陳興良組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪: 性質(zhì)與界限(上)
陳興良
來源《政法論壇》2016（2）
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南京毗盧寺
摘要: 根據(jù)是否存在實際經(jīng)營內(nèi)容，傳銷可以分為經(jīng)營型傳銷和詐騙型傳銷。在刑法修正案( 七) 設(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪之前，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對經(jīng)營型傳銷行為按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的傳銷是指詐騙型傳銷，因此該罪與詐騙罪之間存在特別法與普通法的法條競合關(guān)系。隨著司法解釋將團隊計酬的經(jīng)營型傳銷行為非犯罪化，傳銷犯罪的范圍被進一步限縮。
關(guān)鍵詞: 傳銷; 經(jīng)營型傳銷; 詐騙型傳銷; 組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪是《刑法修正案( 七) 》增設(shè)的罪名，該罪的設(shè)立為懲治組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的犯罪提供了法律依據(jù)。與之同時，在司法實踐中對于如何正確地把握組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的性質(zhì)，合理地劃清該罪與其他犯罪之間的界限，存在一些值得探討的問題。本文立足于我國刑法和司法解釋的規(guī)定，對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的性質(zhì)與界限進行法教義學(xué)的分析。
一、居無定所: 傳銷犯罪的前史
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪雖然是刑法修正案( 七) 新增的罪名，但并不意味著在刑法修正案( 七) 設(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪之前，該種行為不受處罰。事實上，此前，我國行政法規(guī)就明文禁止傳銷活動，傳銷行為經(jīng)由司法解釋得以暫時棲身于非法經(jīng)營罪之中。但因為缺乏傳銷犯罪的獨立罪名，使其處于一種居無定所的狀態(tài)。可以說，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的設(shè)立存在一個演變過程。正確地對這一立法過程進行梳理，對于我們把握組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的性質(zhì)具有重要參考意義。對于傳銷活動的禁止，始于1998 年4 月18 日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》( 以下簡稱《通知》) 。鑒于傳銷活動在社會生活中出現(xiàn)的負面作用，國務(wù)院發(fā)出通知明令禁止傳銷活動。值得注意的是，上述《通知》第2 條指出: “自本通知發(fā)布之日起，禁止任何形式的傳銷經(jīng)營活動。此前已經(jīng)批準(zhǔn)登記從事傳銷經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)一律立即停止傳銷經(jīng)營活動，認(rèn)真做好傳銷人員的善后處理工作，自行清理債權(quán)債務(wù)，轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌?jīng)營方式，至遲應(yīng)于1998 年10 月31 日前到工商行政管理機關(guān)辦理變更登記或注銷登記。逾期不辦理的，由工商行政管理機關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照。對未經(jīng)批準(zhǔn)登記擅自從事傳銷經(jīng)營活動的，要立即取締，并依法嚴(yán)肅查處?！?/span>這一規(guī)定向我們透露了這樣一個信息: 在《通知》發(fā)布之前，傳銷是被法律所允許的，并且從事傳銷經(jīng)營的企業(yè)還經(jīng)過工商行政管理機關(guān)批準(zhǔn)登記。那么，這里的傳銷與此后被禁止的傳銷是否屬于同一個概念呢? 這是令人疑惑的。上述《通知》并沒有對傳銷這個概念進行定義，因此也就無從了解法律所允許的傳銷的含義。在此，似乎混淆了這兩個概念，這就是傳銷與直銷。傳銷與直銷是兩種不同的商品銷售模式，在現(xiàn)實生活中兩者往往被混同。2005 年8 月23 日國務(wù)院頒布了《禁止傳銷條例》，同日，國務(wù)院還頒布了《直銷管理條例》: 兩個條例分別代表了對傳銷的禁止和對直銷的允許的截然相反的法律立場。
根據(jù)禁止傳銷條例第2 條的規(guī)定，傳銷是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。上述《條例》第7條還采取列舉方式規(guī)定，下列行為，屬于傳銷行為: ( 一) 組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬( 包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同) ，牟取非法利益的; ( 二) 組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的; ( 三) 組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。在以上三種傳銷行為中，第一種行為屬于拉人頭，第二種行為屬于收取入門費，第三種行為屬于團隊計酬。在以上三種行為中，收取入門費的傳銷較為容易認(rèn)定。而拉人頭和團隊計酬的傳銷則不太容易區(qū)分，兩者的區(qū)別在于: 拉人頭是單純地以直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬; 而團隊計酬則是以發(fā)展人員的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬。傳銷活動的特點在于發(fā)展人員，在組織者或者經(jīng)營者與被發(fā)展的人員之間形成上線和下線的關(guān)系，上線從下線獲取一定的報酬。
根據(jù)直銷管理條例，直銷是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者( 以下簡稱消費者) 推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。因此，直銷的特點在于: 直銷員向消費者直接銷售商品。這種銷售方式免除了中間環(huán)節(jié)，是一種無店鋪的銷售，因此具有經(jīng)濟性。從層級上來說，直銷可以分為單層次直銷和多層次直銷。換言之，無論是單層次直銷和多層次直銷都屬于直銷的范疇。但根據(jù)我國直銷管理條例，單層次直銷是經(jīng)批準(zhǔn)允許存在的直銷經(jīng)營模式，而多層次直銷屬于傳銷，是禁止傳銷條例明令禁止的經(jīng)營行為。應(yīng)該說，法律允許的直銷和法律禁止的傳銷之間還是存在明顯的區(qū)分: 從計酬方式上看: 直銷人員之間沒有連帶關(guān)系，依賴個人業(yè)績計酬。而傳銷人員之間具有連帶關(guān)系，實行團隊計酬。此外，傳銷活動的組織者或者經(jīng)營者要求參加者通過繳納入門費或以認(rèn)購商品等變相繳納入門費的方式，取得加入、介紹或發(fā)展他人的資格，并從中獲得回報。而直銷公司則不收入門費，只要符合一定條件，即可依法取得直銷員的資格。雖然禁止傳銷條例是2005 年頒布的，但如前所述，對傳銷活動的治理始于1998 年，當(dāng)年4 月18 日國務(wù)院頒布了《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》。此后，2000 年8 月13 日國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了工商局、公安部、人民銀行《關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見》( 以下簡稱《意見一》) ，《意見( 一) 》第2 條規(guī)定: “工商行政管理機關(guān)對下列傳銷或變相傳銷行為，要采取有力措施，堅決予以取締; 對情節(jié)嚴(yán)重涉嫌犯罪的，要移送公安機關(guān)，按照司法程序?qū)M織者依照《刑法》第225 條的有關(guān)規(guī)定處理: ( 一) 經(jīng)營者通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無店鋪經(jīng)營活動，參加者之間上線從下線的營銷業(yè)績中提取報酬的; ( 二) 參加者通過交納入門費或以認(rèn)購商品( 含服務(wù)，下同) 等變相交納入門費的式，取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格，并以此獲取回報的; ( 三) 先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數(shù)額由其加入的先后順序決定的; ( 四) 組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認(rèn)購商品等方式變相交納的費用的; ( 五) 組織者利用后參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作的; ( 六) 其他通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動的。”《意見( 一) 》已經(jīng)明確規(guī)定，對于上述6 種非法傳銷行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第225 條的有關(guān)規(guī)定處理，而刑法第225 條是關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定。按照《意見( 一) 》的規(guī)定，不僅團隊計酬的經(jīng)營型傳銷行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處; 而且拉人頭、收取入門費的詐騙型傳銷行為也應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。雖然《意見( 一) 》只是一個經(jīng)國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的部門規(guī)章，并不具有刑事立法效力。但在當(dāng)時我國刑事法治還不健全的背景之下，《意見( 一) 》對于傳銷活動的定罪無疑具有重要的推動作用。
傳銷活動入罪的法律根據(jù)還是司法解釋，這就是2001 年3 月29 日最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》( 以下簡稱《批復(fù)》) 。《批復(fù)》指出: “廣東省高級人民法院: 你院粵高法［2000］101 號《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷和變相傳銷的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下: 對于1998 年4 月18 日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第( 四) 項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/span>這一規(guī)定值得注意的是以下三點:
( 一) 入罪的行為是從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的在此，《批復(fù)》把入罪的行為表述為從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的。從《批復(fù)》對構(gòu)成要件行為的表述來看，并沒有區(qū)分傳銷的組織者或者經(jīng)營者，只要參加傳銷活動的，即具備了入罪的行為要件。由此可見，打擊范圍還是較為寬泛的。當(dāng)然，《批復(fù)》還是對入罪條件做了某種限制性規(guī)定，即只有情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪。此外，前述《意見( 一) 》對傳銷行為的表述涉及變相傳銷活動。也就是說，除了典型的傳銷活動以外，還包括變相傳銷活動。那么，如何界定所謂變相傳銷活動呢? 變相傳銷活動的提法來自《通知》，《通知》提出加大執(zhí)法力度，嚴(yán)厲查禁各種傳銷和變相傳銷行為。在《通知》第三條列舉的行為中，就包含了假借專賣、代理、特許加盟經(jīng)營、直銷、連鎖、網(wǎng)絡(luò)銷售等名義進行變相傳銷的; 采取會員卡、儲蓄卡、彩票、職業(yè)培訓(xùn)等手段進行傳銷和變相傳銷，騙取入會費、加盟費、許可費、培訓(xùn)費的; 以及其他傳銷和變相傳銷的行為。因此，這里的變相傳銷是指銷售手段、入門費的稱謂等形式上的不同表現(xiàn)。就此而言，這種所謂變相傳銷行為還不能與典型傳銷行為相提并論。
( 二) 以非法經(jīng)營罪定罪處罰
對于傳銷行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，是《批復(fù)》最為重要的內(nèi)容。我國刑法第225 條對非法經(jīng)營罪的規(guī)定，采取的是空白罪狀的立法方式。其中第4 項規(guī)定的是“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，”這是一個兜底式的規(guī)定，為《批復(fù)》的入罪解釋留下了極大的余地。因此，將刑法所沒有規(guī)定的傳銷行為解釋為非法經(jīng)營行為，也就成為在不經(jīng)刑事立法程序而將傳銷行為入罪的最佳選擇。當(dāng)然，這里存在一個問題，即《通知》本身并沒有對傳銷或者變相傳銷加以界定。如果對這里的傳銷承襲《意見( 一) 》的理解，那么，在《意見( 一) 》規(guī)定依照《刑法》第225 條的有關(guān)規(guī)定處理的6 種行為中，除了第1 種傳銷行為，即經(jīng)營者通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無店鋪經(jīng)營活動，參加者之間上線從下線的營銷業(yè)績中提取報酬，具有經(jīng)營性質(zhì)以外; 其他5 種傳銷行為，例如，參加者通過交納入門費或以認(rèn)購商品( 含服務(wù)，下同) 等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格，并以此獲取回報的; 先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數(shù)額由其加入的先后順序決定的;組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認(rèn)購商品等方式變相交納的費用的; 組織者利用后參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作的; 其他通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動的。這些傳銷行為都沒有經(jīng)營內(nèi)容，實際上屬于以傳銷為名的詐騙犯罪。從司法實踐的情況來看，按照非法經(jīng)營罪定罪處罰的還是具有經(jīng)營內(nèi)容的傳銷行為。對于詐騙性質(zhì)的傳銷則以詐騙罪或者集資詐騙罪論處。當(dāng)然，因為沒有法律的明文規(guī)定，因此這一界限也不明確。因此，司法實踐中存在某些定罪混亂的現(xiàn)象，也是在所難免的。
( 三) 實施傳銷行為，同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰該司法解釋在《批復(fù)》的最后，還有一句話: “實施上述犯罪，同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/span>應(yīng)該說，這句話在當(dāng)時并沒有引起應(yīng)有的重視。其實，這是一個十分重要的規(guī)定。這一規(guī)定表明，在實施傳銷行為的時候，可能觸犯其他罪名，對此應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。那么，在實施傳銷行為的時候，會觸犯什么罪名呢? 對此，在有關(guān)傳銷的法律規(guī)定中，其實已經(jīng)有蛛絲馬跡。例如，《通知》第1 條在論及禁止傳銷活動的根據(jù)時，指出: “不法分子利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動，嚴(yán)重背離精神文明建設(shè)的要求，影響我國社會穩(wěn)定; 利用傳銷吸收黨政機關(guān)干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學(xué)生等參與經(jīng)商，嚴(yán)重破壞正常的工作和教學(xué)秩序; 利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴(yán)重損害消費者的利益，干擾正常的經(jīng)濟秩序。因此，對傳銷經(jīng)營活動必須堅決予以禁止?！?/span>在此，《通知》提及傳銷行為可能觸犯的其他罪名，包括詐騙罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、走私罪、偷稅罪( 現(xiàn)已改為逃稅罪) 等。傳銷行為在性質(zhì)上的復(fù)雜性，也為此后的立法帶來一定的爭議。在《批復(fù)》頒布以后，我國司法實踐中對于從事傳銷活動的行為，一般都以非法經(jīng)營罪論處。在少數(shù)情況下，涉及詐騙罪或者集資詐騙罪［1］( P. 482) 。而兩者區(qū)分的界限，就在于是否存在實際的經(jīng)營活動。
案例I 朱慶文等非法經(jīng)營案［2］( P. 220 － 233)
被告人朱慶文，男，1968 年2 月13 日出生，廣西南寧市人，漢族。2004 年9 月底，朱慶文與王愛云以廣西大順公司、順昌大順公司的名義，共同策劃，制定了“周周樂IC 卡”發(fā)售計劃。朱慶文先后糾集、雇傭了被告人洪少彬等人參與實施該計劃。該計劃即以消費者直接向該公司購買螺旋藻、靈芝膠囊等保健品取得會員資格，后享受每周一次的高額返還營銷款，然后以消費者所購IC 卡金額、份額多少將會員分為業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主管、加盟商，業(yè)務(wù)主管與業(yè)務(wù)員之間存在上下線關(guān)系，上線可從其發(fā)展的下線的營銷業(yè)績中按不同比例提成，享受津貼“周周樂IC 卡”分為三種，即面值360 元的健康卡、面值1 200 元的金卡和面值3 000 元的白金卡。高額返款即消費者每購買一份健康卡，除可提取同等價值的保健品外，每周還可獲取返還的勞務(wù)費90 元，17 周內(nèi)最高返款累計1500 元; 購買一份白金卡，除可直接提取同等價值的保健品外，每周還可獲取返還的勞務(wù)費249 元，20 周內(nèi)最高返款累計4 980 元。泉州市豐澤區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為: 被告人朱慶文等人違反國家規(guī)定，合伙進行傳銷，通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員以認(rèn)購商品等方式變相繳納費用，同時要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益，進行非法經(jīng)營，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。泉州市豐澤區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第225 條第( 四) 項、第25 條第1 款、第26 條、第27 條、第64 條、第67 條第1 款、第72 條，最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》的規(guī)定，判處被告人朱慶文有期徒刑13 年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣1 000 萬元。其他被告人也被分別判處2 年零6 個月至10 年不等的有期徒刑。一審判決以后，被告人不服，提起上訴。福建省泉州市中級人民法院二審維持原審判決。
上述案例是刑法修正案( 七) 頒布之前，根據(jù)最高人民法院《批復(fù)》，對傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處的一個典型案例。該案的“解說”( 相當(dāng)于裁判理由) 在論及該案為什么定非法經(jīng)營罪而不定詐騙罪或集資詐騙罪的依據(jù)時，指出: ( 1) 該案傳銷行為存在貨物買賣行為，消費者可以用“周周樂IC 卡”刷出保健產(chǎn)品，朱慶文在博白龍?zhí)队新菪迳a(chǎn)基地，向綠冬公司購買保健產(chǎn)品。而詐騙一般沒有或者很少有貨物經(jīng)營行為。( 2) 傳銷的利益主要依靠傳銷人自己層層發(fā)展下線來獲取，沒有下線就沒有利益。行為人陳述的周周樂IC 卡推廣計劃的利潤來源，主要是建立在購卡者能在消費完原面額后仍繼續(xù)充值消費的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但這種假設(shè)是不現(xiàn)實的。詐騙則虛構(gòu)事實、隱瞞真相，承諾以定期利息、紅利等形式返還巨額利益相引誘。( 3) 報表、審計報告、賬戶清單和行為人供述、證人的證言可證實，行為人已經(jīng)返還業(yè)務(wù)員大約幾千萬余元的本金及勞務(wù)費，可見確有返還大量勞務(wù)費，而詐騙返還的款項一般較小。以上對以非法經(jīng)營罪論處的傳銷行為與詐騙性犯罪的區(qū)分的論述，是完全正確的。由此可見，當(dāng)時《通知》所規(guī)范的是指具有經(jīng)營內(nèi)容的傳銷行為。這個意義上的傳銷行為，是一種法律所禁止的經(jīng)營行為。在上述“解說”中，就明確地把傳銷界定為是一種未獲批準(zhǔn)直銷經(jīng)營許可的行為，指出: “傳銷，在國外又稱直銷，即指用傳遞方式進行銷售，一般是指企業(yè)不通過店鋪經(jīng)營等流通環(huán)節(jié)，將產(chǎn)品或服務(wù)直接銷售、提供給消費者的一種營銷方式?！?/span>在此，“解說”把傳銷視為是直銷的營銷方式，朱慶文的大順公司所實施的傳銷行為之所以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是因為未獲得直銷經(jīng)營許可。這一對傳銷行為的理解，把它與以傳銷為名所實施的各種詐騙犯罪加以區(qū)分。
然而，上述對傳銷的界定不僅與《意見( 一) 》關(guān)于傳銷的界定不同，而且與禁止傳銷條例關(guān)于傳銷的概念也不一致。禁止傳銷條例第7 條所列舉的3 種傳銷行為中，所謂拉人頭和收取入門費實則并無經(jīng)營內(nèi)容，只有團隊計酬具有經(jīng)營內(nèi)容。當(dāng)然，在司法實踐中也存在著拉人頭、收取入門費與團隊計酬競合的情形。
二、經(jīng)營型傳銷抑或詐騙型傳銷: 立法過程的逆轉(zhuǎn)
如前所述，在刑法修正案( 七) 單獨設(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的罪名之前，根據(jù)司法實踐的規(guī)定，對具有經(jīng)營內(nèi)容的傳銷行為( 區(qū)別于以傳銷為名實施的詐騙犯罪) 是按照非法經(jīng)營罪定罪處罰的，由此而解法律根據(jù)缺乏的一時之需。但這不是長久之計，司法實踐要求對傳銷行為專門設(shè)立罪名。我國學(xué)者指出: 僅僅以司法解釋的形式對傳銷和變相傳銷的性質(zhì)加以規(guī)定，將傳銷行為納入非法經(jīng)營罪的范疇，很難適應(yīng)傳銷和變相傳銷的新特點，必須獨設(shè)非法傳銷罪，明確設(shè)定非法傳銷的刑罰［3］。對傳銷犯罪進行立法的建議得到立法機關(guān)的回應(yīng)，并且在刑法修正案( 七) 中得以完成。在刑法修正案( 七) 的制定過程中，對于傳銷犯罪如何設(shè)立罪名，存在爭議，并且前后發(fā)生了重大的變更。在2008 年8 月25 日刑法修正案( 七) 草案第1 稿第4 條中，對于傳銷犯罪是這樣規(guī)定的: 在刑法第225 條后增加一條，作為第225 條之一: “組織、領(lǐng)導(dǎo)實施傳銷犯罪行為的組織，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金; 情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。傳銷犯罪行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！?/span>這一規(guī)定是將傳銷犯罪的組織行為規(guī)定為犯罪，因此是一種組織罪。我國刑法中的組織行為，可以分為兩種: 一種是作為共犯的組織行為，另一種是規(guī)定為正犯的組織行為。前者根據(jù)刑法總則的規(guī)定，以共犯論處，而并沒有獨立的罪名和法定刑。后者根據(jù)刑法分則的規(guī)定，以單獨犯罪論處。例如我國刑法第120 條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪以及第294 條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪。而刑法修正案( 七) 草案第1 稿對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織罪的規(guī)定，就屬于以單獨犯罪論處的組織罪。值得注意的是，該草案還規(guī)定: “犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！?/span>這就是說，對于具體實施傳銷犯罪活動的，還是按照非法經(jīng)營罪、詐騙罪或者集資詐騙罪定罪處罰。這一規(guī)定，顯然也是參照刑法第120 條和第294 條第2 款的規(guī)定。如此，則組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織的行為構(gòu)成一個組織犯罪。如果該傳銷組織又從事傳銷活動的，則根據(jù)傳銷的性質(zhì)又分別定罪: 傳銷而具有經(jīng)營內(nèi)容的，以非法經(jīng)營罪論處;傳銷而具有詐騙或者集資詐騙性質(zhì)的，以詐騙罪或者集資詐騙罪論處，并實行數(shù)罪并罰。
立法機關(guān)在論及這一規(guī)定的背景時，指出: “國務(wù)院法制辦、公安部、國家工商總局提出，當(dāng)前以‘拉人頭’、收取‘入門費’等方式組織傳銷的違法犯罪活動，嚴(yán)重擾亂社會秩序。影響社會穩(wěn)定，危害嚴(yán)重。目前在司法實踐中，對這類案件主要是根據(jù)實施傳銷行為的不同情況，分別按照非法經(jīng)營罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究刑事責(zé)任的。為更有利打擊組織傳銷的犯罪。應(yīng)當(dāng)在刑法中對組織、領(lǐng)導(dǎo)實施傳銷組織的犯罪作出專門規(guī)定。經(jīng)同有關(guān)部門研究，建議在刑法中增加組織、領(lǐng)導(dǎo)實施傳銷行為的組織的犯罪。對實施這類犯罪，又有其他犯罪行為的，實行數(shù)罪并罰”。① 因此，刑法修正案( 七) 草案的上述規(guī)定是在原有司法解釋將傳銷行為納入非法經(jīng)營罪規(guī)定的基礎(chǔ)上，對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織行為的特別規(guī)定。那么，這里傳銷組織的傳銷一詞如何理解呢? 換言之，這里的傳銷是指具有經(jīng)營內(nèi)容的傳銷還是指以傳銷為名的詐騙? 對此，刑法修正案( 七) 草案雖然并不明確，但草案有“傳銷犯罪行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”的專款規(guī)定，這里的行政法規(guī)包括前述《禁止傳銷條例》，而《禁止傳銷條例》明確把詐騙型傳銷和經(jīng)營型傳銷都納入傳銷的范圍，因此，這是一種較為寬泛的傳銷概念。
刑法修正案( 七) 草案的上述規(guī)定，在法案審議中提出了一些意見，主要認(rèn)為該罪的規(guī)定過于籠統(tǒng)，尤其是對傳銷行為按照行政法規(guī)確定，使該罪的構(gòu)成要件呈現(xiàn)為空白狀態(tài)，不符合罪刑法定原則。為此，2008 年12 月25 日草案第2 稿第4 條中，對該罪的規(guī)定做了修改: 在刑法第224 條后增加一條，作為第224 條之一: “組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金; 情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”刑法修正案( 七) 最后定稿也采納了這一規(guī)定。從定稿的規(guī)定來看，不僅對傳銷活動進行了界定，更為重要的是將組織罪修改為詐騙性質(zhì)的傳銷犯罪。并且，該條也從刑法第225 條之一變更為刑法第224 條之一。而刑法第224條是關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定，從而將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的性質(zhì)確定為詐騙犯罪。如前所述，根據(jù)《禁止傳銷條例》第7 條對傳銷的列舉式規(guī)定，存在拉人頭、收取入門費和團隊計酬這三種傳銷方式。但在刑法修正案( 七) 第4 條關(guān)于傳銷的概念中，只規(guī)定了拉人頭和收取入門費的傳銷形式，恰恰沒有規(guī)定具有經(jīng)營內(nèi)容的團隊計酬的傳銷形式。至此，刑法修正案( 七) 關(guān)于傳銷犯罪的規(guī)定，在性質(zhì)上發(fā)生了逆轉(zhuǎn): 從經(jīng)營型傳銷改變?yōu)樵p騙型傳銷。傳銷這個概念在我國刑法中的界定也發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變: 傳銷本來是一種經(jīng)營方式，就此而被我國刑法確定為一種詐騙方式。
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