作者簡介：吉冠浩，北京大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)博士研究生。
原發(fā)信息：《交大法學(xué)》(滬)2016年第20162期 第153-168頁
將視角轉(zhuǎn)向中國法院的刑事判決書，從指導(dǎo)案例的裁判要旨中概括辯護人妨害作證罪的理論問題，較以往研究具有優(yōu)勢?！缎谭ā返?06條不以發(fā)生危害后果為構(gòu)成要件，但是需要通過具體危險犯對之進行限縮。對于辯護人妨害作證罪主觀故意的把握，關(guān)鍵在于對“引誘行為”之界定，此界定需要以“廣義利益引誘說”以及與“威脅”具有等置性為標(biāo)準。此外，本罪中的“證人”應(yīng)包括被害人。而2012刑訴法修改對辯護人妨害作證罪之影響，為法律人變得愈加博愛提供了契機。
關(guān)鍵詞:《刑法》第306條/辯護人妨害作證罪/具體危險犯/引誘行為/指導(dǎo)案例
本文系國家社科基金重大項目“審判中心視角下的刑事、民事和行政訴訟制度改革研究”(項目號14ZDC014)的階段性研究成果。
一、問題之提出
學(xué)界對于《刑法》第306條辯護人妨害作證罪的研究成果是可觀的，但該罪的問題究竟何在?換言之，我們應(yīng)當(dāng)從哪里尋找該罪的理論問題?
筆者轉(zhuǎn)換視角，將注意力投向中國法院刑事判決書的說理之中，從最高人民法院主辦的《刑事審判參考》《人民法院案例選》《最高人民法院公報》以及最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例中尋找理論問題。相對于上述三條路徑，這一視角存在三方面優(yōu)勢：第一，立足于中國真實案例，探究裁判要旨所反映之理論問題。這里涉及指導(dǎo)案例與裁判要旨之關(guān)系——“指導(dǎo)案例是裁判要旨的出處，因此在適用裁判要旨的時候，指導(dǎo)案例的可比對性具有重要意義。然而，裁判要旨雖然出自指導(dǎo)案例，它又在一定程度上相對獨立于指導(dǎo)案例，具有更為寬泛的適用性?！钡诙撘暯窍碌睦碚搯栴}是以法院所認定之法律真實為根基的。詳言之，法律真實不需要與絕對真實完全相符，經(jīng)過庭審的舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)，依據(jù)控辯雙方合法收集的相關(guān)證據(jù)，根據(jù)蓋然性而非確定性所認定的事實即可。第三，區(qū)別于辯護方的出罪傾向與公訴方的追訴傾向，法院具有相對的中立性，因此法院判決書所認定的故事版本更適合作為研究素材。
目前，關(guān)于辯護人妨害作證罪的指導(dǎo)案例有三個，依次是第62號劉某妨害作證案，第81號張某妨害作證案，第444號肖芳泉辯護人妨害作證案。其中，涉及的四個理論問題為：(1)辯護人妨害作證罪是否以發(fā)生危害后果為構(gòu)成要件；(2)辯護人妨害作證罪的主觀故意應(yīng)如何把握；(3)辯護人妨害作證罪的引誘行為應(yīng)如何界定；(4)辯護人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人。
二、辯護人妨害作證罪作為危險犯之限縮
(一)裁判要旨之初檢討：并非行為犯
第62號指導(dǎo)案例劉某妨害作證案中，提出“辯護人妨害作證罪是否以發(fā)生危害后果為構(gòu)成要件”之問題。該案中，被告人劉某對指控的犯罪事實未提出異議，但辯稱其行為沒有造成其委托人被宣告無罪，其行為沒有社會危害性，不構(gòu)成犯罪。法院經(jīng)審理查明：被告人劉某在受委托擔(dān)任李某受賄一案的辯護人期間，在李某親友的陪同下，分別找證人田某等六人調(diào)查時，引誘證人提供虛假證言，并將其收集的證據(jù)材料在法院開庭審理李某受賄案時當(dāng)庭出示，提出李某的行為不構(gòu)成受賄罪的辯護意見，致使法院沒有當(dāng)庭認定錢某向李某行賄8000元的犯罪事實，妨害了刑事訴訟活動的正常進行。法院判決被告人劉某犯辯護人妨害作證罪，判處有期徒刑一年，緩刑兩年。
該案裁判要旨認為：“只要辯護人在刑事訴訟中，實施了威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的行為，即可以構(gòu)成犯罪。至于證人在威脅、引誘下改變了證言或者作了偽證，是否足以或者已經(jīng)導(dǎo)致案件處理或者裁判錯誤，如是否已造成犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者使無罪的人受到刑事追究等，不影響犯罪的成立。”因此，裁判要旨將辯護人妨害作證罪認定為“行為犯”?？墒遣门幸加种赋觯骸半m然法院并沒有因劉某的妨害作證行為而宣告李某無罪，但劉某的行為已妨害了刑事訴訟活動的正常進行，人民法院認定其行為構(gòu)成辯護人妨害作證罪，依法懲處是正確的?！边@里的“妨害了刑事訴訟活動的正常進行”即使不算是該罪的“危害后果”，在某種程度上，也使該罪帶有危險犯的色彩。
此外，在第444號指導(dǎo)案例肖芳泉辯護人妨害作證案中，裁判要旨也主張：該罪之實行行為應(yīng)妨害刑事訴訟活動的正常進行，危害司法機關(guān)的正常追訴活動。詳言之，被告人肖芳泉在刑事訴訟中，作為梅某的辯護人，明知其實施了犯罪行為，卻通過賄買被害人的手段，引誘被害人作虛假陳述，意圖使梅某逃避刑事追究，致使延長訴訟期限2個月，并由偵查機關(guān)補充偵查，妨害了國家司法機關(guān)刑事訴訟活動的正常進行。且梅某的強奸行為嚴重侵犯女性公民的人身權(quán)利，因強奸罪被判處有期徒刑十年，屬于重大刑事案件。因此，肖芳泉作為辯護人的妨害作證行為已觸犯刑法，其行為的社會危害性已經(jīng)達到應(yīng)受刑罰處罰的程度，應(yīng)以犯罪論處。這與劉案中裁判要旨將該罪認定為“行為犯”又是相悖的。
因此，筆者對于《刑法》第306條相關(guān)指導(dǎo)案例的裁判要旨之初步評價是：邏輯混亂，自相矛盾。
(二)裁判要旨之再檢討：當(dāng)屬危險犯
我國傳統(tǒng)學(xué)說認為：“辯護人、刑事訴訟代理人幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為一經(jīng)發(fā)生，不論情節(jié)輕重，均可構(gòu)成犯罪。”詳言之，“當(dāng)行為人以威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的行為方式犯本罪時，犯罪既遂的標(biāo)準是只要行為人實施了威脅、引誘行為即構(gòu)成犯罪既遂，至于證人是否在威脅、引誘之下已經(jīng)違背事實改變了證言或者已經(jīng)作了偽證，不影響犯罪既遂的成立”?？梢?，在我國傳統(tǒng)學(xué)說的視野下，辯護人妨害作證罪不以發(fā)生危害后果為構(gòu)成要件。這一結(jié)論源自我國目前關(guān)于“犯罪既遂形態(tài)的類型”之通說：根據(jù)我國刑法分則對各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂存在四種類型：(1)結(jié)果犯，是指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪，即以法定犯罪結(jié)果的發(fā)生與否作為犯罪既遂與未遂區(qū)別標(biāo)志的犯罪；(2)行為犯，是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，但是這些行為不是一著手即告完成的，按照法律的要求，這種行為要有一個實行過程，要達到一定的程度，才能視為行為的完成；(3)危險犯，是指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪；(4)舉動犯，是指按照法律規(guī)定，行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪。基于此分類，通說認為，該罪應(yīng)屬于行為犯，進而主張威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證，應(yīng)以辯護人、訴訟代理人已著手實施本罪的實行行為并達到一定程度作為既遂標(biāo)準。
反對者認為：“本罪是危險犯，應(yīng)當(dāng)注意從情節(jié)上區(qū)分罪與非罪。”詳言之，辯護人妨害作證行為具有以下情形時方可啟動刑罰權(quán)：“足以使有罪的人免受刑事追究或者重罪輕判；足以使無罪的人受到刑事追究或者輕罪重判的；嚴重妨害和干擾偵查、起訴、審判工作的；造成其他嚴重后果的等?！边@一反駁是有道理的。因為，辯護人妨害作證罪系屬“妨害司法罪”一節(jié)，而我國通說承認妨害司法罪之行為需要是“妨害司法機關(guān)的正?；顒?，破壞國家司法權(quán)的行使，情節(jié)嚴重的行為”。此外，關(guān)于該罪的情節(jié)，《刑法》第306條規(guī)定了兩檔刑罰，根據(jù)立法解釋，其中的“情節(jié)嚴重”主要是指“犯罪手段極其惡劣，嚴重妨害了刑事訴訟的正常進行，以及造成犯罪人逃避刑事追究或者使無罪的人受到刑事追究等嚴重后果”。根據(jù)司法解釋，該罪侵犯的客體是國家司法機關(guān)的正常刑事訴訟活動。1997年刑法之所以增設(shè)該罪就是為了預(yù)防和懲治“辯護人、訴訟代理人在辦案過程中，嚴重違背法律規(guī)定和職業(yè)道德、職業(yè)紀律，……嚴重妨害了司法機關(guān)正常的訴訟活動”這種行為。根據(jù)學(xué)理解釋，“行為人對證人實施了威脅、引誘行為，但是證人并沒有違背事實改變證言的，因為沒有發(fā)生法益侵害的緊迫危險，不應(yīng)以犯罪論處”，“行為人確信被告人無罪或者罪輕，采取不當(dāng)措施使法院做出符合事實與法律的判決的，由于沒有妨害司法的客觀公正性，不能認定為本罪”。此外，有學(xué)者指出：“值得注意的是，上述行為必須達到證人開始在刑事訴訟中提供虛偽證言的程度?！辈⑶胰绻吧婕暗淖C據(jù)是間接證據(jù)，且只能證明案件中的枝節(jié)問題，與構(gòu)成事實和刑罰裁量關(guān)聯(lián)性不大，證據(jù)的證明力較弱，行為對刑事司法的公正性不會帶來危險性的，可不作為犯罪處理”。此外，劉某妨害作證案的裁判要旨中強調(diào)劉某“將其收集的證據(jù)材料在法院開庭審理李某受賄案時當(dāng)庭出示，提出李某的行為不構(gòu)成受賄罪的辯護意見，致使法院沒有當(dāng)庭認定錢某向李某行賄8000元的犯罪事實，妨害了刑事訴訟活動的正常進行”；肖芳泉辯護人妨害作證案的裁判要旨中也強調(diào)肖芳泉“通過賄買被害人的手段，引誘被害人作虛假陳述，意圖使梅某逃避刑事追究，致使延長訴訟期限2個月，并由偵查機關(guān)補充偵查，妨害了國家司法機關(guān)刑事訴訟活動的正常進行”。
綜上，無論是立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋還是指導(dǎo)案例的裁判要旨，對該罪實行行為之界定都作了限縮解釋，認為該行為需要發(fā)生妨害國家司法機關(guān)的正常刑事訴訟活動、影響司法的客觀公正性的緊迫危險。因此，該罪應(yīng)當(dāng)屬于危險犯。
(三)通過具體危險犯之限縮
新近有觀點認為：辯護人妨害作證罪不是抽象危險犯，而是具體危險犯。但在其分析框架中，卻將抽象危險犯簡單地等同于通說中的行為犯，將具體危險犯簡單地等同于通說中的危險犯。因此，我們認為，對辯護人妨害作證罪具體定性之前，需要厘清結(jié)果犯與行為犯、實害犯與危險犯、具體危險犯與抽象危險犯之概念和關(guān)系。
首先，關(guān)于結(jié)果犯與行為犯。在結(jié)果犯的行為構(gòu)成中，“結(jié)果存在于一種在空間上和時間上與行為人的行為分離的損害效果或者危險效果之中”。與之相反，在行為犯(活動犯)的行為構(gòu)成中，行為構(gòu)成的滿足與行為的最后活動共同發(fā)生，換言之，不會出現(xiàn)一個可以與之分離的結(jié)果，行為犯之行為本身就具有自身的無價值，它們的刑事可罰性不需要以其他別的什么結(jié)果為條件。換言之，結(jié)果犯是指“行為引起經(jīng)驗上可以感知的結(jié)果，構(gòu)成要件才算該當(dāng)”，行為犯是指“特定的行為方式出現(xiàn)，無須有任何可以感知的變動，不必有任何結(jié)果發(fā)生，構(gòu)成要件即已該當(dāng)”。基于此，德國的羅克辛教授主張偽誓罪為行為犯，“在這里，不要求虛假誓言以外的結(jié)果”。關(guān)于“偽證罪”，臺灣地區(qū)判例及學(xué)界通說亦認為：“行為人只要對于案情具有重要關(guān)系的事項，而虛偽陳述，即足以成罪，而不以發(fā)生特定結(jié)果為必要，行為人的虛偽陳述行為是否對于訴訟程序中的事實認定業(yè)已造成妨礙，或?qū)λ痉ㄗ吩V或?qū)徟袡C關(guān)的偵查或?qū)徟泄ぷ?，是否業(yè)已發(fā)生不正確結(jié)果的不良影響，亦均在所不問?！贝送?，《俄羅斯刑法典》第309條“收買或強迫他人作陳述、逃避作陳述或作不正確的翻譯罪”的既遂標(biāo)準也是行為犯，其通說認為“自證人、受害人、鑒定人、翻譯人員接受金錢、其他財物或財產(chǎn)性質(zhì)的服務(wù)之時起這一犯罪即被認為既遂”。
其次，關(guān)于實害犯與危險犯，從危害行為與危害結(jié)果切入，“根據(jù)行為構(gòu)成的行為客體是受到損害或者是在整體上有危險性”，犯罪可以分為實害犯(侵害犯)與危險犯。詳言之，在實害犯中，行為的客體在構(gòu)成行為既遂地存在時就必須真實地受到損害。相反，危險犯僅僅表現(xiàn)為一種或輕或重的對行為客體的強烈威脅。換言之，實害犯是既規(guī)定了危害行為，又規(guī)定了危害結(jié)果的犯罪，危險犯是僅僅規(guī)定了危害行為的犯罪，即危險犯在危害結(jié)果上，僅僅表現(xiàn)為非物質(zhì)性的或者僅僅是一種嚴重的威脅。
再次，關(guān)于具體危險犯與抽象危險犯。在現(xiàn)代刑法學(xué)中，危險犯還可以進一步區(qū)分為具體危險犯與抽象危險犯。前者是指“在犯罪構(gòu)成中要求的不僅是危害行為的出現(xiàn)，而且要求刑法所保護的利益在具體案件中真實地處于危險之中，也就是說，危害結(jié)果的不發(fā)生僅僅是偶然的”；后者是指“一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險的結(jié)果”，即“在犯罪構(gòu)成中要求的僅僅是特定的危害行為”，換言之，“立法上假定，特定的行為方式出現(xiàn)，危險狀態(tài)即伴隨而生”。舉例而言，《日本刑法典》第105條之二規(guī)定“威迫證人等罪”：“對于經(jīng)認為就自己或者他人的刑事案件的搜查或者審判具有必要知識的人或者其親屬，無正當(dāng)理由就該案件強求會面或者實施強談、威脅行為的，處一年以下懲役或者二十萬元以下罰金?！逼渲校皬娗髸妗笔侵笍娦幸髸?；“強談”是指通過言語、舉動而逼迫對方答應(yīng)自己的要求；“威脅”是指通過言語、舉動向?qū)Ψ斤@示氣勢，從而讓對方產(chǎn)生不安感或者困惑。需要注意的是該罪“并不要求這些行為達到給搜查、審判結(jié)果造成具體影響的程度”，“也不必使審判出現(xiàn)困難，或使證人的生活平穩(wěn)已受到侵害的程度”，“只要實施了強求見面的行為，就成立本罪”。換言之，該罪屬于抽象危險犯。
最后，關(guān)于結(jié)果犯、行為犯、具體危險犯與抽象危險犯之間的關(guān)系，有力說認為，結(jié)果犯包括已引起現(xiàn)實侵害的“實害犯”，以及惹起危險狀態(tài)的“具體危險犯”。處罰結(jié)果犯，既是譴責(zé)特定的行為方式，也是貶抑此行為方式引發(fā)的后果。處罰經(jīng)驗上可以感知的犯罪結(jié)果，較能叩動社會大眾的法律情感，也比較可以約束“國家權(quán)力”的發(fā)動。行為犯中，“抽象危險犯是最重要的范疇”。簡言之，具體危險犯屬于結(jié)果犯的范疇，抽象危險犯屬于行為犯的范疇。可見，行為犯與危險犯存在交叉。舉例而言，以日本西田典之教授為代表的有力說認為，《日本刑法典》第169條規(guī)定的“偽證罪”屬于“抽象的危險犯，不要求具體妨害了公正裁判或懲戒的職能”，但是其又主張該罪需“有可能發(fā)生妨害國家的公正審判職能的危險”。與之類似，日本大谷實教授認為該罪屬于行為犯(舉動犯)，“在證人宣誓，完成包括虛假陳述在內(nèi)的所有陳述之后，達到既遂(抽象危險犯)，虛假陳述的結(jié)果，是不是誤導(dǎo)了國家的審判作用，在所不問”。但是學(xué)界有力說又認為，“因陳述內(nèi)容與案件本身無關(guān)等原因，連妨害司法職能適正性的抽象的危險也不存在之時，就有否定成立偽證罪的余地”。
對于辯護人妨害作證罪，犯罪構(gòu)成中要求的不僅是行為人實施了威脅、引誘這一危害行為，而且還要求刑法所保護的法益在具體案件中真實地處于危險之中。此外，在一定程度上講，“抽象危險犯是一種羅織，透顯立法者的霸氣，是把刑罰的防衛(wèi)線向前與向外的擴張”。因此，司法上解釋抽象危險犯，需要謹小慎微。從而，筆者認為該罪應(yīng)屬于具體危險犯。
行文至此，問題就轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾瓮ㄟ^具體危險犯學(xué)說對該罪進行限縮。對于具體危險犯，羅克辛教授主張“這種危險應(yīng)當(dāng)根據(jù)那種已經(jīng)發(fā)展出來的規(guī)則標(biāo)準，借助一種客觀的、事后的估計加以查明”，進而概括出兩個公認的具體危險的條件：“第一，一個構(gòu)成行為的對象必須存在過一次，并且在這個危險的作用范圍之內(nèi)出現(xiàn)。第二，這個被指控的行為創(chuàng)設(shè)了對這個構(gòu)成行為對象的一種容易發(fā)生侵害的危險?！泵鎸唧w危險缺乏客觀標(biāo)準之現(xiàn)狀，德國許內(nèi)曼教授倡導(dǎo)“規(guī)范的危險性結(jié)果理論”。該理論的出發(fā)點為，具體的危險存在于侵害性結(jié)果僅僅是偶然地沒有發(fā)生的場合，并將這種“偶然性”確定為一種人們不能相信會出現(xiàn)的情形。換言之，具體危險犯乃“在個案上，已經(jīng)引起刑法保護客體的危險，此危險狀態(tài)可以在經(jīng)驗上被感知”。
綜上，筆者對于我國《刑法》第306條相關(guān)指導(dǎo)案例的裁判要旨之再檢討為：該罪應(yīng)當(dāng)屬于具體危險犯，在認定該罪時，除了需要對實行行為是否該當(dāng)危害行為的構(gòu)成要件進行考量之外，還需要對該實行行為是否妨害司法機關(guān)的正?；顒?，破壞國家司法權(quán)的行使，是否使這一法益在具體案件中真實地處于危險之中進行認定。判斷標(biāo)準為：(1)刑法所保護的法益在具體案件中真實地處于危險之中；(2)這種危險應(yīng)當(dāng)是能夠關(guān)聯(lián)社會大眾的法律情感，在經(jīng)驗上可以被感知的犯罪結(jié)果，而危害結(jié)果的不發(fā)生僅僅屬于偶然。
三、辯護人妨害作證罪的主觀故意之把握
第81號指導(dǎo)案例張某妨害作證案，提出“辯護人妨害作證罪的主觀故意應(yīng)如何把握”之問題。一審法院認為：被告人張某擔(dān)任陳某的辯護人，為使陳的盜竊數(shù)額從巨大降為較大，減輕陳的罪責(zé)，采用誘導(dǎo)設(shè)問的方式，引誘證人李某作偽證，其行為妨害了刑事訴訟的正常進行，構(gòu)成辯護人妨害作證罪。二審法院認為：原審判決據(jù)以認定被告人張某對證人李某進行調(diào)查時誘導(dǎo)李某作偽證一節(jié)事實的證據(jù)，只有李某的證言，缺乏當(dāng)時其他在場人的佐證。被告人張某歸案后及在一、二審期間又均否認此節(jié)，故認定該節(jié)的事實證據(jù)不足。原判認定的其他事實成立，但憑現(xiàn)有證據(jù)和已得到證明的事實，難以認定被告人張某主觀上有妨害作證的直接故意。以證據(jù)不足撤銷原判，認定張某無罪。
關(guān)于辯護人妨害作證罪的主觀構(gòu)成要件要素，裁判要旨指出：該罪是故意犯罪，其目的一般在于減輕、開脫犯罪嫌疑人、被告人的罪責(zé)。我國《刑法》第306條第2款規(guī)定：“辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)?！边@一規(guī)定就把辯護人過失妨害作證的行為排除在了該罪之外。其中，“有意”應(yīng)理解為僅限于直接故意，即辯護人明知自己的妨害作證行為會妨害刑事訴訟的正常進行，而積極追求這種結(jié)果的發(fā)生。關(guān)于辯護人是否具有妨害作證的主觀故意，裁判要旨主張應(yīng)從主客觀兩個方面加以認定。詳言之，(1)主觀上，要結(jié)合個案的外部條件和辯護人的職責(zé)義務(wù)，判斷辯護人是否存在“明知”的充分條件。該案中，必須證明張某明知陳某就其第三次盜竊所作的翻供陳述是虛假的，且明知1998年12月30日晚陳某、李某并不在一起打撲克牌。(2)客觀上，要從辯護人的客觀行為入手，分析其是否具有明知。而從該案現(xiàn)有證據(jù)上看：(1)主觀上，沒有證據(jù)表明陳某翻供時有充分條件可以使被告人張某斷定該翻供陳述是違背事實的，同樣，被告人張某向證人李某取證時，亦無充足證據(jù)證明張某明知李所作的是虛假證言。(2)客觀上，被告人張某向證人李某介紹陳某盜竊案的情況及說明李作證的重要性并非違法，即使不當(dāng)，也不能由此認定系張某故意勸誘李某作偽證。被告人張某將調(diào)查地點、調(diào)查人故意作了與實際情況不符的記載，亦不足以成為張某引誘李某作偽證的證據(jù)。被告人張某在會見陳某時將李某的證言告訴陳，雖不能排除張某有串供的動機，但不能由此反推出張某此前及在調(diào)查李某時就已明知李某所作的是虛假證言。因此，“從主客觀兩方面分析，憑現(xiàn)有證據(jù)認定被告人張某具有妨害作證的直接故意，根據(jù)是不充分的”，其背后之法理為刑事證據(jù)法學(xué)中的“孤證不能定案”。
根據(jù)立法解釋，《刑法》第306條第2款規(guī)定了該罪系故意犯罪，即“不是有意偽造”是指“辯護人、訴訟代理人對證據(jù)不真實的情況不知情，未參與偽造證據(jù)的，證據(jù)虛假的原因是證人或者提供證據(jù)的人造成的，以及辯護人、訴訟代理人由于工作上的失誤造成的”。此外，學(xué)理解釋認為，這里的故意需要行為人“明知證人已經(jīng)向司法機關(guān)提供的證言是真實的，卻威脅、引誘其改變證言，作虛假證言”。進而有論者指出，司法實踐中對本罪故意的認定應(yīng)注意兩點：“首先應(yīng)當(dāng)注意查明行為人對其實施的毀滅、偽造證據(jù)或者誘導(dǎo)他人作偽證行為的性質(zhì)是否有著明確的認識；其次，應(yīng)當(dāng)查明毀滅、偽造證據(jù)或者誘導(dǎo)他人作偽證是否違背了行為人的意志?！?/span>
綜上，關(guān)于辯護人是否具有妨害作證的主觀故意，上述指導(dǎo)案例的裁判要旨與學(xué)理解釋表面上主張應(yīng)從主客觀兩個方面加以認定，堅持“主客觀相統(tǒng)一”，但是，實質(zhì)上卻呈現(xiàn)出一種“主觀判斷優(yōu)先于客觀判斷”之趨勢。而客觀構(gòu)成要件要素的故意規(guī)范機能決定了我們應(yīng)當(dāng)堅持“客觀判斷先于主觀判斷”這一原則。詳言之，“犯罪原則上必須出于故意，但是，由于故意的內(nèi)容是對符合構(gòu)成要件的客觀事實的認識和實現(xiàn)的意思，因此，在結(jié)局上，決定成立故意所必要事實范圍的還是構(gòu)成要件。構(gòu)成要件具有規(guī)制故意內(nèi)容的機能”。至此，該問題的關(guān)鍵轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^構(gòu)成要件要素的判斷上，換言之，問題轉(zhuǎn)變?yōu)閷q護人妨害作證罪的“引誘行為”之界定。
四、辯護人妨害作證罪的引誘行為之界定
(一)裁判要旨之初檢討：“引誘”界定含糊
關(guān)于“引誘行為”，劉某妨害作證案的判決書所認定的相關(guān)事實是：(1)證人田某說與李某家沒有經(jīng)濟往來，“送錢是為了調(diào)動和提拔時”，劉某說“比如小孩過生日”，“李某出多少錢”等，使田某作了與李某家有經(jīng)濟往來的虛假陳述。(2)被告人劉某單獨找證人錢某調(diào)查，對錢某講“李某說沒有收到你的錢，以你說的為準”，“你不要害怕，送錢的事就不要提算了”，錢某便否認了向李某行賄8000元的事實。(3)在制作筆錄時，被告人劉某將證人徐某陳述的“是感謝李某幫助解決推土機經(jīng)費的”記成“給李某過年買煙酒吃的”。當(dāng)徐某提出異議時，被告人劉某未作修改。接著找證人鄧某調(diào)查時，劉某問鄧某：“你跟徐某說的差不多吧?”便制作了一份與徐某的證言內(nèi)容基本一致的筆錄，改變了送錢給李某的目的。其中，除了將證人徐某陳述的“是感謝李某幫助解決推土機經(jīng)費的”記成“給李某過年買煙酒吃的”等類似行為符合《刑法》第306條“偽造證據(jù)”的構(gòu)成要件外，其余行為是否符合“引誘行為”呢?換言之，該案行為人是否具有《刑法》第306條的引誘行為?
張某妨害作證案的一審法院認定的相關(guān)事實是：被告人張某實施了以下五個行為：(1)向證人李某介紹了從訴訟材料上得知的陳某盜竊、同案嫌疑人韋某在逃以及會見陳某時陳改變部分供述的情況；(2)告知李某，他如能作證可以減輕陳某的罪責(zé)；(3)以只要李某回答“是”或“不是”的形式，對李進行誘導(dǎo)式詢問，并制成一份“1998年12月30日晚陳某與李某在一起打撲克牌，陳無盜竊作案時間”的調(diào)查材料；(4)被告人張某故意將調(diào)查人寫成“張某、何某兩人”，調(diào)查地點寫成“李某家”，并告訴李某如有人問起調(diào)查情況，就說是張某、何某兩人在李家調(diào)查的；(5)一審休庭后，被告人張某及其同事徐某再次會見陳某，張某將證人李某的證詞內(nèi)容告訴了陳某。概言之，裁判要旨認為被告人張某“采用誘導(dǎo)設(shè)問的方式，引誘證人李某作偽證”。可是，誘導(dǎo)設(shè)問屬于引誘行為嗎?
肖芳泉辯護人妨害作證案的判決書所認定的相關(guān)事實是：被告人肖芳泉未經(jīng)偵查機關(guān)許可，兩次伙同他人與被害人陽某見面，并以支付人民幣3000元精神補償費(已支付1500元)的手段誘使陽某違背事實作虛假陳述，意圖使梅某無罪釋放。被告人肖芳泉與另一律師對陽某作了一份調(diào)查筆錄。在該份筆錄中，陽某作了虛假陳述，稱是自愿和梅某發(fā)生性關(guān)系。該案中，裁判要旨指出：《刑法》第307條規(guī)定的妨害作證罪，是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為?！缎谭ā返?06條與之有相似之處，都是直接故意犯罪，在客體上都侵犯司法機關(guān)正常的訴訟秩序，行為人主觀上都有妨害證據(jù)的意圖，客觀行為也有相似之處。但兩罪的區(qū)別還是比較明顯的：(1)發(fā)生的訴訟范圍不同。(2)行為發(fā)生的時間不同。(3)主體不同。(4)行為表現(xiàn)不盡相同。前罪的行為表現(xiàn)為“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證”“指使他人作偽證”兩種；而后罪則為“威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”。
關(guān)于辯護人妨害作證罪的客觀構(gòu)成要件要素，裁判要旨認為：“辯護人在刑事訴訟中實施了威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的行為。其威脅、引誘的對象是知道案件真相的證人?！`背事實改變證言’是指以暴力、恐嚇等手段威脅證人或者以金錢、物質(zhì)利益等好處誘使證人改變過去已按照事實做出的真實證言；威脅、引誘證人‘作偽證’是指以暴力、恐嚇等手段威脅證人或者以金錢、物質(zhì)利益等好處誘使證人不按照事實的真相提供證言?！焙喲灾?，裁判要旨將“引誘行為”定性為“以金錢、物質(zhì)利益等好處誘使證人”?？墒?，“等好處”的內(nèi)涵與外延何在?諸如“你不要害怕”，“差不多吧”，要求證人回答“是”或“不是”等行為是否屬于引誘行為呢?裁判要旨卻閉口不談。但是，引誘一詞在司法實踐中之所以引起如此之大的爭議，主要是由于引誘一詞過于含糊，難以界定而造成的。有律師敏銳地指出：如果說第306條是刑法修訂時的敗筆，那么該條中的“威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”則是敗筆中的敗筆。大部分律師都是因為“引誘”二字而身陷囹圄。究竟何為“引誘”，怎樣證明“引誘”，成了實踐中的一大難題。
至此，筆者對于《刑法》第306條相關(guān)指導(dǎo)案例的裁判要旨之初步評價是：界定含糊，操作性差。
(二)裁判要旨之再檢討：實踐中的“引導(dǎo)勸誘說”
關(guān)于“引誘行為”之界定，立法解釋主張“威脅、引誘行為”是指“以暴力、恐嚇等手段威脅證人或者以金錢、物質(zhì)利益等好處誘使證人改變過去按照事實提供的證言；或以威脅、引誘手段指使他人為案件作虛假證明，充當(dāng)偽證的證人”。司法解釋的觀點為：“引誘證人作偽證”是指“以金錢、物質(zhì)或者其他利益誘使證人作虛假的證言”。概言之，立法、司法解釋視野中的引誘行為是指以金錢、物質(zhì)利益等好處誘使證人。公訴實務(wù)部門的觀點則是，“《刑法》第306條并沒有規(guī)定引誘的行為方式，而且，引誘的行為方式是多樣的”，進而主張，僅僅將“引誘”解釋為“用利益誘惑他人”具有很大的局限性?！耙T”還應(yīng)當(dāng)包括“用非利益誘惑他人”的含義，這樣解釋才能符合立法原意。換言之，依照公訴部門的觀點，“刑法既然沒有對‘引誘’的方式進行規(guī)定，那么司法者就不能人為地對該行為方式進行限制……即利用親情、感情等誘惑證人違背事實改變證言或作偽證”也構(gòu)成辯護人妨害作證罪。此觀點，筆者持異議，因為在刑法條文文義范圍模糊之時，作有利于被告人的限縮解釋是無可厚非的。
學(xué)理解釋中，主要有三種觀點。第一種觀點為“引導(dǎo)勸誘說”，其外延是最大的。該說認為所謂“引誘”，是指意圖使證人違背事實改變證言或者作偽證的誘惑，至于引誘的內(nèi)容和方式如何，不影響該罪的成立。該觀點進而主張“引誘”通常是以利益為誘餌進行的，但也不限于此，并以《辭?！穼ⅰ耙T”一詞解釋為“引導(dǎo)勸誘”作為論據(jù)。第二種觀點為“廣義利益引誘說”。該說主張“所謂引誘，是指用金錢、物質(zhì)、色情等利益進行收買或者誘惑”，換言之，引誘行為既可以金錢等物質(zhì)利益對證人進行收買，又可以女色等非物質(zhì)性的利益對證人進行誘惑。該說界定之引誘，既可以采用物質(zhì)利益，也可以采用非物質(zhì)利益來實現(xiàn)，例如，以結(jié)婚為由誘使被害人改變強奸的指控為男女熱戀中的過激行為。第三種觀點為“狹義利益引誘說”。該說指出：引誘行為是指“以金錢、物質(zhì)或者其他利益誘使證人違背事實改變證言或者作虛假證言”。具體而言，“引誘證人違背事實改變證言是指以金錢、物質(zhì)或者其他利益誘使證人違背事實改變自己已經(jīng)做出的證言；引誘證人作偽證是指以金錢、物質(zhì)或者其他利益誘使證人作虛假的證言”。換言之，該說認為引誘證人違背事實改變證言或者作偽證，改變已經(jīng)向司法機關(guān)提供的證言，或者做出虛假的證言之利益限于金錢、物質(zhì)或者類似于金錢物質(zhì)的其他利益。進而該說反駁“引導(dǎo)勸誘說”：“如果沒有許諾任何好處，只是對證人進行引導(dǎo)，乃至于一定的誘導(dǎo)，都不能認定為這里的‘引誘’?！眲⒛撤梁ψ髯C案中，被告人劉某既沒有使用金錢等物質(zhì)利益引誘，也沒有許以其他任何好處，他只是利用了證人當(dāng)著被告人親屬的面不好意思或不敢說真話這一弱點，而引導(dǎo)證人作有利于被告人的證言和修改證言使之有利于被告人。盡管被告人劉某的取證方式不甚妥當(dāng)，但不應(yīng)以辯護人妨害作證罪定罪處罰。
反觀我國相關(guān)指導(dǎo)案例的裁判要旨，在文字表述上，其將“引誘行為”界定為“以金錢、物質(zhì)利益等好處誘使證人”，類似于“狹義利益引誘說”。但在實踐操作上，如劉某妨害作證案中，執(zhí)行的卻是“引導(dǎo)勸誘說”。正如我國辯護律師結(jié)合實踐經(jīng)驗，對引誘的內(nèi)容限縮界定的那樣：“首先，它必須是促使證人違背事實改變證言或作偽證的誘因，如果證人在行為人引誘之前已經(jīng)產(chǎn)生了改變證言或作偽證的意圖，那么就不能認為行為人的行為屬于引誘。其次，對于引誘的解釋，或者說對其范圍的擴張抑或限制，實際上是對本罪處罰范圍的認定……對于一個富有彈性、含混、可以變化和延展的詞語，解釋的功能就是必須要使其能夠?qū)λ痉ㄟ\作進行一定的規(guī)制……在此，如果將引誘解釋成為其普通的含義而包括任何的誘因或誘惑，顯然無助于在司法實踐中準確地認定本罪的行為?！本凸P者看來，如果說“狹義利益引誘說”范圍過窄的話，那么“引導(dǎo)勸誘說”更是萬萬不可取的。在這一語境下，“廣義利益引誘說”也許成為“最不壞的選擇”，應(yīng)被裁判要旨采納。因為，辯護人妨害作證罪中辯護人必須對證人許以一定好處進行引誘，如果沒有許諾任何好處，只是對證人進行引導(dǎo)，乃至于一定的誘導(dǎo)，即使存在一定的不規(guī)范之處，也不能認定為這里的引誘行為，更不宜以該罪論處。
(三)通過“廣義利益引誘說”進行限縮界定
關(guān)于引誘行為之界定，相對于中國學(xué)理解釋中的“引導(dǎo)勸誘說”“廣義利益引誘說”與“狹義利益引誘說”，域外司法資源也貢獻了三種路徑。
第一種路徑，通過“教唆、誘騙式”界定來進行限縮解釋。在大陸法系，《德國刑法典》第159條規(guī)定了“教唆虛偽陳述之未遂罪”：“教唆他人作虛偽的未經(jīng)宣誓的陳述(第153條)和虛偽的代替宣誓的保證(第156條)的，相應(yīng)適用第30條第1款及第31條第1款第1項和第2款的規(guī)定?！钡?60條第1款規(guī)定了“誘騙他人作虛偽陳述罪”：“誘騙他人作虛偽宣誓的，處2年以下自由刑或罰金刑；誘騙他人作虛偽的代替宣誓的保證或未經(jīng)宣誓的虛偽陳述的，處6個月以下自由刑或180單位日額金以下的罰金刑?！薄度毡拘谭ǖ洹冯m沒有單獨設(shè)立教唆偽證罪，但偽證罪的教唆犯是存在的，即《日本刑法典》第105條之二規(guī)定的威迫證人罪，在內(nèi)容上具有類似于偽證教唆罪的性質(zhì)。在我國臺灣地區(qū)也無教唆偽證罪之規(guī)定，但是一般而言，可以依照偽證罪的共同犯罪加以處理，即“教唆偽證罪之成立，須被教唆者系適法之證人，倘對于未具結(jié)或無具結(jié)能力之證人為教唆者，被教唆者既不成立偽證罪，教唆者自不負教唆偽證罪責(zé)。有本罪并無處罰未遂犯之規(guī)定，故教唆偽證而被教唆者未犯偽證罪者，亦不負教唆未遂責(zé)任”。此外，在普通法系，這一限縮解釋方法也存在。英國《1911年偽證法》第7條第1款規(guī)定，如果一個人幫助、煽動、勸告、促使或唆使(即通過賄賂等腐化手段促使)他人作偽證，則其本人也要負偽證罪主犯的責(zé)任。美國刑法中規(guī)定了唆使作偽證罪，即“故意地使得他人在訴訟中提供虛假的證詞”，且唆使他人作偽證比作偽證本身的罪行更重。
第二種路徑，通過“廣義利益式”界定來進行限縮解釋。這里的廣義利益包括送禮或任何形式的酬勞、許諾、奉送、饋贈等手段。如《法國刑法典》第434-14條第1項規(guī)定：“作偽證屬下列情形的，處7年監(jiān)禁并科100000歐元罰金。1.采用送禮或任何形式的酬勞，引起作偽證之情形?！钡?34-15條規(guī)定：“在訴訟程序進行中，或者為在法院起訴或應(yīng)訴，采用許諾、奉送、饋贈、施加壓力、威脅、毆打、詭計或騙術(shù)等手段，以期促使他人提交偽證、假證明、假聲明，或者促使他人放棄作證、提交聲明或證明，即使賄賂未產(chǎn)生效果的，處3年監(jiān)禁并科45000歐元罰金?！贝送?，《意大利刑法典》第377條“妨礙司法罪”規(guī)定：“向應(yīng)召向司法機關(guān)提供陳述、進行鑒定、提供技術(shù)咨詢或進行翻譯的人員給付或者許諾付錢款或其他利益，以便引誘其實施第371條-2(向公訴人提供虛假情況)、第371條-3(向辯護人提供虛假陳述)、第372條(虛假證明)和第373條(虛假鑒定或翻譯)規(guī)定的犯罪的，如果上述給付或許諾未被接受，處以上述各規(guī)定的刑罰，并在一半至三分之二的幅度內(nèi)減輕處罰。如果上述給付或許諾被接受，但作假行為未實施，適用同樣的規(guī)定。”
第三種路徑，通過“狹義利益式”界定來進行限縮解釋。這里的狹義利益僅包括以物質(zhì)利益為手段的收買行為。如《俄羅斯刑法典》第309條“收買或強迫他人作陳述、逃避作陳述或作不正確的翻譯罪”第1款的實行行為表現(xiàn)為“收買證人或受害人、鑒定人或翻譯人員，其中，收買是指親自或通過中間人向上述人員交付金錢、有價證券、其他財產(chǎn)或提供財產(chǎn)性質(zhì)的服務(wù)以換取上述人員在偵查或法庭審理時作虛假的陳述、提供虛假的鑒定結(jié)論或進行不正確的翻譯”。
如上文所述，我們應(yīng)將辯護人妨害作證罪之“引誘行為”界定在“廣義利益引誘說”，即這里的引誘既可以是以金錢等物質(zhì)利益誘使證人，也可以是以色情、給予一定的榮譽、許諾工作機會等非物質(zhì)利益誘使證人。此外，從域外司法資源的“廣義利益式”界定中，我們可以發(fā)現(xiàn)，引誘行為往往與“施加壓力、威脅、毆打、詭計或騙術(shù)等手段”被同時寫入刑法條文中。此外，我國立法與學(xué)理解釋也往往將引誘行為與威脅行為羅列在一起。所以，筆者主張，除了通過“廣義利益引誘說”對引誘行為進行限縮解釋外，還應(yīng)使“廣義利益引誘說”中之“引誘”與“以暴力、恐嚇等手段威脅證人或者以金錢、物質(zhì)利益等好處誘使證人”具有等置性。若無該等置性，則不得被界定為《刑法》第306條之引誘行為。
五、辯護人妨害作證罪中“證人”之范圍
第444號指導(dǎo)案例肖芳泉辯護人妨害作證案，提出“辯護人妨害作證罪中的證人是否包括被害人”之問題。該案一審法院認為：被告人肖芳泉采用賄買方法指使他人作偽證，已構(gòu)成妨害作證罪。二審法院認為：肖芳泉身為梅某的辯護人，違反刑事訴訟法的規(guī)定，擅自向被害人調(diào)查取證，并賄買被害人作虛假陳述，妨害了國家司法機關(guān)對重大刑事案件訴訟的正常進行，手段惡劣，后果嚴重，其行為已構(gòu)成辯護人妨害作證罪。
該案裁判要旨指出：辯護人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)當(dāng)包括被害人，其理由為：(1)在體系性解釋層面，從《刑事訴訟法》(93)第48條規(guī)定的證人范圍來分析，雖然我國刑訴法將證人證言與被害人陳述、鑒定意見分列為不同的證據(jù)種類，但是，這只是出于“證據(jù)分類”之視角所作區(qū)分；而刑訴法第60條在對證人的范圍做出規(guī)定時并沒有把被害人排除在證人范圍以外，該法條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！币虼耍瑥恼麄€刑事法體系上看，出于被害人、鑒定人在刑事訴訟中對于案件事實的“證明作用”之視角，其亦應(yīng)屬于證人范疇。(2)在法益保障層面，從行為侵害法益的同質(zhì)性來分析，威脅、引誘被害人、鑒定人違背事實改變證言或者作偽證的與威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的行為，同樣妨害了刑事訴訟活動的正常進行，危害了司法機關(guān)的正常追訴活動，兩種行為均應(yīng)受到刑罰處罰。(3)在主觀目的解釋層面，從立法本意來分析，《刑法》第306條的立法目的在于通過刑罰手段懲治辯護人的妨害作證的行為，來規(guī)范刑事辯護制度，確保刑事訴訟的正常進行。如果不將威脅、引誘被害人、鑒定人違背事實改變證言或者作偽證的行為納入本罪的懲治范圍，就會放縱實踐中辯護人的此類妨害作證的行為，不能全面有效地維護刑事訴訟秩序，這顯然有違立法本意。而且，刑法用語有其特定含義，不能簡單照搬刑訴法的概念含義，應(yīng)當(dāng)將其放在特定法條中結(jié)合立法本意進行甄明。綜上，對《刑法》第306條規(guī)定辯護人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)作廣義的理解，被害人、鑒定人應(yīng)當(dāng)可以成為本罪的犯罪對象。
根據(jù)立法解釋，“證人”是指“知道案件全部或者部分真實情況，以自己的證言作為證據(jù)的人”。1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準的規(guī)定(試行)》中明確規(guī)定：“暴力取證罪是指司法工作人員以暴力逼取證人證言、被害人陳述的行為?！笨梢姡八痉ń忉尣杉{了廣義證人說，從而把被害人納入了證人的范疇。雖然這一司法解釋是針對暴力取證罪做出的，但其認為證人包括被害人的內(nèi)在精神則是可以借鑒的”。
對于該問題，學(xué)理解釋出現(xiàn)分歧。贊成說認為應(yīng)對證人作廣義理解?！白C人”并不限于刑事訴訟法規(guī)定的狹義的證人，還應(yīng)包括被害人與鑒定人。亦即，辯護人在刑事訴訟中威脅、引誘被害人或者鑒定人違背事實改變陳述、鑒定意見的，依然可能成立本罪。因為，被害人陳述、鑒定意見與證人證言都屬于證據(jù)，被害人、鑒定人完全可能做虛假陳述、鑒定，事實上也不乏其例。這種行為也具有妨害司法客觀公正的危險性。詳言之，一方面，從用語的本來含義來說，“證人”概念原本就可以包括狹義的證人、被害人、鑒定人等，將被害人、鑒定人等稱為證人，不會侵犯國民的預(yù)測可能性。另一方面，從實質(zhì)意義而言，辯護人以威脅、引誘等方法妨害被害人做出陳述、鑒定人做出鑒定意見，與辯護人以威脅、引誘等方法妨害狹義的證人作證，對司法活動客觀公正性的危害，沒有任何實質(zhì)區(qū)別。否定說則從法解釋學(xué)的角度切入，認為：“根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，不應(yīng)將本罪中的證人擴張解釋為包括被害人、鑒定人。”因為，我國刑訴法將證人證言和被害人陳述并列為兩種證據(jù)，并且證人和被害人也是兩種完全不同的訴訟角色，因此，“將證人理解為包括被害人、鑒定人超出了‘證人’的可能文義范圍，違背了國民可預(yù)期性原則，有違反罪刑法定原則的嫌疑”。域外司法資源層面，在普通法系中，“證人”概念的內(nèi)涵與外延與大陸法系和我國有所不同，其證人指的是在司法程序中對案件有關(guān)事實提供證據(jù)的人，包括當(dāng)事人與鑒定人在內(nèi)。換言之，在英美等國刑法中，公訴案件中被害人被當(dāng)作證人看待，訴訟權(quán)利、義務(wù)與證人相同。此外，在《日本刑法典》與刑法理論中，廣義的偽證犯罪，由狹義的偽證罪(第169條)與虛偽鑒定、虛偽翻譯罪(第171條)構(gòu)成，是依法宣誓的證人、鑒定人、口譯人或筆譯人進行虛假的陳述、鑒定、口譯或者筆譯時所成立的犯罪。這些犯罪所要求的主體必須是已經(jīng)依法宣誓的證人、鑒定人或翻譯人。
綜上，筆者贊同相關(guān)指導(dǎo)案例的裁判要旨之觀點與論證理由，認為辯護人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)當(dāng)包括被害人。無論是在體系性解釋層面、法益保障層面還是在主觀目的解釋層面，該裁判要旨均是合理自洽的。
六、2012刑訴法修改對辯護人妨害作證罪之影響(代結(jié)語)
由于辯護人妨害作證罪反映出“過分注重國家利益和防衛(wèi)社會，對人權(quán)保障和個人自由關(guān)注不夠”之趨勢，換言之，“設(shè)立本罪時，擺在立法者面前的一方面是國家的司法權(quán)力，另一方面是由律師起到關(guān)鍵作用的辯護權(quán)，衡量兩者，立法者選擇前者為保護的重點”。所以《刑法》第306條自其孕育、誕生之日起就備受批評，“在本罪法條的起草研擬過程中，圍繞要不要對此罪做出規(guī)定，曾發(fā)生過較大的爭議”，有關(guān)該條之存廢的爭議也始終不斷。究其原因，實為盡管《刑法》第306條沒有明文規(guī)定該罪的主體是律師，但從刑事訴訟法的規(guī)定以及司法實踐來看，可能觸犯本罪的主體多數(shù)情況下仍是律師。因此，有律師對《刑法》第306條質(zhì)疑道：“第306條之規(guī)定有失公正，構(gòu)成對律師的職業(yè)歧視；與刑法其他條文(第307條)重疊，內(nèi)容重復(fù)；破壞司法平衡，影響司法公正，加劇控辯雙方的訴訟地位失衡、導(dǎo)致律師冤獄橫生、放縱司法人員簡單、粗暴辦案；助長職業(yè)報復(fù)，惡化控辯雙方正常關(guān)系；妨礙律師事業(yè)特別是律師刑事辯護業(yè)務(wù)的正常發(fā)展”，結(jié)果在實踐層面，該罪名日益被工具化。就域外來看，刑事立法很少專門針對辯護人設(shè)置罪名，即使《俄羅斯刑法典》第303條“制造偽證罪”中涉及辯護人妨害作證罪，第303條第2款規(guī)定：“調(diào)查人員、偵查員、檢察長或辯護人制造刑事案件偽證的，處3年以下的剝奪自由，并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利?！钡洳⒉粏螁吾槍β蓭?，而是將之與偵查人員、公訴人員同等對待。
據(jù)不完全統(tǒng)計，自刑法增設(shè)辯護人妨害作證罪以來，先后已有兩百多名律師在履行刑事辯護職責(zé)中，因觸犯《刑法》第306條被指控，并有相當(dāng)數(shù)量的涉案人被判有罪。這樣一來的直接后果便是“律師參與刑事辯護的比率明顯下降，辯護制度受到?jīng)_擊”。目前中國有70％以上事關(guān)被告人生死的刑事案件，沒有律師介入。在《刑法》第306條的陰影下，如果以建筑物為比方的話，律師則寄居在刑事訴訟這座司法大廈的一隅，又矮、又小、又不顯著，雖不能說是司法大廈的裝飾品，但如果沒有律師的存在，刑事訴訟一樣能夠運作如常。因此，有學(xué)者指出“取消《刑法》第306條的規(guī)定，將辯護人的妨害作證行為歸并到《刑法》第307條乃是上策”。但在立法論層面，我國刑事訴訟法先于刑法做出了修改，這對辯護人妨害作證罪之限定必將產(chǎn)生深遠影響。
2012年我國新修正的《刑事訴訟法》第42條對原來的第38條作了修改：第一，將義務(wù)主體由“辯護律師和其他辯護人”修改為“辯護人或者其他任何人”。至此，該款規(guī)定的義務(wù)主體擴大至“任何參與刑事訴訟或者和刑事訴訟有關(guān)系的人”，詳言之，擴大至辯護人以及“辯護人之外的任何人，既包括當(dāng)事人、訴訟參與人，也包括公安、司法機關(guān)工作人員，甚至包括案外人，在司法實踐中，還包括一些作為中間人的‘司法掮客’”。第二，在禁止的行為上，刪去了“威脅、引誘證人改變證言”，僅存威脅、引誘證人作偽證，即“采取以暴力或者其他方式脅迫、以利益引誘等手段指使證人提供虛假證言，包括讓了解案件情況的人不按照事實真相作證，以及讓不了解案件情況的人提供虛假的證言”。第三，增設(shè)了追究辯護人妨害作證罪的特別程序。一方面，關(guān)于案件管轄，辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理，即“偵查辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)，不能再偵查辯護人涉嫌犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)由異地的偵查機關(guān)進行偵查”。另一方面，關(guān)于通知義務(wù)，追究辯護律師的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)及時通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會。詳言之，通知主體是辦理辯護律師犯罪案件的機關(guān)，通知的時間是在啟動追究辯護律師刑事責(zé)任的程序之后“及時”通知，通知的對象是辯護律師所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會。
與之對應(yīng)，其影響也表現(xiàn)在三個方面。首先，義務(wù)主體的擴大，回應(yīng)了以往反對辯護人妨害作證罪的些許顧慮，如該罪對辯護律師具有職業(yè)歧視、該罪助長了職業(yè)報復(fù)，這對促使控辯雙方的訴訟地位逐漸平衡是大有裨益的。其次，行為方式的刪減，有助于對引誘行為的限縮解釋，因為很多正常的辯護活動就是通過調(diào)查證人還原真實的證言，將威脅、引誘證人改變證言作為一種應(yīng)受追究的行為，在行為的界定上過于模糊，極有可能導(dǎo)致錯誤追究辯護律師的刑事責(zé)任，影響律師的正常執(zhí)業(yè)活動。最后，關(guān)于增設(shè)特別程序的影響，以往作為刑事訴訟中利益直接相對的控辯雙方，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)擁有立案、偵查同一案件辯護人的權(quán)力，將很難保障追究辯護人刑事責(zé)任的公正性和客觀性。司法實踐中辯護人被任意追訴、遭到職業(yè)報復(fù)的問題比較嚴重。規(guī)定案件異地管轄，有利于防止偵查機關(guān)濫用律師妨害作證罪的規(guī)定，隨意對辯護人立案偵查和采取強制措施，使辯護人能更加放心大膽地依法履行辯護職責(zé)，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，進而徹底改變過去給予訴訟一方“抓”對方的權(quán)力，規(guī)避一旦訴訟過程中可能出現(xiàn)對偵查機關(guān)不利的訴訟結(jié)局，便出于職業(yè)利益的考慮發(fā)動對辯護律師的追訴程序。此外，增設(shè)案件通知義務(wù)，有利于被追究刑事責(zé)任的辯護律師維護其合法權(quán)益，也便于有關(guān)律師事務(wù)所或律師協(xié)會了解其律師涉案情況。
關(guān)于辯護人妨害作證罪，如果我們跳出控辯“兩造”這一狹小空間，從大的視野來鳥瞰，還會發(fā)現(xiàn)，以往偵查機關(guān)之所以任意追究辯護律師之刑事責(zé)任，根本原因在于法律職業(yè)共同體尚未在我國形成，刑事訴訟中的職業(yè)歧視問題亟待解決。所以，筆者希望通過本文對《刑法》第306條進行“再嚼式”的讀解后強調(diào)，“了解一切就要原諒一切”,希望法律人之間變得愈加博愛!
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