在按揭商品房買賣過程中所牽涉到的法律關(guān)系一般有以下幾種：
一是開發(fā)商與購房者之間的商品房買賣合同關(guān)系；
二是購房者與銀行之間的借貸合同關(guān)系；
三是開發(fā)商與銀行之間的階段性連帶保證責(zé)任關(guān)系；
四是購房者與第三人之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
整個(gè)法律關(guān)系如下圖所示：
當(dāng)購房者未按約履行債務(wù)時(shí)，第三人便會(huì)向法院申請查封或預(yù)查封該房屋。而這便引出下面第一個(gè)問題：
涉案房屋所有權(quán)歸誰所有？
是否能（預(yù)）查封？
根據(jù)《物權(quán)法》第九條規(guī)定：
“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。
根據(jù)《物權(quán)法》第三十條規(guī)定：
“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。”
開發(fā)商基于合法建造這一事實(shí)行為設(shè)立并取得了房屋的所有權(quán)。
同時(shí)《物權(quán)法》第三十一條規(guī)定：
“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力?！?/p>
在開發(fā)商尚未進(jìn)行《物權(quán)法》中的登記行為之前所有權(quán)未轉(zhuǎn)移至購房者。而開發(fā)商將購房合同在房管局進(jìn)行備案的行為并不能產(chǎn)生變動(dòng)物權(quán)的法律效果，其僅僅是一種行政管理程序，目的是為了防止開發(fā)商“一房二賣”。
在（2017）最高法民申4900號(hào)案例中（點(diǎn)擊藍(lán)字，查看無訟案例），最高人民法院認(rèn)為網(wǎng)簽備案行為并未產(chǎn)生變動(dòng)物權(quán)的法律效果，也不改變買受人享有請求交付房產(chǎn)之債權(quán)的客觀事實(shí)，購房者基于商品房買賣合同所享有的債權(quán)不因辦理網(wǎng)簽備案手續(xù)而具有一般債權(quán)的效力。所以商品房買賣合同備案之后房屋所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，開發(fā)商仍然享有該房屋的所有權(quán)。
當(dāng)房屋所有權(quán)尚未從開發(fā)商轉(zhuǎn)移至購房者，因購房者與銀行或第三人存在借貸糾紛，銀行或第三人能否向法院申請查封僅僅辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)的商品房？
根據(jù)《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號(hào)）第十五條的規(guī)定：
下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封：
（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；
（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；
（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。
根據(jù)該通知的規(guī)定，人民法院可以對僅辦理登記備案手續(xù)的商品房進(jìn)行預(yù)查封。由此便引出了第二個(gè)問題：
預(yù)查封與正式查封是否有區(qū)別？
根據(jù)法發(fā)[2004]5號(hào)文件的第十八條規(guī)定
預(yù)查封的效力等同于正式查封，預(yù)查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預(yù)查封續(xù)封手續(xù)的，預(yù)查封的效力消滅。
根據(jù)該文件的規(guī)定，預(yù)查封的效力等同于正式查封，效力雖然等同但二者還是存在區(qū)別。
筆者認(rèn)為主要區(qū)別如下：
一是正式查封的土地、房產(chǎn)必須是登記在被執(zhí)行人名下的。房產(chǎn)、土地權(quán)屬登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封才轉(zhuǎn)變成正式查封。
根據(jù)上述文件第十六條的規(guī)定，
國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預(yù)查封登記。土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計(jì)算。
二是預(yù)查封的效力僅及于土地、房產(chǎn)，不涉及被執(zhí)行人因支付價(jià)款而形成的對第三人的債權(quán)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十八條規(guī)定：
第三人依法解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結(jié)措施應(yīng)當(dāng)解除，但人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請，執(zhí)行被執(zhí)行人因支付價(jià)款而形成的對該第三人的債權(quán)。
《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第六十一條規(guī)定：
被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。履行通知必須直接送達(dá)第三人。
也就是說正式查封的法律效力可以延伸至商品房買賣合同解除之后的的相關(guān)款項(xiàng)債權(quán)。但并沒有法律規(guī)定預(yù)查封具有這樣的效果，因?yàn)轭A(yù)查封所指向的預(yù)期性財(cái)產(chǎn)利益權(quán)屬不清，而涉及查封拍賣房屋，前提是該房屋確實(shí)屬于被執(zhí)行人，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)同意法院查封拍賣才行。
當(dāng)購房者可能已經(jīng)出現(xiàn)多次逾期還貸的情形，房屋已經(jīng)被預(yù)查封后，一般銀行會(huì)宣布貸款合同提前到期，而要求開發(fā)商承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。
在這種情況下，便引出第三個(gè)問題：
即如果該房屋已經(jīng)辦理了預(yù)告抵押登記，那么在購房者存在逾期還貸的情況下，銀行能否基于預(yù)告抵押登記而主張現(xiàn)實(shí)的優(yōu)先受償權(quán)？
預(yù)告抵押登記是否具有現(xiàn)實(shí)的優(yōu)先受償權(quán)這一問題在實(shí)踐存在較大的爭議。
最高人民法院公報(bào)案例（中華人民共和國最高人民法院公報(bào)2014年第9期）否認(rèn)了預(yù)告抵押登記具有優(yōu)先受償權(quán)，即
預(yù)售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對預(yù)售商品房做了抵押預(yù)告登記，但該預(yù)告登記并未使銀行獲得現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至借款人名下，則抵押權(quán)設(shè)立登記無法完成，銀行不能對該預(yù)售商品房行使抵押權(quán)。
但指導(dǎo)案例僅僅只是具有參考作用而不屬于裁判的依據(jù)。
但有些地區(qū)的法院，比如福建、山東、浙江地區(qū)的有些法院則認(rèn)為在一定情況下，預(yù)告抵押登記具有現(xiàn)實(shí)的優(yōu)先受償權(quán)。因購房人怠于辦理房屋所有權(quán)證或他項(xiàng)權(quán)證，不當(dāng)延長開發(fā)商階段性連帶擔(dān)保責(zé)任，導(dǎo)致購房人將面臨開發(fā)商以其違約為由解除商品房買賣合同，將影響交易安全和合同穩(wěn)定。
所以采取支持觀點(diǎn)的法院所闡述的裁判理由也大同小異，即
當(dāng)商品房具備辦理抵押登記條件時(shí)，購房人怠于辦理登記，本質(zhì)上屬于購房人為自己的利益而不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，應(yīng)參照附條件民事法律行為的相關(guān)法律規(guī)定，而視為條件已成就，即債權(quán)人行使優(yōu)先權(quán)的條件因義務(wù)人惡意阻卻而依法視為已成就。因而在此特定情況下，賦予債權(quán)人對商品房處置價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，有利于平衡保護(hù)各方當(dāng)事人利益，保障交易安全和穩(wěn)定。
而浙江高級(jí)人民法院更是在其裁定中做出如下表述：
我省審判實(shí)務(wù)中，從利益平衡角度出發(fā)，在遵循物權(quán)法立法原意和依法保護(hù)金融債權(quán)的基礎(chǔ)上，對非基于預(yù)登記抵押權(quán)人原因?qū)е碌臒o法轉(zhuǎn)為正式抵押登記的情形，在抵押物符合折價(jià)、拍賣、變賣等能流通條件的情況下，有賦予預(yù)登記抵押權(quán)人對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)的處理。
【（2017）浙民申264號(hào)】（點(diǎn)擊藍(lán)字，查看無訟案例）
筆者認(rèn)為在特定條件下賦予債權(quán)人對商品房處置價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，這并非認(rèn)定預(yù)告抵押登記具有“準(zhǔn)物權(quán)”效力，而是由于受到購房者阻礙，導(dǎo)致即將實(shí)現(xiàn)的“抵押權(quán)登記”無法實(shí)現(xiàn)，而視為“抵押權(quán)登記”實(shí)現(xiàn)，而獲得抵押權(quán)的優(yōu)先受償效力。而不能認(rèn)為預(yù)告抵押登記具有現(xiàn)實(shí)優(yōu)先受償效力，因?yàn)轭A(yù)告抵押登記不是正式的抵押登記，不能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律效力，不具有優(yōu)先受償權(quán)。
既然根據(jù)上文分析，銀行不能基于預(yù)告抵押登記主張優(yōu)先受償權(quán)，那它將向開發(fā)商主張階段性連帶擔(dān)保責(zé)任，待開發(fā)商代購房者向銀行償還了貸款之后，開發(fā)商將會(huì)要求解除商品房買賣合同。
而這便又出現(xiàn)了本文所論述的第四個(gè)問題：
當(dāng)房屋存在預(yù)查封的情形，開發(fā)商能否解除商品房買賣合同？
對于這一問題，在實(shí)踐中也存在較大的爭議，認(rèn)為可以解除商品房買賣合同的理由主要有兩點(diǎn)：
一是基于法定解除。
開發(fā)商與購房者之間簽訂商品房買賣合同的目的是為了獲得房屋相應(yīng)款項(xiàng)，購房者取得房屋，但因購房者逾期還貸導(dǎo)致開發(fā)商承擔(dān)連帶責(zé)任，合同目的落空，根據(jù)《合同法》第九十四條第四款的規(guī)定，“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，當(dāng)事人可以解除合同；
二是基于約定解除。
一般來說，在商品房買賣合同中，開發(fā)商與購房者會(huì)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，約定如購房者逾期還貸導(dǎo)致開發(fā)商承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，代購房者償還貸款的，開發(fā)商可以解除合同，基于雙方合同內(nèi)容約定，開發(fā)商可以解除。
而對于認(rèn)為不可以解除商品房買賣合同的理由主要也集中在兩點(diǎn)：
一是購房者合同義務(wù)已經(jīng)履行完畢。
購房者與銀行簽訂了貸款合同之后，銀行向開發(fā)商支付貸款房款，而這便意味著購房者支付房款的義務(wù)已經(jīng)履行完畢。因此開發(fā)商不能主張解除商品房買賣合同，只能代償之后再向購房者進(jìn)行追償。
二是開發(fā)商解除商品房買賣合同的行為存在規(guī)避司法機(jī)關(guān)執(zhí)行行為的嫌疑。
對房屋進(jìn)行預(yù)查封的目的便是對被執(zhí)行人尚未進(jìn)行權(quán)屬登記但將來可能會(huì)進(jìn)行登記的房產(chǎn)進(jìn)行的一種預(yù)先的限制性登記。防止被執(zhí)行人對房產(chǎn)進(jìn)行處分，從而損害申請人的權(quán)益。當(dāng)合同解除之后，房屋將無法進(jìn)行權(quán)屬登記轉(zhuǎn)移，如對房屋進(jìn)行執(zhí)行將導(dǎo)致法院執(zhí)行錯(cuò)誤，存在規(guī)避司法機(jī)關(guān)執(zhí)行行為的嫌疑。
預(yù)查封的對象是一種期待權(quán)，也是一種債權(quán)請求權(quán)，而并非一項(xiàng)物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)。即待條件具備時(shí)購房者請求開發(fā)商交付房屋辦理產(chǎn)權(quán)登記。而預(yù)查封便可以看作是對這種債權(quán)的一種保全措施，即禁止被執(zhí)行人隨意或惡意處分該債權(quán)，從而損害申請人的合法利益。那么解除商品房買賣合同的行為是不是一種被禁止的處分行為呢？
根據(jù)《〈物權(quán)法〉司法解釋（一）》的規(guī)定，“處分行為”是指“轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的行為?！鳖A(yù)查封的房產(chǎn)尚未辦理過權(quán)屬登記，所有權(quán)一直歸屬于開發(fā)商，房產(chǎn)所有權(quán)未發(fā)生過變動(dòng)。因此筆者傾向于在預(yù)查封的情形下，可以解除商品房買賣合同。
第五個(gè)問題：
當(dāng)出現(xiàn)房屋被法院預(yù)查封，法院能否對該房屋進(jìn)行拍賣？
根據(jù)上文對預(yù)查封的分析，可知，預(yù)查封并不等同于正式查封，且預(yù)查封僅是對被執(zhí)行人的債權(quán)進(jìn)行保全。
法院對被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣將導(dǎo)致房產(chǎn)的權(quán)屬變更，而這必須基于一個(gè)前提，即房產(chǎn)屬于被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。但預(yù)查封的房產(chǎn)仍然處于開發(fā)商名下，法院不能因第三人與購房者之間的債權(quán)債務(wù)糾紛依第三人申請去執(zhí)行第三人的財(cái)產(chǎn)。因此基于法理分析，對于預(yù)查封的財(cái)產(chǎn)，法院不能對該房屋進(jìn)行拍賣。
第六個(gè)問題：
預(yù)告抵押登記能否排除預(yù)查封，并在一定條件下獲得優(yōu)先受償權(quán)？
根據(jù)上文內(nèi)容，辦理的商品房預(yù)告登記的房屋可以被法院預(yù)查封，即預(yù)告抵押登記是預(yù)查封的前提。
預(yù)告抵押登記作為一種債的期待權(quán)，其并不具有現(xiàn)實(shí)的優(yōu)先受償權(quán)，只能等正式辦理了權(quán)屬登記后，預(yù)告抵押登記轉(zhuǎn)變?yōu)檎降牡盅旱怯浐螅谌瞬拍芫驮摲课莸膱?zhí)行款項(xiàng)主張優(yōu)先受償。而當(dāng)預(yù)告抵押登記之后，法院對房屋進(jìn)行預(yù)查封，預(yù)告抵押登記能否轉(zhuǎn)變?yōu)檎降牡盅旱怯?，換句話說，法院的預(yù)查封是否禁止辦理房屋權(quán)屬登記變更。
在無錫市中級(jí)人民法院（2013）錫執(zhí)他字第0001號(hào)案中（點(diǎn)擊藍(lán)字，查看無訟案例）。而崇安區(qū)人民法院認(rèn)為法院預(yù)查封的基礎(chǔ)是房產(chǎn)的預(yù)告登記，預(yù)查封之時(shí)，法院已經(jīng)可以預(yù)見到今后房產(chǎn)將會(huì)產(chǎn)生抵押權(quán)。產(chǎn)監(jiān)處將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為正式抵押登記的行為并未設(shè)定新的權(quán)利或權(quán)利負(fù)擔(dān)，不屬于擅自處分法院查封財(cái)產(chǎn)的行為。而無錫市中級(jí)人民法院批復(fù)并同意了崇安區(qū)人民法院的意見。
第七個(gè)問題：
房屋被法院預(yù)查封拍賣后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)該如何救濟(jì)？
當(dāng)購房者多次逾期還貸，導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)代其還款。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)便會(huì)向法院起訴購房者主張解除購房合同。而這期間又可能存在法院預(yù)查封執(zhí)行購房者房屋的情形。按照上文的分析，法院不能拍賣執(zhí)行該房屋，但實(shí)踐中往往會(huì)存在法院就預(yù)查封的房屋執(zhí)行拍賣。那么根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十七條的規(guī)定：
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所擁有的所有權(quán)的房屋被法院查封之后，為維護(hù)自身權(quán)益，可以向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議。但執(zhí)行異議的申請應(yīng)根據(jù)不同情況分別處理。
根據(jù)《最高人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十六條的相關(guān)規(guī)定：
金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標(biāo)的被查封、扣押、凍結(jié)前作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列情形，分別處理:
（一）該法律文書系就案外人與被執(zhí)行人之間的權(quán)屬糾紛以及租賃、借用、保管等不以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)屬為目的的合同糾紛，判決、裁決執(zhí)行標(biāo)的歸屬于案外人或者向其返還執(zhí)行標(biāo)的且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，應(yīng)予支持；
但法院在預(yù)查封的過程中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可能并不知曉房屋已被查封。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)依據(jù)解除合同的判決向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，可能因?yàn)榻獬贤袥Q時(shí)間發(fā)生在房屋被查封拍賣之后，法院因此駁回了房地產(chǎn)開發(fā)商的異議申請，房地產(chǎn)開發(fā)商便可向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議之訴。
但實(shí)際情況往往是該房屋存在被多家法院預(yù)查封的情況，而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一般依據(jù)《商品房買賣合同》中爭議解決條款，向不動(dòng)產(chǎn)所在地法院解除商品房預(yù)售合同。雖然合同已經(jīng)被解除了，但是外地法院可能并不同意解除預(yù)查封。而存在多輪查封的情況下，首封法院又可以優(yōu)先處置查封房產(chǎn)。所以涉及到多家法院，而法院之間又可能會(huì)存在溝通不足，互相推諉的情形，這也導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)商的權(quán)益難以得到保障。且目前并未存在全國適用的有關(guān)執(zhí)行管轄的法律條文或司法解釋。而僅江蘇高院頒布了《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（一）》（蘇高法電[2017]873號(hào)）
在該文件中確定了執(zhí)行案件的專屬管轄原則，其中規(guī)定:
當(dāng)事人、案外人以及申請執(zhí)行人不得突破專屬管轄原則，以確權(quán)、行使解除權(quán)或者其他理由在執(zhí)行法院以外的法院提起訴訟或另行申請仲裁，其他法院據(jù)此作出的裁判結(jié)論以及仲裁機(jī)構(gòu)據(jù)此作出的仲裁裁決，不能對抗執(zhí)行法院的執(zhí)行行為。
同時(shí)也規(guī)定了
執(zhí)行法院對被執(zhí)行人購買但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的房屋采取執(zhí)行措施，案外人請求解除合同、返還房屋以及解除查封措施，并因此提起執(zhí)行異議之訴的，可將其與被執(zhí)行人之間的房屋買賣合同關(guān)系作為執(zhí)行異議之訴案件的基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行審理，應(yīng)根據(jù)案件具體情形，僅對是否解除查封或停止對該房屋的執(zhí)行作出裁判主文。
但在其他地區(qū)并沒有相關(guān)類似的文件，那么房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為維護(hù)自身合法權(quán)益需要客服不少障礙。而這也只能今早聘請專業(yè)律師針對案件的具體情形采取相應(yīng)法律措施以減少房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
End
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