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EPC總承包實(shí)務(wù)問(wèn)答系列

第2期

一

在我國(guó)尚未有EPC總承包資質(zhì)的前提下，作為一個(gè)施工總承包單位，我們對(duì)EPC總承包的理論和實(shí)務(wù)還均了解不夠，請(qǐng)張律師介紹一下EPC總承包相對(duì)于將勘察、設(shè)計(jì)和施工分別發(fā)包有什么特點(diǎn)，好嗎？

好的。如果將勘察、設(shè)計(jì)、施工分別發(fā)包給不同的單位，這是我國(guó)當(dāng)下工程發(fā)包狀態(tài)的主流模式?！督ㄖā分饕且赃@一模式而制定的。

如果發(fā)包人將勘察、設(shè)計(jì)、施工都交給一個(gè)承包人，這就是建設(shè)工程總承包，即：EPC總承包，雖然《建筑法》“倡導(dǎo)建設(shè)工程總承包 ”①，但在建筑業(yè)資質(zhì)體系中沒(méi)有建設(shè)工程總承包資質(zhì)。

一般情況下，發(fā)包人只承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)承擔(dān)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。而發(fā)包人有可能承擔(dān)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的只有兩種情況，第一種情況是發(fā)包人的要求違法違規(guī)或錯(cuò)誤地干涉了某些承包人的行為，例如：工期低于合理工期、造價(jià)低于成本價(jià)格、提供不合格的“甲方料”或錯(cuò)誤指定分包單位等 ②。第二種情況是，發(fā)包人因勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工合同簽訂得不嚴(yán)謹(jǐn)或訴訟不成功或雖合同嚴(yán)謹(jǐn)、訴訟成功但執(zhí)行不能從而最終承擔(dān)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)所帶來(lái)的不利后果。例如：設(shè)計(jì)合同約定的違約責(zé)任和施工承包合同約定的違約責(zé)任不匹配——在設(shè)計(jì)合同中約定對(duì)設(shè)計(jì)瑕疵承擔(dān)責(zé)任以設(shè)計(jì)費(fèi)為限，而在施工承合同中約定發(fā)包人提供技術(shù)資料錯(cuò)誤承擔(dān)承包人所有實(shí)際損失，則發(fā)包人從設(shè)計(jì)單位得到的賠償小于對(duì)承包人的賠償，這部分差額就有可能由發(fā)包人承擔(dān)。多數(shù)的發(fā)包人為非建筑業(yè)和法律行業(yè)的，信息的不對(duì)稱(chēng)則就可能導(dǎo)致發(fā)包人最終既承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，也承擔(dān)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。

由于勘察、設(shè)計(jì)和施工均具有不同專(zhuān)業(yè)的特點(diǎn)，之間的溝通又需要通過(guò)發(fā)包人組織，這就可能會(huì)在時(shí)間和溝通效果上存在一定問(wèn)題，甚至，由于各自利益的不同而導(dǎo)致的無(wú)法溝通的極端情況。例如：設(shè)計(jì)單位在設(shè)計(jì)時(shí)主要考慮自己的設(shè)計(jì)中的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)施工的合理性則往往考慮不夠等。這樣就會(huì)出現(xiàn)不利于發(fā)包人，也未必有利于承包人，同時(shí)也不利于社會(huì)財(cái)富最大化和生產(chǎn)資料的有效利用的情況。而改變這一問(wèn)題的有效方式之一就是將勘察、設(shè)計(jì)和施工發(fā)包給一個(gè)承包人完成，即進(jìn)行建設(shè)工程總承包。

發(fā)包方采用EPC總承包的主觀(guān)要求是不愿意承擔(dān)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，承包人也樂(lè)意接受EPC總承包是因其有利于統(tǒng)攬全局的客觀(guān)可能性。相較于過(guò)去將勘察、設(shè)計(jì)、施工分割發(fā)包的模式，EPC總承包有利于將其集成化，使得三個(gè)階段的內(nèi)部聯(lián)系更加突出，勘察、設(shè)計(jì)的時(shí)候就考慮如何施工、合理性、有效工期、造價(jià)控制，施工的時(shí)候就考慮采購(gòu)。此外，EPC總承包有利于將其統(tǒng)一化，使其具有統(tǒng)一的管理目標(biāo)、統(tǒng)一的組織體系、統(tǒng)一的管理思想、統(tǒng)一的管理語(yǔ)言、統(tǒng)一的管理規(guī)則、統(tǒng)一的信息化處理，各個(gè)階段的重疊、誤解以及爭(zhēng)執(zhí)就不存在了，從而真正地保證“多快好省”——即性能最好、工期最少、造價(jià)最小，使在技術(shù)上、進(jìn)度上更能保證，并且在保證質(zhì)量和工期的前提下商業(yè)利潤(rùn)的空間更大。

從整個(gè)社會(huì)的角度而言，也能保證公共安全，保障社會(huì)公共資源的充分利用，有利于整個(gè)社會(huì)財(cái)富最大化。因此，建設(shè)工程總承包模式這種“三得利”的發(fā)包模式是我們建筑法所倡導(dǎo)的一個(gè)發(fā)包模式。

法條鏈接

①《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十四條第一款規(guī)定：

“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包?！?/span>

②《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十二條第一款規(guī)定：
“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：
?。ㄒ唬┨峁┑脑O(shè)計(jì)有缺陷；
?。ǘ?strong>提供或者指定購(gòu)買(mǎi)的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
?。ㄈ?strong>直接指定分包人分包專(zhuān)業(yè)工程。”

二

采用建設(shè)工程總承包方式發(fā)包，對(duì)發(fā)包人和承包人各自而言，應(yīng)當(dāng)著重注意哪些問(wèn)題？最大的難點(diǎn)是什么？在簽訂合同時(shí)有什么要點(diǎn)？

建設(shè)工程總承包（EPC總承包）俗稱(chēng)為“交鑰匙工程”，其優(yōu)點(diǎn)是便于“統(tǒng)攬全局、統(tǒng)籌安排、統(tǒng)一管理”，有利于“多”（方得利）、（工期）“快”、（質(zhì)量）“好”、（造價(jià)）“省”地完成工程建設(shè)。因此，EPC總承包相對(duì)于一般的施工總承包而言存在工作前移和后移的情況。

所謂后移，即承包人要做到把“鑰匙”交給發(fā)包人后，發(fā)包人就能馬上營(yíng)業(yè)或投入生產(chǎn)。所謂前移，即承包人的合同義務(wù)從勘察就開(kāi)始直到性能試驗(yàn)完畢。

施工總承包合同的簽訂，原則上是以一套施工設(shè)計(jì)圖紙為前提的，業(yè)主的要求是十分具象的并固定于圖紙及技術(shù)文件中。而建設(shè)工程總承包在簽訂合同時(shí)，發(fā)包人的要求是不具象的，僅有一個(gè)目標(biāo)性的理想狀態(tài)，并沒(méi)有具體工藝、技術(shù)等的要求。在不具象的情況下將實(shí)施階段的承包權(quán)一次、全部地進(jìn)行發(fā)包，以最終性能為合同目的，從而也會(huì)產(chǎn)生很大的風(fēng)險(xiǎn)。概而言之，建設(shè)工程總承包的要點(diǎn)是發(fā)包人將實(shí)施階段的承包權(quán)一次性發(fā)包，因此，承包人不僅要承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn),而且要承擔(dān)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。

具體地說(shuō)，由于“業(yè)主要求”不具像,并且只能注重結(jié)果，因此，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)來(lái)自于多方面并具有明顯的復(fù)雜性。相對(duì)而言，其技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)大于單獨(dú)承接勘察、設(shè)計(jì)或施工的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，正因?yàn)椤皹I(yè)主要求”不具像,則往往只能以固定總價(jià)方式確定價(jià)款,因此,商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)也明顯較大。況且，EPC總承包具有前后延伸性的特點(diǎn)，并且涉及更多的機(jī)電工程應(yīng)用,專(zhuān)業(yè)性和探索性更強(qiáng)，且往往具有涉外性，這些均使EPC承包人面臨的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)均大于一般的施工總承包合同的承包人。

因此，對(duì)發(fā)包人來(lái)說(shuō)，選擇一個(gè)既有技術(shù)能力又有管理能力的承包人是重中之重。而對(duì)承包人來(lái)說(shuō)對(duì)外的權(quán)利義務(wù)與對(duì)內(nèi)的權(quán)利義務(wù)的匹配顯得特別重要。理由在于，EPC總承包合同簽訂時(shí)尚不存在具體的技術(shù)資料，不可能以清單套定額的方式進(jìn)行計(jì)價(jià)，所以其合同價(jià)格的確定方式一定是固定總價(jià)。根據(jù)我們的造價(jià)理論，固定總價(jià)是適用在設(shè)計(jì)圖紙十分細(xì)化的前提下，而EPC總承包正好與此相反，所以這一價(jià)格的確定存在很大的風(fēng)險(xiǎn)。承包人對(duì)上的價(jià)格是封閉的，而對(duì)下的價(jià)格可能是開(kāi)放的，對(duì)承包人的專(zhuān)業(yè)能力及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估有很高的要求。

對(duì)承發(fā)包雙方而言，明確雙方的權(quán)利義務(wù)以及評(píng)價(jià)工作成果的表述十分重要。施工總承包的結(jié)果評(píng)價(jià)是靜態(tài)的，較易于進(jìn)行定量衡量，而EPC總承包的工業(yè)項(xiàng)目比較多，它的結(jié)果評(píng)價(jià)往往是動(dòng)態(tài)的，并且是多階段的，如空車(chē)試驗(yàn)、聯(lián)動(dòng)試驗(yàn)、投料試驗(yàn)以及當(dāng)中部分建筑物的竣工驗(yàn)收等，所以往往有一個(gè)先移交后性能測(cè)試的過(guò)程。

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