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案情簡介

某大型零售公司因涉嫌單位犯罪，于2016年5月被司法機關(guān)查封賬戶，扣押公章并限制了法定代表人的人身自由。自此，由于賬戶被查封，該單位無法發(fā)放工資和為員工繳納社保，涉及全國數(shù)百名員工，其中還有部分是勞務(wù)派遣員工。該用人單位隨即通過郵件方式向全體員工告知此事實，并同意于賬戶被解封后支付員工工資并補繳社會保險。

自2016年7月起至2016年底，各地員工紛紛離職，部分員工提起勞動仲裁申請，要求用人單位補發(fā)拖欠的工資、要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金，截止2017年3月底，已有上海、重慶、北京、天津、成都、蘇州、深圳、廣州、江西南昌的仲裁委或法院做出生效裁判文書。

經(jīng)過統(tǒng)計，裁決結(jié)果分為兩類，統(tǒng)計如下：

另外，深圳地區(qū)仲裁委認為，用工單位未及時足額支付勞動報酬并未導(dǎo)致勞動者向用人單位提出解除勞動合同，故不支持勞動者支付經(jīng)濟補償金的請求。

同樣的案件，在不同的地區(qū)出現(xiàn)了截然相反的裁判結(jié)果，其原因在于對法律的不同理解上，最主要的不同在于適用《勞動合同法》第38條時，是否需要考慮到單位存在主觀惡意還是客觀不能。

我們再將從此條法律制定的背景和其他相關(guān)法律規(guī)定及法院相關(guān)判例進行梳理分析。

一、《勞動合同法》第38條制定的來源和依據(jù)

1、對于此條規(guī)定，并非完全是《勞動合同法》的全新規(guī)定，早在1994年勞動部關(guān)于印發(fā)《工資支付暫行規(guī)定》的通知(勞部發(fā)〔1994〕489號)中第18條就規(guī)定“用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益行為的，由勞動行政部門責(zé)令其支付勞動者工資和經(jīng)濟補償，并可責(zé)令其支付賠償金：?。ㄒ唬┛丝刍蛘邿o故拖欠勞動者工資的；……”

2、對于什么是拖欠和克扣勞動者工資，勞動部關(guān)于印發(fā)《對＜工資支付暫行規(guī)定＞有關(guān)問題的補充規(guī)定》的通知（勞部發(fā)〔１９９５〕２２６號）中有了明確的說明：

“克扣”系指用人單位無正當(dāng)理由扣減勞動者應(yīng)得工資（即在勞動者已提供正常勞動的前提下用人單位按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)支付給勞動者的全部勞動報酬）。不包括以下減發(fā)工資的情況：（１）國家的法律、法規(guī)中有明確規(guī)定的；（２）依法簽訂的勞動合同中有明確規(guī)定的；（３）用人單位依法制定并經(jīng)職代會批準(zhǔn)的廠規(guī)、廠紀(jì)中有明確規(guī)定的；（４）企業(yè)工資總額與經(jīng)濟效益相聯(lián)系，經(jīng)濟效益下浮時，工資必須下浮的（但支付給勞動者工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)）；（５）因勞動者請事假等相應(yīng)減發(fā)工資等。

“無故拖欠”系指用人單位無正當(dāng)理由超過規(guī)定付薪時間未支付勞動者工資。不包括：（１）用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等原因、無法按時支付工資；（２）用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)受到影響，在征得本單位工會同意后，可暫時延期支付勞動者工資，延期時間的最長限制可由各省、自治區(qū)、直轄市勞動行政部門根據(jù)各地情況確定。其他情況下拖欠工資均屬無故拖欠。

3、勞動部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的通知（勞部發(fā)〔１９９５〕３０９號）規(guī)定“企業(yè)克扣或無故拖欠勞動者工資的，勞動監(jiān)察部門應(yīng)根據(jù)勞動法第九十一條、勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》第六條予以處理”

4、勞動部關(guān)于印發(fā)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的通知

（勞部發(fā)[1994]481號）“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟補償金?！?/span>

由以上規(guī)定看出，對于用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動監(jiān)察部門予以處罰及司法機關(guān)判令用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)那疤崾怯萌藛挝弧盁o故拖欠或者惡意拖欠”，即用人單位須存在主觀惡意情形下，方應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。只是此經(jīng)濟補償金和解除勞動合同經(jīng)濟補償不一樣。

二、《勞動合同法》第38條出臺的背景分析

對于此條規(guī)定制定的背景，現(xiàn)在已無從查證，我們可從2007年7月，全國人大法工委副主任信春鷹主編的《中華人民共和國勞動合同法釋義》中窺見一二。

該《釋義》對于此條的進行解釋中談到“目前社會上一些用人單位任意克扣職工工工資，停發(fā)、少發(fā)甚至完全不發(fā)工資，不為職工繳納社會保險費…….針對這種情況，為保護勞動者的合法權(quán)益，本法明確規(guī)定勞動者享有特別解除權(quán)，可無條件與用人單位解除勞動合同”“只限于在用人單位有過錯行為的情況下允許勞動者行使特別解除權(quán)”“在勞動者已履行勞動義務(wù)的情況下，用人單位應(yīng)按勞動合同約定或者國家法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額、日期及時足額支付勞動報酬、禁止克扣和無故拖欠勞動者工資”。

同時，由勞動和社會保障部的官員李建、閆寶卿、邱小平等任主編的《勞動合同法》起草小組編寫的《勞動合同法問答》，談到“及時足額支付勞動者勞動報酬是用人單位的法定義務(wù)。……及時，是指用人單位支付勞動者勞動報酬不能晚于勞動合同約定的支付時間。足額，是指用人單位按照勞動合同約定的數(shù)額支付，而不能克扣勞動者的工資?！?/span>

由以上文章分析，我們認為《勞動合同法》第38條所規(guī)定的未及時足額支付工資指的是用人單位無故拖欠和克扣勞動者勞動合同約定的工資情形。

三、《勞動合同法》第38條在司法實踐中的運用

2016年8月22日最高人民法院發(fā)布十起關(guān)于弘揚社會主義核心價值觀典型案例，其中《伊春某旅游酒店有限公司訴張某某勞動爭議糾紛案》，法院認為“原告企業(yè)因被告勞動者的原單位已為其繳納社會保險，故無法為其繳納社會保險費用，不存在《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條所規(guī)定的情形，被告自行提出要求與原告公司解除勞動合同關(guān)系且未履行告知義務(wù)，原告公司無需支付被告經(jīng)濟補償金?！?/span>

從以上判決可看出，最高人民法院推行此案例，其中含有了對用人單位因客觀原因無法為員工繳納社會保險，不存在主觀惡意，也不應(yīng)受到懲罰的觀點。

綜上所述，筆者認為：

在運用《勞動合同法》第38條時，應(yīng)考慮到用人單位是否存在客觀不能的情形。但在司法實踐中，對于用人單位是否存在客觀不能情形，應(yīng)從嚴(yán)把握，防止用人單位侵害勞動者的合法權(quán)益。同時，我們也希望勞動者如愿意與用人單位共擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，接受用人單位因經(jīng)營困難少發(fā)工資的客觀情形，也需及時維護自己的合法權(quán)益，切莫等到用人單位陷入經(jīng)營極度困難，無法發(fā)出工資時才想起仲裁。