PPP項(xiàng)目作為改變傳統(tǒng)的政府公共服務(wù)供給模式的新變革，呈現(xiàn)出參與主體（交易主體）眾多，交易周期超長，交易方式規(guī)范等特點(diǎn)。而不同交易主體、諸多交易環(huán)節(jié)、每項(xiàng)交易目標(biāo)及其每一項(xiàng)變化，都將最終通過具體的合同文本予以體現(xiàn)。在PPP龐大的合同體系中，又以項(xiàng)目特許協(xié)議為核心。如何設(shè)計(jì)項(xiàng)目合同體系，特別是特許協(xié)議的關(guān)鍵條款，平衡項(xiàng)目各方重點(diǎn)關(guān)切，順利完成談判，最終實(shí)現(xiàn)PPP項(xiàng)目落地實(shí)施，是PPP實(shí)務(wù)中需要特別關(guān)注的一個(gè)內(nèi)容。本文以線性工程特許經(jīng)營項(xiàng)目為視角，在介紹項(xiàng)目合同體系的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)分析項(xiàng)目特許協(xié)議的關(guān)鍵條款，以期對具體的項(xiàng)目實(shí)踐有一定幫助。
一、線性工程PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)
不同類型的PPP項(xiàng)目，交易結(jié)構(gòu)差異很大，合同體系的關(guān)注重點(diǎn)及關(guān)鍵條款亦有巨大差異。研究PPP項(xiàng)目合同體系及其關(guān)鍵條款的基礎(chǔ)是搞清楚相應(yīng)項(xiàng)目的特點(diǎn)。
根據(jù)地理分布的特點(diǎn)，可以將PPP項(xiàng)目分為：
點(diǎn)狀項(xiàng)目，如垃圾發(fā)電、污水處理等。其特點(diǎn)在于項(xiàng)目分布的地理位置僅限于一個(gè)特定的區(qū)域范圍，而且多是位于一個(gè)縣、市行政區(qū)域內(nèi)，極少跨行政區(qū)域。
片狀項(xiàng)目，如流域環(huán)境治理、新城開發(fā)、園區(qū)項(xiàng)目等。其特點(diǎn)在于，項(xiàng)目分布的地理位置一般只在一個(gè)行政區(qū)域內(nèi)，也有可能分布在若干個(gè)行政區(qū)域。
線狀項(xiàng)目，如高速公路、高速鐵路、地下管廊、輸（引）水工程等。
線狀項(xiàng)目，由于其自身的構(gòu)造物特點(diǎn)，多數(shù)要跨越多個(gè)行政區(qū)域，一個(gè)項(xiàng)目需要多個(gè)政府的授權(quán)，但社會(huì)資本一般只能統(tǒng)一為一家。其特點(diǎn)在于，項(xiàng)目占地多、拆遷工作量大、實(shí)施過程中需要協(xié)調(diào)的事項(xiàng)多、投資費(fèi)用變動(dòng)大、協(xié)議需要約定的事項(xiàng)多等。無論是項(xiàng)目采購程序，還是工程建設(shè)過程，以及后期運(yùn)營管理等均比較復(fù)雜，需要協(xié)調(diào)多地政府。
部分片狀項(xiàng)目也存在前述特點(diǎn)，而點(diǎn)狀項(xiàng)目則相對要簡單的多。
二、PPP項(xiàng)目的主要交易主體
與一般的交易相比，一個(gè)完整的PPP項(xiàng)目涉及的交易主體數(shù)量多且復(fù)雜。線性工程PPP項(xiàng)目中，由于一般都要涉及到多個(gè)政府方，衍生的交易關(guān)系會(huì)變得更加復(fù)雜。
1、政府。政府方是PPP項(xiàng)目最重要的參與主體，承擔(dān)的主要任務(wù)包括：向社會(huì)資本授權(quán)，承諾兌現(xiàn)對社會(huì)資本的付費(fèi)或補(bǔ)貼，維護(hù)良好的項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)行環(huán)境，對項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)行進(jìn)行監(jiān)督檢查及行使必要的介入權(quán)，到期收回項(xiàng)目資產(chǎn)等。此外，政府還是PPP項(xiàng)目的主要啟動(dòng)者與政府采購程序的組織者。
2、社會(huì)資本，也稱投資方，是在PPP項(xiàng)目中，僅次于政府方的重要角色。社會(huì)資本承擔(dān)的主要任務(wù)包括：為項(xiàng)目融資，負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)行、維護(hù)及移交，享有項(xiàng)目投資回報(bào)的權(quán)利，承擔(dān)到期向政府移交資產(chǎn)的義務(wù)，還要承擔(dān)項(xiàng)目的投資風(fēng)險(xiǎn)。
3、融資方。由于PPP項(xiàng)目自身的特性，投資方的項(xiàng)目建設(shè)資金來源主要是金融機(jī)構(gòu)。此外，隨著融資渠道的多樣化，除了傳統(tǒng)的銀行貸款仍是PPP項(xiàng)目的主要方式之外，基金（包括政府引導(dǎo)基金）、信托、保險(xiǎn)等各種資金，也在通過設(shè)計(jì)成形式各異的金融產(chǎn)品進(jìn)入PPP項(xiàng)目，增加了PPP項(xiàng)目建設(shè)資金的供給來源。
4、工程承包商。PPP項(xiàng)目的自身特點(diǎn)決定了工程建設(shè)在整個(gè)項(xiàng)目中的重要地位和比例，工程承包商自然有了在整個(gè)合同體系中的重要地位。但與一般項(xiàng)目的施工單位不同的是，PPP項(xiàng)目中的工程承包商很可能本身又是社會(huì)資本（項(xiàng)目業(yè)主）。這是因?yàn)?，在高速鐵路、高速公路這些投資巨大且主要以工程投資為主的PPP項(xiàng)目中，施工、融資、管理優(yōu)勢明顯的特大型施工企業(yè)或其母公司，同時(shí)很可能就是項(xiàng)目的社會(huì)資本。在此類工程的BOT+EPC模式下，更是如此。其標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)就是，施工企業(yè)或其母公司以社會(huì)資本的身份獲得政府的項(xiàng)目授權(quán)，施工企業(yè)根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條的規(guī)定，直接承擔(dān)項(xiàng)目工程，之后再轉(zhuǎn)入項(xiàng)目運(yùn)營，從而實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目從始至終的全產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)降馁Y源整合，這本身也是世界工程項(xiàng)目管理的趨勢，并早已獲得我國政府的鼓勵(lì)。
5、各類中介機(jī)構(gòu)。鑒于PPP項(xiàng)目整個(gè)交易結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性、專業(yè)性，同時(shí)又有對合法合規(guī)性的更高要求，因此，專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)在PPP項(xiàng)目中更加顯得不可或缺。這里面包括：為完成政府采購程序而提供采購服務(wù)的各級政府公共資源交易服務(wù)中心；擬制項(xiàng)目物有所值評價(jià)報(bào)告、財(cái)政承受能力報(bào)告、項(xiàng)目實(shí)施方案及幫助設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)的項(xiàng)目咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)；全程跟蹤項(xiàng)目，解決項(xiàng)目推進(jìn)過程法律問題，為項(xiàng)目合法合規(guī)運(yùn)行提供保障并擬制項(xiàng)目各類合同的律師；還有特定行業(yè)的業(yè)務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)等等。
6、社會(huì)公眾。雖然社會(huì)公眾在PPP項(xiàng)目中的角色看似并不突出，但卻絲毫不應(yīng)被忽視。在整個(gè)PPP合同體系中，特別是在使用者付費(fèi)的高速公路、高速鐵路項(xiàng)目中，社會(huì)公眾是支付義務(wù)的直接承擔(dān)者且其人數(shù)眾多，服務(wù)價(jià)格及其變動(dòng)、服務(wù)質(zhì)量的好壞直接關(guān)系其切身利益，社會(huì)公共的感受和反應(yīng)也將直接影響項(xiàng)目的成敗。
7、其他參與方。
三、PPP項(xiàng)目的合同體系
按照交易主體、合同內(nèi)容進(jìn)行分類，PPP項(xiàng)目合同主要包括以下幾類：
1、項(xiàng)目授權(quán)協(xié)議及投資框架協(xié)議
一般而言，政府方需要與投資方簽訂兩份協(xié)議：
一份是投資框架協(xié)議，也可以稱為投資協(xié)議。簽約方一般是政府與投資方，主要內(nèi)容是明確政府與投資方在具體項(xiàng)目上的核心權(quán)利義務(wù)。對投資方而言，可以起到鎖定項(xiàng)目投資權(quán)利及政府的主要支持條件的目的；對于政府而言，可以起到鎖定投資方的投資責(zé)任的目的?？蚣軈f(xié)議簽訂之后，對投資方而言，項(xiàng)目已經(jīng)“落袋”；對政府而方，項(xiàng)目投資已經(jīng)有了著落。
特許經(jīng)營協(xié)議，也稱項(xiàng)目授權(quán)協(xié)議。一般在投資框架協(xié)議簽署后30日內(nèi)，政府授權(quán)的實(shí)施機(jī)構(gòu)會(huì)與投資方成立的項(xiàng)目公司（SPV）簽訂項(xiàng)目特許協(xié)議，對項(xiàng)目的商業(yè)條件進(jìn)行全面、詳細(xì)、具體的約定，是一份保證項(xiàng)目從啟動(dòng)、建設(shè)、運(yùn)營、移交整個(gè)過程的完整的、可操作的協(xié)議。
需要特別強(qiáng)調(diào)的是，PPP項(xiàng)目一般由政府授權(quán)相關(guān)的行業(yè)主管部門作為實(shí)施機(jī)構(gòu)，代表本級政府，完成涉及的相應(yīng)項(xiàng)目的投資協(xié)議、項(xiàng)目特許授權(quán)協(xié)議的簽署。但對于高速公路、高速鐵路這類占地面積巨量，涉及拆遷安置、地上地下管線遷移、取土棄土、施工用地用路等等需要多個(gè)部門協(xié)調(diào)、多種手段推進(jìn)的項(xiàng)目而言，僅與交通部門等職能部門簽署一份協(xié)議顯然是不夠的，會(huì)出現(xiàn)特定行業(yè)部門屆時(shí)協(xié)調(diào)不動(dòng)其他同行政級別兄弟部門的情況，造成項(xiàng)目建設(shè)無法推進(jìn)。務(wù)實(shí)的辦法是，項(xiàng)目投資框架協(xié)議必須以政府的名義簽署，將項(xiàng)目建設(shè)階段，政府的支持、協(xié)調(diào)等直接關(guān)系項(xiàng)目施工推進(jìn)及建設(shè)補(bǔ)助落實(shí)的義務(wù)名實(shí)相符起來，避免國土、財(cái)政等強(qiáng)勢部門不買作為平級的實(shí)施機(jī)構(gòu)的相關(guān)行業(yè)部門“賬”的情況。
2、股東出資協(xié)議
股東協(xié)議并非在所有的項(xiàng)目中都會(huì)有。一是在投資方全資設(shè)立項(xiàng)目公司的情況下，不存在多家股東，自然不存在股東協(xié)議；二是在部分投資項(xiàng)目中，股東之間以項(xiàng)目公司章程替代了股東出資協(xié)議，股東之間的權(quán)利義務(wù)體現(xiàn)在公司章程之中，也不存在單獨(dú)的股東協(xié)議。但在多股東的項(xiàng)目中，一般都會(huì)有一份股東協(xié)議。
與普通的投資項(xiàng)目出資協(xié)議不同的是，PPP項(xiàng)目股東結(jié)構(gòu)可能會(huì)更加復(fù)雜，既有代表政府利益的國有平臺(tái)股東，又有財(cái)務(wù)投資者身份的股東，還會(huì)有工程承包商、材料供應(yīng)商、運(yùn)營商，甚至是融資方角色的股東。其突出的特點(diǎn)之一是，股東與項(xiàng)目公司之間的關(guān)聯(lián)交易普遍而復(fù)雜，甚至涉及項(xiàng)目公司的交易主要都是與股東及股東相關(guān)方的關(guān)聯(lián)交易，各個(gè)股東投資項(xiàng)目的目的及獲得回報(bào)的時(shí)點(diǎn)、方式也不相同。協(xié)議中既要對各不同角色股東的利益訴求完整反映，也必須體現(xiàn)各股東之間的相互制約和平衡，以達(dá)到不同背景股東利益和責(zé)任的全面均衡，各得其所，都能接受。這一點(diǎn)，在BOT+EPC模式下的項(xiàng)目中，由于負(fù)責(zé)投資、運(yùn)營與負(fù)責(zé)施工的不同股東，在投資回報(bào)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和營利模式上存在明顯差別而顯得特別突出。負(fù)責(zé)施工的一方其回報(bào)在項(xiàng)目建設(shè)期，對項(xiàng)目后期的運(yùn)營并不十分關(guān)注；而負(fù)責(zé)投資、運(yùn)營的一方其回報(bào)主要在項(xiàng)目運(yùn)營期，特別是運(yùn)營后期，施工質(zhì)量、成本的控制對其有更重要的意義。各方的利益和風(fēng)險(xiǎn)如何進(jìn)行平衡和分配，直接影響到交易結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。
3、融資協(xié)議
項(xiàng)目融資是PPP模式中的重要內(nèi)容，而且當(dāng)前的融資方式和渠道已經(jīng)變得極其豐富?？傮w而言，融資協(xié)議體系，包括了項(xiàng)目公司與借款人的借款合同體系以及項(xiàng)目公司以項(xiàng)目收益權(quán)為質(zhì)押品與借款人的抵押合同或項(xiàng)目公司大股東或?qū)嶋H控制人與借款人簽訂的擔(dān)保合同。
借款合同的簽訂是投資方或項(xiàng)目公司完成項(xiàng)目建設(shè)的基礎(chǔ)和前提，也是政府最為關(guān)注的問題。因此，投資方的融資方案，以及融資方案項(xiàng)下的借款合同及其生效條件、關(guān)鍵條款，特別是融資方的介入條款設(shè)定，是項(xiàng)目公司獲得特許權(quán)的重要前提。一般而言，特許協(xié)議中均有“融資交割”的安排，作為項(xiàng)目特許協(xié)議生效的前提。
此外，除了項(xiàng)目公司大股東或?qū)嶋H控制人需要為項(xiàng)目融資投資進(jìn)行擔(dān)保外，按照“項(xiàng)目融資”的商業(yè)邏輯，借款人更看重的是項(xiàng)目自身現(xiàn)金流的擔(dān)保價(jià)值。在高速公路領(lǐng)域，通行費(fèi)收費(fèi)權(quán)質(zhì)押已經(jīng)有成熟的經(jīng)驗(yàn)和作法，也是高速公路項(xiàng)目融資的主要擔(dān)保物。但對于同為高速公路特許權(quán)內(nèi)容的服務(wù)設(shè)施經(jīng)營權(quán)、廣告經(jīng)營權(quán)對應(yīng)的現(xiàn)金流的擔(dān)保價(jià)值，卻因法律法規(guī)沒有明確規(guī)定而暫不能作為質(zhì)押擔(dān)保物，需要法律的進(jìn)一步規(guī)制。
4、保險(xiǎn)協(xié)議
在現(xiàn)階段，保險(xiǎn)并不是政府與社會(huì)資本雙方關(guān)注的重點(diǎn)。但預(yù)計(jì)未來會(huì)逐漸重視起來。
保險(xiǎn)協(xié)議依據(jù)不同的項(xiàng)目會(huì)有不同的內(nèi)容，一般包括貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)、建筑工程一切險(xiǎn)、安裝工程一切險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)、施工機(jī)具綜合保險(xiǎn)、雇主責(zé)任險(xiǎn)及項(xiàng)目的社會(huì)責(zé)任險(xiǎn)等。
此外，在PPP項(xiàng)目中，政府方一般會(huì)對保險(xiǎn)協(xié)議進(jìn)行相應(yīng)的要求：主要包括社會(huì)資本需要持續(xù)進(jìn)行投保且需將保險(xiǎn)憑證提交政府；被保險(xiǎn)人應(yīng)為政府或其指定機(jī)構(gòu)；保險(xiǎn)人需要同意放棄一些關(guān)鍵性權(quán)利，包括代位權(quán)、抵扣權(quán)等；保險(xiǎn)合同的變更，政府方需要事先同意等。
5、履約協(xié)議體系
PPP項(xiàng)目中的履約協(xié)議與一般的項(xiàng)目實(shí)施合同體系并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別，在擬制與履行的過程中，在遵照一般法律法規(guī)要求的同時(shí)，遵守PPP項(xiàng)目的管理要求即可。履約體系主要包括工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合同、原材料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)的購買合同等。
6、中介服務(wù)協(xié)議。
PPP項(xiàng)目中的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，一般包括項(xiàng)目咨詢機(jī)構(gòu)，律師及融資顧問等。無論政府一方，還是社會(huì)資本一般均需要有各自的咨詢、法律及融資中介提供支持。
但在目前的PPP項(xiàng)目實(shí)際操作中，由于政策處于實(shí)施初期，存在著一系列的不規(guī)范現(xiàn)象。一個(gè)非常突出的問題是，政府方與潛在投資方已經(jīng)就項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)質(zhì)性接觸，甚至就核心條件進(jìn)行談判，已經(jīng)“圈定”了投資方，此時(shí)，政府與潛在投資方可能會(huì)共用一撥中介機(jī)構(gòu)，且形式上由政府委托咨詢中介，社會(huì)資本委托法律及融資中介。而實(shí)質(zhì)上，所有中介機(jī)構(gòu)均由潛在社會(huì)資本方指定或“管控”。這是目前PPP項(xiàng)目實(shí)施中存在的現(xiàn)實(shí)，也是政府方能力不高，相關(guān)法規(guī)政策執(zhí)行不到位、不規(guī)范的表現(xiàn)。
四、PPP項(xiàng)目授權(quán)協(xié)議的關(guān)鍵條款
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為指導(dǎo)全國PPP項(xiàng)目工作推進(jìn)，特別是在PPP政策實(shí)施初級階段，更好地引導(dǎo)各地PPP項(xiàng)目的實(shí)施推進(jìn)，財(cái)政部和國家發(fā)改委分別發(fā)布了各自的PPP項(xiàng)目合同指南，對PPP項(xiàng)目授權(quán)協(xié)議的主要內(nèi)容進(jìn)行了指引性的規(guī)范和釋明。
財(cái)政部《關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號），國家發(fā)展改革委《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資[2014]2724號），其形式均以部委規(guī)范性文件附件的形式印發(fā)。由于兩部委的合同指南均為指導(dǎo)性，僅具有參考作用，并不作為具體PPP項(xiàng)目強(qiáng)制適用的依據(jù)。
同時(shí)，兩份合同指南也存在著不小的差異，其中財(cái)政部的版本更為完善和詳細(xì)；而發(fā)改委的版本則要原則和簡略很多。另外，兩個(gè)版本在結(jié)構(gòu)體系上亦存在不小的差別。在目前的項(xiàng)目實(shí)際操作中，由于財(cái)政部的指南更詳細(xì)、操作性更強(qiáng)，多數(shù)項(xiàng)目是參考財(cái)政部合同指南的體系和內(nèi)容來編制合同文本的。
?。ǘ╆P(guān)鍵條款
1、合同主體
在合同主體的確定上，有以下問題需要關(guān)注。
一是由于PPP項(xiàng)目的政府支付義務(wù)應(yīng)當(dāng)納入預(yù)算，以確保政府支付責(zé)任的落實(shí)，保護(hù)項(xiàng)目公司的權(quán)益。因此，開發(fā)區(qū)、產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)等如不屬于獨(dú)立的預(yù)算主體，則不具備特許協(xié)議的簽約資格，社會(huì)資本應(yīng)與相應(yīng)的市、縣、區(qū)政府簽訂合同，以避免出現(xiàn)政府支付義務(wù)由于無同級人大通過，支付責(zé)任落空的被動(dòng)局面。
二是對于線性工程而言，由于需要跨越多個(gè)獨(dú)立的授權(quán)主體行政區(qū)域，相應(yīng)地就存在多個(gè)政府授權(quán)主體。因此，在實(shí)際簽約的過程中，一般會(huì)有兩種方式，一種是由沿線政府統(tǒng)一作為甲方，分為甲方1、甲方2等，與社會(huì)資本和項(xiàng)目公司共同簽訂一份投資協(xié)議和特許協(xié)議，相關(guān)各方適用一樣的條件（如有個(gè)性要求，采用單獨(dú)條款予以明確）；另一種是，項(xiàng)目沿線政府分別與投資方和項(xiàng)目公司簽訂投資協(xié)議和特許協(xié)議，主要內(nèi)容基本一致，項(xiàng)目仍然保持了完整性，但將每個(gè)行政區(qū)域內(nèi)的個(gè)性問題作出個(gè)性約定，以兼顧到不同地方政府的個(gè)性化需求，也便于項(xiàng)目談判、項(xiàng)目采購的推進(jìn)。
2、特許期限
PPP項(xiàng)目特許期限并沒有一個(gè)統(tǒng)一一致的規(guī)定。有些行業(yè)有具體的規(guī)定，比如國務(wù)院《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》對收費(fèi)公路的收費(fèi)期限的上限進(jìn)行了規(guī)定；發(fā)展改革委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用帶來特許經(jīng)營管理辦法》對特許期限有一個(gè)原則性的要求，就是不超過30年（根據(jù)項(xiàng)目情況可以適當(dāng)延長）。至于特許期限的下限，暫未見明確規(guī)定。財(cái)政部在2015年要求報(bào)送第二批PPP示范項(xiàng)目中，要求項(xiàng)目期限不得低于10年。因此，一般認(rèn)為，PPP項(xiàng)目的特許期限在10年至30年之間。
現(xiàn)在有一個(gè)突出的問題是，由于項(xiàng)目的投資回報(bào)預(yù)期普遍不理想，按照預(yù)期收益率計(jì)算的特許經(jīng)營期超過了行業(yè)或發(fā)展改革委規(guī)定的最長期限該如何處理？比如，中西部地區(qū)的高速公路收費(fèi)期限，國務(wù)院《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》規(guī)定最長為30年。而有些項(xiàng)目在完成政府方承諾的可行性缺口補(bǔ)助的前提下，需要四十年甚至更長，方可達(dá)到預(yù)期收益率。此類項(xiàng)目一般是社會(huì)效果好，而經(jīng)濟(jì)效率差，且地方政府無力通過地方債方式修建成非經(jīng)營性的還貸性高速公路。在收費(fèi)公路方面，雖然國家總的政策方向是降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、延長收費(fèi)年限，但在《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》未完成修改的前提下，此類項(xiàng)目特許期限的合同約定如果長于國家法定最長期限，則顯然將面臨著巨大風(fēng)險(xiǎn)。
3、融資安排
融資問題在PPP項(xiàng)目中具有特別重要的意義，也是個(gè)牽涉面很廣的問題。
（1）關(guān)于融資交割。通常情況下，政府方一般會(huì)將社會(huì)資本落實(shí)項(xiàng)目建設(shè)資金作為項(xiàng)目特許協(xié)議正式生效的前提。社會(huì)資本方與融資機(jī)構(gòu)簽署融資交割文件將作為社會(huì)資本方正式獲得特許權(quán)的核心條件。這一要求可以理解為政府對社會(huì)資本信用的檢測與信用風(fēng)險(xiǎn)鎖定。但在當(dāng)前的實(shí)際操作中，有一些大型的PPP項(xiàng)目，比如高速公路、高速鐵路，由于地方政府迫切希望引入有實(shí)力的國有企業(yè)作為社會(huì)資本完成這些預(yù)期收益并不突出或未來收益存在不確定的項(xiàng)目建設(shè)，一方面，地方政府急需投資拉動(dòng)，在與這些大型國有企業(yè)的談判中，本身的談判優(yōu)勢并不明顯；另一方面，在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中，此類大型國有企業(yè)的整體信用和完成項(xiàng)目的實(shí)力顯然要優(yōu)于一般的民營企業(yè)。在這種情況下，地方政府并不擔(dān)心此類國有企業(yè)的融資能力和后期的融資風(fēng)險(xiǎn)，也就相應(yīng)地對此類國有企業(yè)完成融資交割不做要求。一般而言，僅要求在項(xiàng)目投資人政府采購階段，提供銀行同意為項(xiàng)目提供貸款的意向函即可，而不做更多、更高的要求。
?。?）關(guān)于再融資。再融資的方式一般包括，利用項(xiàng)目收益權(quán)進(jìn)行融資及利用項(xiàng)目公司股權(quán)進(jìn)行融資。再融資可能會(huì)涉及到項(xiàng)目經(jīng)營主體的變更，進(jìn)而影響到項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營。一般情況下，政府方均會(huì)要求對再融資行為進(jìn)行事先審查，并同時(shí)遵守國家有關(guān)法律法規(guī)的要求。但對政府方而言，項(xiàng)目是否完成建設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)為其關(guān)注重點(diǎn)，因此，對于再融資所可能涉及的股權(quán)變更（可能誘發(fā)投資人的實(shí)質(zhì)變動(dòng)）一般會(huì)明確一個(gè)鎖定期。比如，在項(xiàng)目竣工驗(yàn)收完成或之后的兩年內(nèi)，方可有限度地允許導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)變更的行為。
4、項(xiàng)目用地
為提高項(xiàng)目收益，土地供應(yīng)一般由政府方負(fù)責(zé)。此外，為了增加項(xiàng)目吸引力，政府方一般對土地的條件會(huì)是：項(xiàng)目自身的非經(jīng)營性用地由政府負(fù)責(zé)劃撥提供，政府負(fù)責(zé)征地拆遷，包括完成土地征收、礦產(chǎn)壓覆的賠補(bǔ)償、地上地下拆遷工作等，項(xiàng)目公司獲得“凈地”進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)。同時(shí)會(huì)約定，因拆遷造成的延誤，包括因拆遷受阻造成的項(xiàng)目停工、窩工進(jìn)而造成項(xiàng)目建設(shè)的延誤，不視為項(xiàng)目公司的責(zé)任。
另一方面，為提高項(xiàng)目收益，政府方可能會(huì)為項(xiàng)目配置一部分經(jīng)營性用地作為提高項(xiàng)目公司收益率的操作方式。比如，高速公路服務(wù)區(qū)經(jīng)營設(shè)施用地、收費(fèi)站上下站口加油站用地、項(xiàng)目公司在地市區(qū)域內(nèi)的辦公用地等，社會(huì)資本一般會(huì)考慮在項(xiàng)目特許協(xié)議中，直接由地方政府以最優(yōu)惠價(jià)格明確給項(xiàng)目公司。此類協(xié)議，由于需要考慮土地法規(guī)公開交易的要求，需要在特許協(xié)議中進(jìn)行明確約定并與政府方保持好溝通，且該等約定又不能違反土地法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，還要確保在實(shí)際操作中，確保項(xiàng)目公司獲得該等地塊，達(dá)到投資預(yù)期。
5、可行性缺口補(bǔ)助
對于使用者付費(fèi)不足以滿足社會(huì)資本方預(yù)期收益的PPP項(xiàng)目，往往會(huì)約定政府方的可行性缺口補(bǔ)助義務(wù)。廣義上的可行性缺口補(bǔ)助，既包括政府方負(fù)責(zé)的土地征遷支出，也包括政府方以貨幣方式對項(xiàng)目公司的財(cái)政補(bǔ)貼。
從政府方角度，為平滑財(cái)政支付曲線，在補(bǔ)貼額一定的情況下，一般希望補(bǔ)貼的年份越長越好，并體現(xiàn)在采購階段的評分標(biāo)準(zhǔn)中；而從社會(huì)資本角度，則希望在項(xiàng)目開工前即能全部補(bǔ)貼到位最好。原因在于，早到位會(huì)減輕其融資壓力，更主要?jiǎng)t是避免政府方信用風(fēng)險(xiǎn)。
此外，特許協(xié)議中，要求把政府可行性缺口補(bǔ)助的內(nèi)容列入本級政府預(yù)算，由本級人大審議通過，并將其作為政府的一項(xiàng)合同義務(wù)，已經(jīng)是社會(huì)資本方的一個(gè)基本訴求。
6、履約擔(dān)保體系
除不超過項(xiàng)目概算2%（總數(shù)不超過500萬人民幣）的投標(biāo)保證金外，社會(huì)資本還可能會(huì)承擔(dān)建設(shè)期履約保證金（一般不超過項(xiàng)目概算10%）、運(yùn)營維護(hù)保證金、移交保證金。但實(shí)際項(xiàng)目中是不是需要繳、如何繳，需要雙方談判。
履約擔(dān)保體系的設(shè)定取決于政府方與社會(huì)資本在具體項(xiàng)目中的地位博弈。在一些國有資本參與的項(xiàng)目中，社會(huì)資本甚至不同意提供此類保函。因其本身就是更上一級政府的信用，而政府方自然會(huì)認(rèn)可社會(huì)資本的履約能力，在具體的協(xié)議條款上不會(huì)強(qiáng)求。
7、雙方承諾
特許協(xié)議中的雙方承諾是整個(gè)合同中的最重要的條款之一，明確了政府方需要在本項(xiàng)目上兌付的主要條件，包括：同意授權(quán)、可行性缺口補(bǔ)助、土地提供條件、協(xié)助審批、不干涉、競爭性項(xiàng)目的禁止、監(jiān)督檢查等；社會(huì)資本需要在本項(xiàng)目上兌付的主要條件，包括：接受授權(quán)、完成融資、依法按時(shí)完成項(xiàng)目建設(shè)、對項(xiàng)目進(jìn)行運(yùn)營維護(hù)、收取項(xiàng)目使用費(fèi)用及獲得政府可行性缺口補(bǔ)助、按時(shí)移交等。
雙方承諾的具體條件，取決于項(xiàng)目自身的條件及雙方的具體談判地位。
8、股權(quán)變動(dòng)的限制
在PPP項(xiàng)目中，在項(xiàng)目公司與社會(huì)資本之間，社會(huì)資本才是真正的承擔(dān)合同主要義務(wù)的一方，項(xiàng)目公司只是一個(gè)方便交易的法律實(shí)體，特別在項(xiàng)目建設(shè)期更是如此。政府方真正看中的是社會(huì)資本的投資能力和信用。因此，在特許協(xié)議中，如何鎖定項(xiàng)目公司的股權(quán)變動(dòng)便成為政府方需要考慮的重點(diǎn)問題。但投資方為了實(shí)現(xiàn)有限追索，承擔(dān)有限責(zé)任，則會(huì)在此條款上持與政府方對立的立場。
股權(quán)變動(dòng)的限制約定一般而言，不僅包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制，也包括了發(fā)行可轉(zhuǎn)換債、增資、股權(quán)質(zhì)押、股權(quán)托管、讓渡表決權(quán)等任何可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性變動(dòng)股權(quán)或項(xiàng)目控制權(quán)的行為。此外，不僅包括項(xiàng)目公司的直接股權(quán)，也包括了項(xiàng)目公司之上的任何一個(gè)層級的股權(quán)變動(dòng)的限制，直接至社會(huì)資本自身這一層級，以確保項(xiàng)目的實(shí)際投資方不發(fā)生變動(dòng)。
從時(shí)間來看，政府方對項(xiàng)目公司股權(quán)變更的主要要求是在項(xiàng)目竣工完成之前。因?yàn)?，?xiàng)目建設(shè)期結(jié)束完成竣工驗(yàn)收之時(shí)，社會(huì)資本已經(jīng)完成了主要的投資義務(wù)。對政府方而言，項(xiàng)目在成功建成之后，項(xiàng)目失敗的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)很低。特別是對高速公路、高速鐵路、輸水引水工程而言更是如此。進(jìn)入正常的運(yùn)營期之后，政府方對項(xiàng)目公司的股權(quán)變動(dòng)限制會(huì)隨之減少。
9、付費(fèi)機(jī)制
付費(fèi)機(jī)制主要取決于具體PPP項(xiàng)目的現(xiàn)金流模式。如果是政府購買服務(wù)的市政道路、公園園林、河道治理等，只能采取政府分期付費(fèi)，同時(shí)配套小部分的商業(yè)資源，以此實(shí)現(xiàn)投資者回報(bào)；如果是使用者付費(fèi)項(xiàng)目，如高速公路、高速鐵路，則可能由于目前的項(xiàng)目主要是一些社會(huì)效益好、投資回報(bào)差的項(xiàng)目，則需要在進(jìn)行使用者付費(fèi)的同時(shí)，配套以財(cái)政的可行性缺口補(bǔ)助，具體的補(bǔ)助方式可能包括，政府方提供項(xiàng)目“凈地”、給予項(xiàng)目概算一定比例的補(bǔ)貼等。
10、爭議解決
爭議解決程序的約定是PPP項(xiàng)目協(xié)議的一個(gè)必備條款，也是一個(gè)頗有爭議的問題。由于對特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性目前還存在著一些爭議，因此，此條款的約定也存在一些不一致之處。其爭議的關(guān)鍵點(diǎn)就在于特許經(jīng)營協(xié)議究竟是不是民事性質(zhì)的協(xié)議。如果是民事性質(zhì)的協(xié)議，則爭議條件的約定范圍就會(huì)有不小的空間，包括仲裁、訴訟；而仲裁既可選擇本地仲裁，也可也選擇第三地仲裁，以避開當(dāng)?shù)氐乃痉ūＷo(hù)。但如果地方政府堅(jiān)持將其定性為行政協(xié)議，有關(guān)爭議解決方式及管轄地的約定就變得沒有意義。
由于目前普遍認(rèn)為，特許協(xié)議屬于行政協(xié)議，故一般約定為項(xiàng)目所在地有管轄權(quán)法院訴訟解決。但也有部分項(xiàng)目，社會(huì)資本方堅(jiān)持要求約定異地仲裁。
五、PPP項(xiàng)目協(xié)議的逆標(biāo)準(zhǔn)化趨勢
雖然從國家層面制訂有相應(yīng)的合同指南，包括財(cái)政部財(cái)金〔2014〕113號，國家發(fā)展改革委發(fā)改投資[2014]2724號，希望能夠統(tǒng)一PPP項(xiàng)目合同的主要條款。國家發(fā)展改革委甚至對PPP項(xiàng)目合同有明確要求，即“原則上，所有模式項(xiàng)目合同的正文都應(yīng)包含10個(gè)通用模塊：總則、合同主體、合作關(guān)系、項(xiàng)目前期工作、收入和回報(bào)、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決，以及其他約定” 。但是，在不同行業(yè)、不同的具體項(xiàng)目中，項(xiàng)目自身的具體情況不同，政府方與社會(huì)資本的博弈實(shí)力不同，進(jìn)而談判地位千差萬別。因此，必然面臨著同一類型的PPP項(xiàng)目合同的條款不一致，甚至出現(xiàn)合同條件、合同文本結(jié)構(gòu)差異巨大的情況。
從中央政府層面，希望各部委加快制訂本行業(yè)的PPP項(xiàng)目示范協(xié)議文本，以便降低交易風(fēng)險(xiǎn)，減少談判時(shí)間，加快項(xiàng)目進(jìn)程，節(jié)約交易成本。一部分中央部門已經(jīng)提出了明確的時(shí)間表，比如，交通運(yùn)輸部提出在2016年底前出臺(tái)高速公路特許項(xiàng)目示范文本。但由于實(shí)際項(xiàng)目的復(fù)雜性、多樣性，具體項(xiàng)目磋商結(jié)果的千差萬別，實(shí)際的簽約文本則呈現(xiàn)顯明的非標(biāo)準(zhǔn)化趨勢。
PPP項(xiàng)目特許協(xié)議的逆標(biāo)準(zhǔn)化趨勢也是項(xiàng)目自身的特點(diǎn)所決定的，符合市場自身的規(guī)律。為此，決定了包括律師在內(nèi)的中介機(jī)構(gòu)能夠在其中發(fā)揮更大的作用。同時(shí)，也需要精心設(shè)計(jì)更加適合具體項(xiàng)目的交易結(jié)構(gòu)和合同文本。中介機(jī)構(gòu)需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況和協(xié)議雙方自身?xiàng)l件達(dá)成的平衡，量體裁衣，擬制更符合項(xiàng)目實(shí)際需要的合同文本，以更適合項(xiàng)目的順利執(zhí)行，最終實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目各方的目標(biāo)。
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