物交割，且參與者主要為與所交易商品有關(guān)的上下游生產(chǎn)、流通企業(yè)，個人投資者較少。
（二）現(xiàn)貨交易平臺大量擴張
現(xiàn)貨交易平臺經(jīng)歷初期發(fā)展后，慢慢衍生出更加復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)，交易品種不斷增加，交易主體呈現(xiàn)更加多元化趨勢。在交易品種方面，除了以往的石油相關(guān)產(chǎn)品、貴金屬、有色金屬外，隨著平臺的大量無序瘋狂的擴張，交易品種已慢慢偏離了現(xiàn)貨軌道，部分交易平臺開設(shè)了原油的指數(shù)交易，將國際原油指數(shù)作為交易標(biāo)的。在交易主體方面，為滿足日益增長的業(yè)務(wù)發(fā)展需要，交易平臺開通會員招募服務(wù)，發(fā)展代理商和居間商，吸收各類咨詢服務(wù)類企業(yè)作為交易平臺的會員，并吸收大量個人投資者、投機者入市。交易品種的多樣化，交易主體的多元化，交易模式也逐步復(fù)雜。由于缺乏規(guī)范管理，大量個人投資者入市后出現(xiàn)虧損。而國家層面未有效規(guī)范，導(dǎo)致現(xiàn)貨交易違規(guī)問題頻發(fā)。
（三）國務(wù)院、部委全面整頓現(xiàn)貨交易平臺
由于大量投資者發(fā)生虧損，訴求反映到國家機關(guān)有關(guān)部門，引發(fā)了監(jiān)管部門的關(guān)注。2006年以來，國務(wù)院辦公廳、商務(wù)部陸續(xù)發(fā)文對現(xiàn)貨市場進行規(guī)范，但監(jiān)管效果并沒有完全顯現(xiàn)。2010年2月5日，國家商務(wù)部、公安部、工商總局、法制辦、銀監(jiān)會、證監(jiān)會六部委聯(lián)合發(fā)文《中遠期交易市場整頓規(guī)范工作指導(dǎo)意見》（國辦函〔2010〕23號），明確對大宗商品中遠期交易市場進行整頓，要求實行保證金第三方托管和銀行監(jiān)管，禁止自然人和無行業(yè)背景的企業(yè)入市交易，并禁止代理業(yè)務(wù)。2011年11月11日，《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》（ 國發(fā)〔2011〕 38 號）出臺，2012年7月12日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發(fā)〔2012〕37號）出臺，國務(wù)院連續(xù)發(fā)文治理整頓地方現(xiàn)貨交易平臺。2012年1月10日，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于同意建立清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議制度的批復(fù)》（國函〔2012〕3號），成立清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議，由中國證監(jiān)會和其他20多個部委共同組成，其主要職責(zé)是統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門和省級人民政府開展各類交易場所清理整頓工作，督導(dǎo)建立對交易場所和交易產(chǎn)品的規(guī)范管理制度。2013年12月23日，國家證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于禁止以電子商務(wù)名義開展標(biāo)準(zhǔn)化合約交易活動的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2013〕74號），2013年12月31日發(fā)布《證監(jiān)會關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動認定有關(guān)工作的通知》（證監(jiān)辦發(fā)〔2013〕111號）。部際聯(lián)席會議成立以來，截止2017年3月16，部際聯(lián)席會議共開展了三次專項整頓。國務(wù)院和有關(guān)部委多次發(fā)布文件，以及部際聯(lián)席會議的持續(xù)整頓，有力遏制了大宗商品現(xiàn)貨平臺的擴張，同時一大批會員單位、代理商、居間商在整頓中涉入刑事案件。
二、大宗商品現(xiàn)貨平臺的交易模式解析
（一）平臺設(shè)定交易框架
除去部分市場主體自行設(shè)立的黑平臺，即價格指數(shù)完全由自身操控、系統(tǒng)自行開發(fā)的專門用詐騙等違法犯罪活動的平臺外，地方大宗商品現(xiàn)貨平臺一般均由地方政府或國有企業(yè)出資參與設(shè)立。平臺設(shè)立后，將自行開發(fā)業(yè)務(wù)品種，自行設(shè)定交易結(jié)算規(guī)則，自行開發(fā)會員，與會員簽訂《席位會員合作協(xié)議書》，以合同形式界定雙方權(quán)利義務(wù)。交易平臺要求會員單位繳納一定比例的保證金，明確約定具體交易手續(xù)費、點差、隔夜費等，并約定在一定期限完成一定數(shù)額的交易手續(xù)費。保證金比例實行動態(tài)制，隨著會員發(fā)展的個人投資者的入金量，按一定比例動態(tài)調(diào)整。同時，平臺設(shè)定交易杠桿，20倍至50倍不等。
（二）交易品種
交易品種由平臺設(shè)定，包括但不限于貴金屬、有色金屬、塑料原材料、石油化工相關(guān)產(chǎn)品等。在當(dāng)前市場反映強烈的原油類刑事犯罪案件事，以原油指數(shù)為交易標(biāo)的，即交易場所發(fā)布的境外商品實時價格作為投資標(biāo)的，成為當(dāng)前高發(fā)案件中的典型標(biāo)的。按照《對外貿(mào)易法》及《原油市場管理辦法》、《成品油市場管理辦法》等規(guī)定，任何從事原油、成品油進出口、批發(fā)、倉儲、零售的企業(yè)，都必須具備法律法規(guī)所規(guī)定的資質(zhì)條件，取得相關(guān)政府部門的經(jīng)營許可。國家商務(wù)部在2015年10月20日明確表態(tài)，商務(wù)部尚未批準(zhǔn)任何一家交易市場從事原油、成品油交易。至今，我國尚未有正規(guī)合法的現(xiàn)貨原油交易所，僅有期貨交易。所以，目前市場上所謂的炒原油，均為炒外盤，實質(zhì)上為炒原油指數(shù)。
（三）會員分類
交易所自行發(fā)展會員，主要可分為以下種類。一是綜合類會員，主要作用是為平臺開拓個人投資投資者，代理平臺接受投資者開戶。每個綜合類會員所開發(fā)的投資者，均歸口于該會員管理。因投資者發(fā)生交易、虧損所產(chǎn)生的受益，均按交易所與會員的合同約定進行分配。其中，凈頭寸系一個會員下所有投資者做多、做空對沖之后的資金凈方向。根據(jù)凈方向的不同，由會員享受收益或承受虧損。普通會員一般會另行設(shè)立公司，由其實際控制，發(fā)展為代理商或居間商，用于拓展投資者。二是經(jīng)紀類會員，該類會員僅為代理投資者開戶，并分享個人投資者因其投資行為所產(chǎn)生的交易手續(xù)費，市場交易全部由投資者與投資者互為交易對手，不發(fā)生凈頭寸問題。三是特別會員，一般系有一定經(jīng)濟實力的企業(yè)或?qū)I(yè)投資機構(gòu)。特別會員主要作為系對沖普通會員的風(fēng)險而設(shè)立。一般一個交易所會設(shè)四至五個特別會員席位，具體實操中數(shù)量有增有減。特別會員對沖風(fēng)險有兩種模式，一是在出現(xiàn)明顯的單邊行情導(dǎo)致普通會員凈頭寸壓力巨大，且有爆倉風(fēng)險時，普通會員可將全部交易單以鎖定的實時價格轉(zhuǎn)拋給特別會員；二是在出現(xiàn)個別投資者具有較強的投資能力時，普通會員也可將具體交易單拋給特別會員。特別會員在承受交易風(fēng)險時，也享有了可能產(chǎn)生的巨額收益。在目前的公開報道中，尚未有特別會員爆倉。但在理論上或?qū)崉?wù)操作中，如果遇到特別強勁的個人投資者或單邊行情時，特別會員也有可能爆倉。特別會員如果爆倉，將可能導(dǎo)致個人投資者無法兌現(xiàn)收益。
（四）營利模式
營利模式主要為收取高額手續(xù)費和吃頭寸。在手續(xù)費方面，個人投資者帶高倍杠桿進行交易，其手續(xù)費亦是按杠桿后的金額繳納，一般為萬分之四至萬分之八，有些實行雙向收取，即買進、買出均收取交易手續(xù)費。除交易手續(xù)費外，還有點差，即買入價與賣出價的差額，在每單交易發(fā)生后，會扣除一定比例的點差。同時，還有隔夜費，也叫遞延費、倉息，即持有一定數(shù)額的交易單每天收取的費用。點差、隔夜費均可理解為變相的手續(xù)費。在加入大比例杠桿后，如果多次發(fā)生交易，個人投資者將被扣除大量的手續(xù)費。在頭寸方面，系一個會員單位下所有投資者的多單、空單對沖后的資金凈方向，既可能為正向，也可能為反正。如果凈頭寸為盈利，則會員單位要支付相應(yīng)對價；如果凈頭寸為虧損，則虧損額為會員單位享有的收益。
實際操作中，導(dǎo)致個人投資者虧損的原因除了高額的手續(xù)費外，主要為投資的方向正確與否。而投資方向正確與否，受到多重因素影響。在客觀層面，國際行情波動的不可預(yù)知性，包括宏觀經(jīng)濟面、微觀特殊事件，甚至國際投資機構(gòu)的炒作等。在主觀層面，個人投資者自身的投資策略和投資能力。從目前發(fā)生的案件看，會員單位或其代理商在發(fā)展會員過程中，會采取一系列措施吸引投資者入金，從而賺取手續(xù)費和可能發(fā)生的反向凈頭寸。
三、大宗商品現(xiàn)貨平臺交易的法律風(fēng)險
（一）民事責(zé)任風(fēng)險
對于會員單位而言，在個人投資者入市且發(fā)生虧損后，如果認為自身受騙，可能會投訴至相關(guān)監(jiān)管部門。投資者所發(fā)生的交易行為可能會被認定為無效。2013年，北京市海淀區(qū)人民法院作出全國首例實體判決，認為個人投資者與投資公司所發(fā)生貴金屬杠桿交易為非法無效交易，投資公司必須返還虧損的投資本金。法院認為所謂的現(xiàn)貨交易實系非法期貨交易，故認定合同無效。此種情況下，會員單位可能要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
（二）刑事責(zé)任風(fēng)險
根據(jù)清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議辦公室《關(guān)于做好清理整頓各類交易場所“回頭看”前期階段有關(guān)工作的通知》（清整聯(lián)辦[2017]31號文），目前實務(wù)中涉及的現(xiàn)貨原油、現(xiàn)貨白銀等交易涉及分散式柜臺交易，違反了《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》（國發(fā)[2011]38號）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發(fā)[2012]37號）關(guān)于不得采取做市商等集中交易方式進行交易，不得以集中交易方式進行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易等規(guī)定。此外，其具備《期貨交易管理條例》中“采用公開的集中交易方式以期貨合約為交易標(biāo)的”的期貨交易特征，涉嫌非法期貨交易。如果涉嫌非法期貨交易，會員單位將可能涉嫌非法經(jīng)營罪。另外，如果有代客操作、虛假報價、虛構(gòu)交易單，會員單位可能涉嫌詐騙罪。
（三）行政責(zé)任風(fēng)險
根據(jù)2017年修訂的《期貨交易管理條例》第七十四條規(guī)定，非法設(shè)立期貨交易場所或者以其他形式組織期貨交易活動的，由所在地縣級以上地方人民政府予以取締，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。非法設(shè)立期貨公司及其他期貨經(jīng)營機構(gòu)，或者擅自從事期貨業(yè)務(wù)的，予以取締，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。由于現(xiàn)貨交易平臺具有決定交易品種、交易規(guī)則的全部權(quán)限，故如果交易所發(fā)生的交易行為涉嫌非法期貨交易的，交易所可能將承擔(dān)行政責(zé)任，會員單位也將可能承擔(dān)行政法律責(zé)任。
四、大宗商品現(xiàn)貨平臺交易的法律責(zé)任認定
前文分析的民事和行政責(zé)任風(fēng)險是交易風(fēng)險的一個方面，而其中最大的風(fēng)險，也是實務(wù)中爭議較多、影響面較廣的就是刑事責(zé)任風(fēng)險。如果大宗商品交易平臺的會員采取做市商交易、集中式交易、標(biāo)準(zhǔn)化合約等模式，則會被認定為非法期貨交易，沾涉嫌非法經(jīng)營罪。而在吸引投資者入金過程中，會員單位違法宣傳行為，亦可能導(dǎo)致涉嫌詐騙罪。實務(wù)中爭議最大的是大宗商品現(xiàn)貨平臺及會員單位是否涉嫌詐騙罪。現(xiàn)僅就刑事責(zé)任風(fēng)險作專門分析，從詐騙罪的認定角度，分析影響刑事責(zé)任認定的主要因素。
（一）交易所層面
杠桿制度。杠桿交易是現(xiàn)行現(xiàn)貨交易的普遍模式，加入多倍杠桿是否是影響詐騙罪認定的因素，需要從三個角度分析。一是杠桿交易規(guī)則的性質(zhì)。杠桿交易的達成是否屬于民事契約行為，對其性質(zhì)認定為重要影響。如果個人投資者在入金后，如果明知系高倍杠桿交易，則其認可該規(guī)則，則杠桿交易規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于民事合同行為。例如，在民事合同中，支付定金行為在實質(zhì)上也是一種杠桿交易，受到現(xiàn)行擔(dān)保法的保護。二是杠桿交易的后果。如果多倍杠桿交易，必然會導(dǎo)致個人投資者虧損，且構(gòu)成必然的因果關(guān)系，則使用杠桿是構(gòu)成詐騙罪的重要因素。三是杠桿交易的披露。如果杠桿交易未明確披露給投資者，平臺、會員故意隱瞞杠桿交易，則可能影響投資者的判斷，可能導(dǎo)致投資者陷入錯誤認識?？梢钥闯?，僅僅是杠桿交易，一般并不能直接認定為平臺或會員單位涉嫌詐騙。
手續(xù)費設(shè)定。由于加杠桿交易，且設(shè)置了單邊或雙邊高額手續(xù)費，以及名目繁多的點差、隔夜費，在多次交易中，會導(dǎo)致投資者要支持大額的手續(xù)費。僅僅從手續(xù)的設(shè)定看，如果投資者明知具體手續(xù)費的比例，則該比例系投資者自愿承擔(dān)的義務(wù)，屬于民事合同中的價款條款，手續(xù)費的高低不足以認定會員涉嫌詐騙。
對賭模式。清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議辦公室《關(guān)于做好清理整頓各類交易場所“回頭看”前期階段有關(guān)工作的通知》（清整聯(lián)辦[2017]31號文）的附件《地方交易場所主要違規(guī)交易模式特征、違規(guī)問題及整治措施》中首次明確提出“對賭”概念。交易場所發(fā)展會員，會員又發(fā)展代理商和居間商，層層招攬投資者，再由會員在交易場所發(fā)布的境外商品實時價格基礎(chǔ)上加減一定點差提供買賣報價，與投資者進行交易，本質(zhì)上是會員與投資者對賭，投資者虧損即為會員盈利。僅僅從對賭上看，這只是交易規(guī)則，是否必然認定為詐騙，尚存疑問。在投資者明知其的交易對手為會員單位，即明知而進行交易的情況下，雙方主體均無非法占有之目的，不涉嫌詐騙。在投資者不明知或交易對手（即會員單位）未明確告知投資者交易對手的情況下，是否就可以認定為會員單位涉嫌詐騙？應(yīng)當(dāng)指出，投資者在盈利時，其并不知曉盈利來源，實際上投資者的盈利來源于會員單位支付的價款。那么在虧損時，投資者亦并不知曉虧損的價款支付的對手，實際上虧損的價款成為了會員單位的盈利?？梢钥闯觯瑹o論投資者發(fā)生盈利或虧損，與投資者是否知曉對賭模式無關(guān)。只要投資者盈利，會員單位能夠兌現(xiàn)支付價款即可。所以，對賭僅僅為盈利的具體模式，其本身并足以認定為會員單位涉嫌詐騙。
（二）會員單位層面
主觀目的。會員單位如果涉嫌詐騙，其首先應(yīng)當(dāng)具有非法占有的目的。詐騙罪主觀方面要求以非法占有為目的，而非法經(jīng)營罪是以謀取非法利潤為目的。主觀目的須根據(jù)案件事實的情況來認定，主要在于其是否直接以非法將他人財物作為自己的所有物的主觀意志，還是通過非法經(jīng)營行為謀非法經(jīng)營收益。
虛構(gòu)事實行為。會員單位在吸引投資者入金過程中，會采取一系宣傳引導(dǎo)行為，具體包括兩方面：一是宣傳投資現(xiàn)貨可以獲取巨額盈利。僅僅宣傳會獲得高額收益的行為，會在一定程度上引導(dǎo)投資者開戶入金，但該行為作為宣傳手段在市場行為中較為普遍，而且在非法經(jīng)營案件中亦大量存在，且如果投資策略得當(dāng)，亦完全可能產(chǎn)生高額收益，所以行為本身并非詐騙罪的虛構(gòu)事實行為。二是引導(dǎo)操作行為。該行為要具體分析，如果僅為提供行情，并基本客觀事實作為操作一般建議，在證券市場亦較為普遍，在有風(fēng)險提示的情況下，其操作建議并不構(gòu)成詐騙罪中的構(gòu)虛事實。即使產(chǎn)生的高額的手續(xù)費，而投資者對手續(xù)費的產(chǎn)生系明知的，其系基于獲得交易收益而自主進行操作，所以手續(xù)費的支付并不構(gòu)成詐騙案件中的財物交付。上述行為可能會在一定程度上影響投資者的判斷，但投資者作為自然人主體，會員單位提供的宣傳、引導(dǎo)行為，并不必然導(dǎo)致投資者虧損。同時，投資者自主操作，會員的宣傳、引導(dǎo)行為是否必然會使投資者陷入錯誤認識，亦難以判斷。
財物交付方式。除手續(xù)費外，投資者財物是否進入會員賬戶，主要在于凈頭寸的方向。如果投資者由于會員單位的虛構(gòu)事實行為而陷入錯誤認識，并通過交易的形式將錢虧損并最終進入會員賬戶的，則可能涉嫌詐騙。如果投資者系基于自身操作而發(fā)生虧損的，而非基于錯誤認識，會員單位可能并不涉嫌詐騙。
數(shù)額認定。在大宗商品現(xiàn)貨交易中，如果已經(jīng)涉嫌詐騙犯罪的，那么數(shù)額認定就涉及手續(xù)費和頭寸兩方面。對于手續(xù)費，如果所有投資者系直接與會員單位互為交易對手，則所有手續(xù)費都可能認定為非法所得。如果系統(tǒng)自動將正、反向交易單對沖，則做多、做空實質(zhì)上互為交易對手，則該部分手續(xù)費不宜認定非法所得。由于多單與空單系自主完成，則該部分交易所得手續(xù)費不宜認定為非法所得。同時，對于未受到虛構(gòu)事實且陷入錯誤認識的投資者的交易單，所發(fā)生的凈頭寸或交易手續(xù)費，均不宜作為非法所得。
可以看出，認定大宗商品現(xiàn)貨交易違法行為性質(zhì)，在如果成立非法期貨交易的情況下，應(yīng)當(dāng)甄別其虛假宣傳行為，將虛假宣傳與財物交付之間的因果關(guān)系作為研判重點。如果虛假宣傳與財物交付間不具有必然的因果關(guān)系，則宜會員單位宜認定為非法經(jīng)營罪。如果虛假宣傳行為與財物交付具有刑法上的因果關(guān)系，則可能同時構(gòu)成非法經(jīng)營和詐騙罪，則擇一重罪處罰。
五、推動大宗商品現(xiàn)貨平臺轉(zhuǎn)型發(fā)展的路徑
目前，國家層面采取整頓措施，要求地方平臺停止擴張、鎖定會員單位資金轉(zhuǎn)出、逐步清退。這些措施對于解決當(dāng)前違法違規(guī)高發(fā)的現(xiàn)狀具有重要意義。但從大宗商品現(xiàn)貨交易的長遠發(fā)展看，結(jié)合前文分析的各類風(fēng)險和責(zé)任認定的規(guī)則，建議采取以下措施實現(xiàn)地方大宗商品現(xiàn)貨平臺的轉(zhuǎn)型發(fā)展。
（一）立法層面須積極跟進
現(xiàn)貨交易出現(xiàn)異化的主要原因于市場主體追求收益、投機者追求高額回報。目前地方違規(guī)平臺的發(fā)展壯大，尤其是明顯開展變相期貨交易，甚至炒作原油指數(shù)的行為，平臺具有一定的責(zé)任。在交易規(guī)則制定和交易風(fēng)險告知方面，平臺也缺乏與投資者的有效對接。建議要在立法層面，對大宗商品現(xiàn)貨平臺的設(shè)立、運營、管理、人員配備、規(guī)則制定、法律責(zé)任，均要作出具體明確的規(guī)定。尤其是交易品種和交易規(guī)則，建議有明確的批準(zhǔn)許可制度，避免平臺自行擅自發(fā)布。
（二）司法認定應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一
目前，司法機關(guān)對該類型案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)，認定規(guī)則不規(guī)范?；诨就耆嗤愋偷陌讣行┌讣徽J定為非法經(jīng)營，有些認定為詐騙罪，認定為詐騙的案件甚至將全部手續(xù)費都認定為詐騙金額，明顯屬于認定不當(dāng)，忽視對契機精神的尊重，忽視對刑法謙抑性的考量。大宗商品現(xiàn)貨平臺的違法違規(guī)行為，需要整體考量，既有平臺自身的不規(guī)范因素，也有會員單位違規(guī)操作，還有投機者的逐利需求。對于黑平臺、代客操作等明顯違法行為，應(yīng)當(dāng)直接認定詐騙犯罪；對于僅在宣傳引導(dǎo)階段有一定虛假成份的，應(yīng)認定為非法經(jīng)營為宜。尤其是實務(wù)案件中司法機關(guān)在司法文書中提出“會員單位反向操作”，明顯與客觀實際不符。如果會員單位分析師故意提供虛假行業(yè)信息，可以認定為有虛假宣傳。而“反向操作”在實踐中是不可能存在的，主要原因在于市場風(fēng)險本身就是不可知的，分析師也無法知曉具體行情走向，只能結(jié)合行業(yè)信息分析市場行情。建議司法機關(guān)在辦理大宗商品現(xiàn)貨平臺案件中，應(yīng)當(dāng)盡可能使用統(tǒng)一的事實認定規(guī)則，盡可能統(tǒng)一裁判規(guī)則。
（三）加強對現(xiàn)貨交易平臺的責(zé)任約束
目前的司法案件中，已有呼聲要求追究平臺責(zé)任，這不得不引起監(jiān)管部門和司法機關(guān)的重視。平臺在整個案件中，即使其收取的僅為少量的手續(xù)費，但基于其制定了交易規(guī)則，提供了交易品種，并默認會員單位開發(fā)個人投資者，并在合作協(xié)議中有手續(xù)費等創(chuàng)收要求。投資者發(fā)生巨額虧損時，現(xiàn)貨交易平臺存在一定過錯。下步建議要嚴格規(guī)范平臺運行，加強對平臺管理相關(guān)主體的責(zé)任約束。
（四）加強對投資者的引導(dǎo)
現(xiàn)貨市場吸引了大量的投資者，而投資者片面追求利潤，忽視了交易風(fēng)險的存在。在期貨交易中，高倍杠桿是常態(tài)，但由于長期以來我國對期貨市場的監(jiān)管比較規(guī)范，投資者具有較好的風(fēng)險意識。而對現(xiàn)貨變相開展的非法期貨業(yè)務(wù)，投資者的識別風(fēng)險能力較弱。建議加強對投資者的約束，提高投資門檻，采取投資風(fēng)險專門知識教育，引導(dǎo)投資者合理、謹慎投資，能夠承受一定的投資風(fēng)險，以免出現(xiàn)虧損就投訴或報案，將不利于大宗商品現(xiàn)貨平臺的長遠發(fā)展。
聯(lián)系客服
