案號(hào)：（2016）穗*法刑初字第***號(hào)
廣州大某商貿(mào)有限公司姬專衣等詐騙案一審
辯
護(hù)
詞
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
陳琦律師劉彩鳳律師
2016年5月10日
廣州大某商貿(mào)有限公司姬專衣等詐騙案之
一審辯護(hù)詞
尊敬的合議庭：
我們受姬專衣的委托以及廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派，在姬專衣等詐騙案中擔(dān)任姬專衣的辯護(hù)人。我們多次會(huì)見了姬專衣，查閱了本案全部案卷材料，參與了庭審，現(xiàn)針對(duì)本案提出以下辯護(hù)意見：
第一，本案現(xiàn)有的多數(shù)證據(jù)存在嚴(yán)重違法，不能作為定案的根據(jù)，本案事實(shí)不清，依法應(yīng)判決被告人姬專衣無罪；
第二，本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明姬專衣所任職的大某公司銷售的保健品均是假冒偽劣全無實(shí)際功效的產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)上大某公司銷售的絕大多數(shù)保健品均是合法正規(guī)的廠家生產(chǎn)，大某公司銷售合法正規(guī)的保健品這一事實(shí)證明本案各被告人不存在非法占有目的，不構(gòu)成詐騙罪；
第三，現(xiàn)有證據(jù)無法證明大某公司各被告人之間形成了針對(duì)“死單”虛構(gòu)各種事實(shí)騙取款項(xiàng)的共同犯罪故意，事實(shí)上該類行為在大某公司的經(jīng)營過程中極為罕見，因此只能針對(duì)個(gè)案的詐騙行為追究對(duì)應(yīng)行為人的刑事責(zé)任；
第四，姬專衣自入職大某公司后便被一直告知公司銷售的保健品均為合法廠家生產(chǎn)、證件齊全，在工作中更是起草出臺(tái)了規(guī)范員工打單頭銜的文件，加上其負(fù)責(zé)管理工作而沒有直接與客戶接觸，主觀上并沒有非法占有目的，不構(gòu)成詐騙罪；
第五，本案被指控的經(jīng)營活動(dòng)系大某公司的單位行為，姬專衣只是受雇的普通員工，僅起次要作用，且姬專衣在公安機(jī)關(guān)尚處于一般性排查的時(shí)候便主動(dòng)如實(shí)陳述案件事實(shí)，如認(rèn)定其有罪則其具有從犯、自首等減輕處罰的情節(jié)，應(yīng)減輕處罰并宣告緩刑。
第一個(gè)辯護(hù)意見：本案現(xiàn)有的多數(shù)證據(jù)存在嚴(yán)重違法，不能作為定案的根據(jù)，因此本案認(rèn)定被告人姬專衣犯詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足
控方為認(rèn)定本案各被告人犯詐騙罪，提交并出示了7類證據(jù)，但其中對(duì)本案定性有重大意義的主要證據(jù)均存在嚴(yán)重違法，依法不能作為定案的根據(jù)，因此本案現(xiàn)有證據(jù)無法證明控方認(rèn)定的犯罪事實(shí)，依法應(yīng)判決姬專衣等被告人無罪。
針對(duì)控方提交的物證，其中公安機(jī)關(guān)扣押的各類保健品是本案的核心證據(jù)，這是證明各被告人虛構(gòu)產(chǎn)品功效、以其它產(chǎn)品冒充保健品的前提，也是證明各廠家對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行辨認(rèn)識(shí)別的意見與本案有關(guān)聯(lián)性的前提，而本案中控方提交的保健品照片不能反映原物的外形和特征的，不得作為定案的根據(jù)，更為關(guān)鍵的是這些保健品是勘驗(yàn)、檢查、搜查過程中扣押的物證，卻沒有隨案附扣押清單并注明物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量，因此不能證明本案被扣押保健品的來源，不能證明這些保健品與大某公司有關(guān)，依法不能作為定案的根據(jù)。
針對(duì)控方提交的“鑒定意見”，是認(rèn)定大某公司銷售的保健品屬于假冒偽劣產(chǎn)品的關(guān)鍵證據(jù)，用以證明各被告人虛構(gòu)產(chǎn)品功效、以其它產(chǎn)品冒充保健品，但事實(shí)上這些證據(jù)材料并不是鑒定意見而是證人證言。由于公安機(jī)關(guān)扣押的保健品來源不明，無法證明其提供給各個(gè)證人進(jìn)行辨認(rèn)識(shí)別的保健品就是大某公司銷售的保健品，從而導(dǎo)致這些證言與本案的待證事實(shí)之間欠缺關(guān)聯(lián)性。而且值得注意的是，有證人指出公安機(jī)關(guān)交給其辨認(rèn)的部分保健品是其生產(chǎn)的合法產(chǎn)品，更是證明了大某公司即使有銷售這些保健品，也不存在非法占有目的。
針對(duì)控方提交的勘驗(yàn)檢查筆錄，公安機(jī)關(guān)在勘驗(yàn)現(xiàn)場時(shí)既沒有持勘驗(yàn)證，在決定扣押物品時(shí)也沒有依法當(dāng)場開列扣押清單，導(dǎo)致物證、書證的來源不明而不能作為定案的根據(jù)；需要合議庭特別注意的是穗公網(wǎng)勘[2015]5**、6**號(hào)《電子物證檢查工作記錄》沒有附鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)證明，沒有附《電子數(shù)據(jù)鑒定委托登記表》以及證明送檢人身份的有效證件，更是違法電子證據(jù)的提取規(guī)范直接檢查原始存儲(chǔ)媒介，嚴(yán)重違反了法律規(guī)定，加上檢查對(duì)象來源不明，該檢查筆錄及其提取的電子數(shù)據(jù)依法不能作為定案根據(jù)。
針對(duì)控方提交的Y3系統(tǒng)電子數(shù)據(jù)，由于該電子數(shù)據(jù)收集序違法且不符合電子數(shù)據(jù)的提取規(guī)范，本案所有Y3系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)均不在電子數(shù)據(jù)檢查筆錄的《提取電子證據(jù)清單》中，而且電子數(shù)據(jù)檢查筆錄中的檢查對(duì)象本案扣押清單的電腦主機(jī)數(shù)量、特征均不相同，而且以書面形式表現(xiàn)的Y3系統(tǒng)電子數(shù)據(jù)均沒有偵查人員、提取人、制作人簽字，因此Y3系統(tǒng)電子數(shù)據(jù)屬于來源不明的證據(jù)材料，不能作為定案的根據(jù)。
針對(duì)控方提交的被害人陳述，形式上大量詢問筆錄沒有詢問人簽名或者只有一名詢問人簽名，而且案卷材料顯示天河區(qū)公安局沒有向異地公安機(jī)關(guān)寄送辦案協(xié)作函件，因此異地公安機(jī)關(guān)制作的詢問筆錄因不具有管轄權(quán)而不具有合法性。更為重要的是，控方提交的被害人陳述顯示大量的被害人購買的康某國際公司的保健品，而不是大某公司的保健品，與本案根本沒有關(guān)聯(lián)性。
基于上述原因，控方提交的證據(jù)既無法證明大某公司虛構(gòu)產(chǎn)品功效、以其他產(chǎn)品冒充保健品的事實(shí)，也無法證明大某公司銷售的產(chǎn)品金額，本案事實(shí)不清，無法得出各被告人有以非法占有為目的騙取客戶財(cái)物的結(jié)論，依法應(yīng)判決各被告人無罪。
第二個(gè)辯護(hù)意見：姬專衣所任職的大某公司銷售的保健品并非全部是假冒偽劣全無實(shí)際功效的產(chǎn)品，大某公司的員工雖然在推銷過程中使用了虛構(gòu)的身份，但虛構(gòu)身份只是為了客戶更加信任而提高交易成功率，大某公司銷售的絕大多數(shù)保健品均是合法正規(guī)的廠家生產(chǎn)這一事實(shí)證明本案各被告人不存在非法占有目的，不構(gòu)成詐騙罪
起訴書稱各被告人虛構(gòu)其推銷的產(chǎn)品具有豐胸、增高、壯陽等功效，并以其它產(chǎn)品冒充保健品出售給客戶，此后再虛構(gòu)總監(jiān)、主任、老師、專家等權(quán)威身份詐騙客戶購買更加昂貴無效的產(chǎn)品。但本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明大某公司銷售的保健品均是假冒偽劣全無實(shí)際功效的產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)上大某公司銷售的絕大多數(shù)保健品均是合法廠家生產(chǎn)的，雖然大某公司的員工有虛構(gòu)身份以提高交易成功率的行為，但虛構(gòu)身份的行為并不是為了騙取財(cái)物而是為了提交交易成功率，因此本案中雖有欺騙行為，但無非法占有目的，各被告人不構(gòu)成詐騙罪。
首先，現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)證明大某公司銷售的保健品并非全部是假冒偽劣全無實(shí)際功效的產(chǎn)品，由此可知大某公司不存在虛構(gòu)產(chǎn)品功效、以其他產(chǎn)品冒充保健品的主觀故意和客觀行為。
絲某某公司出具的《關(guān)于銀界禾產(chǎn)品說明的情況說明》和證人曹化的詢問筆錄只能證明鹿茸參京大膠囊、部友牌鈣鎂片、部友牌維生素礦物質(zhì)片3種保健品是假冒偽劣產(chǎn)品，番韭公司出具的《威海番韭公司情況說明》和證人林水木的筆錄只能證明番韭廣牌維生素C片、番韭廣牌天然維生素E軟膠囊、番韭廣牌蘆薈軟膠囊、各籃牌海狗油軟膠囊4種保健品是假冒偽劣產(chǎn)品。兩份證據(jù)材料僅認(rèn)定7種保健品為假冒偽劣產(chǎn)品，而大某公司銷售的保健品多達(dá)100余種，且該7種假冒保健產(chǎn)品很可能是因?yàn)榇竽彻镜纳嫌喂┴浬坦驹旒佟N假行為導(dǎo)致的，因此不能據(jù)此簡單地認(rèn)定大某公司銷售的保健品均為假冒偽劣產(chǎn)品。
事實(shí)上，番韭公司出具的《某番韭公司情況說明》和林水木的筆錄已經(jīng)證明公安機(jī)關(guān)扣押的番韭廣牌魚油軟膠囊、番韭廣牌鈣鐵鋅咀嚼片、番韭廣牌葛根提取特較膠囊、番韭廣牌參茸軟膠囊4種保健品是正規(guī)合法的保健品。
再結(jié)合廣東省某市任道生物科技發(fā)展有限公司提供的《陽江市檢測檢驗(yàn)中心檢驗(yàn)報(bào)告》、其心禾藥業(yè)（廈門）有限公司提供的《國產(chǎn)保健食品批準(zhǔn)證書》、西成保健品發(fā)展有限公司提供的材料，可以發(fā)現(xiàn)大某公司銷售的瑪咖壓片糖果、其心禾人參天麻蜂王漿口服液、西日牌蛋白口服液是合法正規(guī)的保健品，由此可知大某公司本身是想采購合法正規(guī)的保健品，并沒有故意使用非保健品冒充保健品的情況，大某公司只是在采購過程中被部分上游供貨商蒙騙，才導(dǎo)致部分產(chǎn)品存在假冒偽劣的情況。
從大某公司并非全部銷售假冒偽劣全無實(shí)際功效的保健品這一事實(shí)可知，大某公司各被告人實(shí)質(zhì)上是在從事保健品的銷售業(yè)務(wù)，并沒有非法占有他人財(cái)物的詐騙目的，縱使其在交易過程中有采取欺詐手段，也不構(gòu)成詐騙罪。
其次，大某公司的員工在推銷過程中雖然有虛構(gòu)身份的情況，但客戶主觀上不存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其并非基于行為人所虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相而處分財(cái)產(chǎn)，因此大某公司虛構(gòu)身份的行為并非構(gòu)成詐騙罪所要求的詐騙手段。
民事欺詐與刑事詐騙在客觀方面的表現(xiàn)都表現(xiàn)為采取了欺騙手段，但是二者的重點(diǎn)不同，如果說行為人采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段針對(duì)的是“促成交易”，虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相只是被害人在處分財(cái)產(chǎn)時(shí)會(huì)考慮的參照因素而非直接目的，說明行為人所虛構(gòu)的事實(shí)和隱瞞的真相只是為了增加被害人的信心或者削減被害人的憂患，并沒有希望通過虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相直接得到被害人的財(cái)物，這就屬于民事欺詐。
相反，如果行為人虛構(gòu)了足以使被害人處分財(cái)物的事實(shí)，那么虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相針對(duì)的是“財(cái)產(chǎn)”。被害人處分財(cái)產(chǎn)的主要原因就是行為人虛構(gòu)的事實(shí)，反映出行為人虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相就是希望能夠直接取得被害人財(cái)產(chǎn)，此時(shí)表面上的交易只是取得被害人財(cái)產(chǎn)的“手段”而已，這就屬于刑事詐騙。
在本案中，需要注意絕大多數(shù)客戶本身就有購買保健品的意向，大某公司的員工在銷售保健品時(shí)雖然虛構(gòu)了身份，但客戶決定購買產(chǎn)品的主要原因在于產(chǎn)品本身具有相應(yīng)的功效能夠滿足其需要，而大某公司員工虛構(gòu)的身份只是讓其對(duì)產(chǎn)品的功效形成確信。
根據(jù)最高人民法院《刑事審判參考》“朱影盜竊案”（第492號(hào)）、王慶詐騙案（第161號(hào)）、黃藝詐騙罪（第451號(hào)）、王微、方繼民詐騙案（第591號(hào)）均指出被害人系基于“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”而交付處分財(cái)物才構(gòu)成詐騙罪，而本案中被害人在決定購買大某公司的保健品時(shí)對(duì)保健品的功效等基本交易要素并沒有形成詐騙罪所要求的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此大某公司的員工在銷售產(chǎn)品時(shí)雖然虛構(gòu)了身份但也不構(gòu)成詐騙罪。
第三個(gè)辯護(hù)意見：現(xiàn)有證據(jù)無法證明大某公司各被告人之間形成了針對(duì)“死單”虛構(gòu)各種事實(shí)騙取款項(xiàng)的共同犯罪故意，事實(shí)上該類行為在大某公司的經(jīng)營過程中極為罕見，因此只能針對(duì)個(gè)案的詐騙行為追究對(duì)應(yīng)行為人的刑事責(zé)任
起訴書指控大某公司的員工在客戶已經(jīng)不再信任而形成“死單”后仍然虛構(gòu)各種身份和事實(shí)繼續(xù)騙取客戶財(cái)物，但現(xiàn)有證據(jù)無法證明各被告人對(duì)該行為已經(jīng)形成共同犯罪故意，不能因此追究所有被告人詐騙罪的刑事責(zé)任。
首先，本案所有被告人均否認(rèn)公司有要求其在客戶不再信任而形成“死單”后仍然虛構(gòu)身份和事實(shí)索取財(cái)物，因此在本案中無法確定各行為人就此已經(jīng)形成共同犯罪故意。
其次，本案證據(jù)材料顯示大某公司的經(jīng)營過程中已經(jīng)形成了大量死單，但大某公司的員工繼續(xù)接觸“死單”客戶向其索取款項(xiàng)的情況并不多見，事實(shí)上現(xiàn)有的證據(jù)材料顯示大某公司的員工中只有木保江一人陳述有實(shí)施這類“死單激活”的行為，由此可知針對(duì)“死單”客戶繼續(xù)索取款項(xiàng)的行為只是極個(gè)別員工的個(gè)人行為，與大某公司無關(guān)，也與姬專衣無關(guān)。
第四個(gè)辯護(hù)意見：姬專衣自入職大某公司后便被一直告知公司銷售的保健品均為合法廠家生產(chǎn)、證件齊全，在工作中更是起草出臺(tái)了規(guī)范員工打單頭銜的文件，加上其負(fù)責(zé)管理工作而沒有直接與客戶接觸，主觀上并沒有非法占有目的，客觀上沒有實(shí)施詐騙行為，因此不構(gòu)成詐騙罪
首先，姬專衣入職大某公司時(shí)已經(jīng)被告知大某公司是一家合法注冊(cè)成立并持續(xù)經(jīng)營多年的正規(guī)大企業(yè)，其入職后公司領(lǐng)導(dǎo)都告知其公司產(chǎn)品系通過正規(guī)渠道采購的合格產(chǎn)品，因此姬專衣主觀上并沒有虛構(gòu)產(chǎn)品功效、以其他產(chǎn)品冒充保健品騙取客戶財(cái)物的非法占有目的。
經(jīng)廣州市工商行政管理局天河分局注冊(cè)登記，大某公司成立于2012年7月18日，在行內(nèi)屬于實(shí)力雄厚、資歷較老的大公司。2015年3月4日，姬專衣入職大某公司并擔(dān)任回訪四部主管，負(fù)責(zé)部門人事招聘、向各組長傳達(dá)執(zhí)行公司分配的銷售任務(wù)等本部門的內(nèi)部管理事務(wù)。
在姬專衣入職公司后，公司領(lǐng)導(dǎo)多次在公開的場合告知員工大某公司所銷售的產(chǎn)品均是正規(guī)合格產(chǎn)品，其他被告人的供述和辯解中同樣反映了這一點(diǎn)。如：王月（總經(jīng)理兼銷售總監(jiān)）在供述時(shí)表示“產(chǎn)品是正規(guī)的產(chǎn)品”；木刀韋（副董事長）亦在供述中多次表示“產(chǎn)品有經(jīng)過國家注冊(cè)登記，我們都是經(jīng)過正規(guī)廠家進(jìn)貨的，因?yàn)槟切S家提供了對(duì)應(yīng)產(chǎn)品的商標(biāo)注冊(cè)證、產(chǎn)品檢測報(bào)告、生產(chǎn)資質(zhì)”、“產(chǎn)品都有國家合法生產(chǎn)批文，供應(yīng)商和廠家的資質(zhì)證明，瑪卡好像是‘一次堂’出品的，蘭陽豐胸霜是‘又次堂’出品，這些保健品都有相關(guān)部門的檢測報(bào)告和生產(chǎn)許可證，我自己有看到過這些相關(guān)資料”、“我在2014年9月份使用過瑪卡，斷斷續(xù)續(xù)用了大概兩個(gè)月，產(chǎn)品的效果我都看過介紹，都有生產(chǎn)批文，瑪卡我有用過，確實(shí)有效果”；商日衣（行政部主管）供述時(shí)也表示“這些產(chǎn)品有經(jīng)過國家注冊(cè)登記”等等，一線話務(wù)員、回訪員的供述同樣如此。
由于姬專衣主觀上認(rèn)為大某公司所銷售的產(chǎn)品為正規(guī)合格產(chǎn)品，其主觀上并沒有虛構(gòu)產(chǎn)品功效、以其他產(chǎn)品冒充保健品騙取客戶財(cái)物的非法占有目的。
其次，姬專衣不僅確信公司產(chǎn)品正規(guī)合格，還建議起草制定《關(guān)于打單稱號(hào)調(diào)整通知》《電話違規(guī)相關(guān)制度》等文件，更反映了姬專衣主觀上沒有騙取客戶財(cái)物的非法占有目的。
姬專衣在其供述中表示：回訪部由王月直接管理，秦一鼠負(fù)責(zé)回訪二部、何又喬負(fù)責(zé)回訪三部、自己負(fù)責(zé)回訪四部、楊雙日負(fù)責(zé)四訪五部，且回訪部員工確實(shí)存在冒充廣州市中藥研究院、產(chǎn)品效果中心的主任、科長、專家、總監(jiān)等身份指導(dǎo)客戶使用產(chǎn)品、銷售產(chǎn)品，有些員工有叫客戶拍照片發(fā)給公司診斷以增加客戶對(duì)專家或主任的可信度。
由于姬專衣本人僅為公司一名普通的銷售主管，并非公司決策管理層人員，無法左右公司的經(jīng)營方式，更無法在入職之初便全然打破公司現(xiàn)有的規(guī)章制度，杜絕該違法銷售方式，只能暫且順應(yīng)公司制度行事，并逐步整改公司現(xiàn)有的銷售弊端，事實(shí)上大某公司在2015年5月出臺(tái)的《關(guān)于打單稱號(hào)調(diào)整通知》《電話違規(guī)相關(guān)制度》等整改性文件均是姬專衣提議并親自擬定的，再呈由王月、木刀韋等人審批通過的，并自通過后在公司內(nèi)部要求予以嚴(yán)格執(zhí)行。
最后，姬專衣作為銷售主管只是依照公司既有制度對(duì)本部門進(jìn)行管理，姬專衣本人很少接觸產(chǎn)品，更從未直接打電話聯(lián)系客戶銷售過任何產(chǎn)品，客觀上沒有直接實(shí)施詐騙行為。
大某公司包括倉庫在內(nèi)有四個(gè)以上的辦公場所，其中王月直接帶領(lǐng)的網(wǎng)絡(luò)宣傳（廣告部）在西某商務(wù)中心三樓（總部）辦公，陳銀木（話務(wù)部主管）主管的話務(wù)部在某路某某閣P316房辦公，姬專衣和何又喬（回訪三部主管）主管的回訪部在某某大道某商務(wù)大廈311房辦公，商口滕（出納）、陳各友（會(huì)計(jì)）所在的財(cái)務(wù)部在某花園6棟903房辦公；倉庫在廣東省中山市某大道西41號(hào)某花園某路三路*號(hào)等等。
姬專衣所在回訪銷售部門的工作地點(diǎn)在某大道某商務(wù)大廈311房，并不接觸公司的網(wǎng)絡(luò)宣傳、話務(wù)、采購、財(cái)務(wù)、倉儲(chǔ)等工作，姬專衣在工作過程中基本不接觸公司產(chǎn)品，事實(shí)上姬專衣并不知曉的產(chǎn)品的真?zhèn)涡裕捎诠绢I(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)明確告知公司產(chǎn)品是正規(guī)合格產(chǎn)品，且銷售價(jià)格是公司統(tǒng)一定價(jià)，因此姬專衣并未對(duì)公司產(chǎn)品存在質(zhì)量問題或產(chǎn)品價(jià)格明顯便離市場價(jià)格等情況有過懷疑，其主觀上一直認(rèn)為公司產(chǎn)品是正規(guī)的合格產(chǎn)品，產(chǎn)品所銷售的價(jià)格也是符合市場要求的，加上姬專衣作為銷售主管主要負(fù)責(zé)管理工作，無須直接聯(lián)系客戶，因此姬專衣客觀上沒有直接實(shí)施詐騙行為。
第五個(gè)辯護(hù)意見：本案被指控的經(jīng)營活動(dòng)系大某公司的單位行為，姬專衣只是受雇的普通員工，僅起次要作用，且姬專衣在公安機(jī)關(guān)尚處于一般性排查的時(shí)候便主動(dòng)如實(shí)陳述案件事實(shí)，如認(rèn)定其有罪則其具有從犯、自首等減輕處罰的情節(jié)，應(yīng)減輕處罰并宣告緩刑
首先，由于大某公司系依法設(shè)立且有合法經(jīng)營活動(dòng)的有限責(zé)任公司，在現(xiàn)有證據(jù)無法證明大某公司系為了進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立或者以犯罪為主要活動(dòng)的情況下，本案被指控的經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)認(rèn)定為大某公司的單位行為。
大某公司于2012年7月18日，其經(jīng)營范圍為：“商品批發(fā)貿(mào)易；商品零售貿(mào)易，預(yù)包裝食品批發(fā)，預(yù)包裝食品零售”，自設(shè)立至案發(fā)之日已接近四年時(shí)間。由于保健品被國家食藥監(jiān)總局認(rèn)定為“食品”，因此大某公司銷售保健品并沒有超出其經(jīng)營范圍，由此可以判斷大某公司不屬于為了進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司。
另外，現(xiàn)有證據(jù)至多只能證明大某公司銷售的7種保健品存在假冒偽劣的情況，但大某公司銷售的保健品多達(dá)數(shù)百種，即使大某公司的經(jīng)營活動(dòng)存在違法犯罪的情況也僅僅只是涉及其一小部分業(yè)務(wù)，不屬于以犯罪為主要活動(dòng)的情況。
其次，大某公司的經(jīng)營模式在姬專衣入職之前已經(jīng)形成，姬專衣只是受雇擔(dān)任大某公司的銷售主管并領(lǐng)取固定的工資提成，屬于隨時(shí)可以被替換掉的普通員工，對(duì)公司的經(jīng)營運(yùn)作沒有決策權(quán)，對(duì)公司內(nèi)部其他事務(wù)知之甚少，而且姬專衣在大某公司工作的時(shí)間只有三個(gè)月，不應(yīng)對(duì)本案全部被害人及全案金額負(fù)責(zé)，在本案中明顯僅起輔助和次要作用，如認(rèn)定其有罪則屬從犯。
大某公司自2013年成立后便逐漸固定了經(jīng)營模式，而姬專衣是2015年3月4日才入職大某公司擔(dān)任銷售小組長一職，直至2015年4月初才被提升為銷售主管，到2015年6月18日事發(fā)才在大某公司工作三個(gè)月時(shí)間，僅領(lǐng)取了一個(gè)月小組長工資和一個(gè)月的主管工資，合計(jì)兩萬元左右，再無其他收益，因此姬專衣不可能對(duì)其入職前的犯罪事實(shí)和犯罪金額負(fù)責(zé)，縱使認(rèn)定其有罪也不能依據(jù)數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重確定其基準(zhǔn)刑。
姬專衣由于入職時(shí)間極短，對(duì)公司內(nèi)部實(shí)質(zhì)情況并不了解，其本職工作職責(zé)主要是負(fù)責(zé)本部門銷售人員的招聘，向本部門各銷售小組長傳達(dá)公司下發(fā)的銷售任務(wù)，溝通各銷售小組長與行政主管之間的業(yè)務(wù)對(duì)接。因大某公司分散設(shè)置有好幾個(gè)辦公場所，姬專衣僅在其中一個(gè)辦公場所工作，對(duì)公司的其他事務(wù)并不了解也無權(quán)知曉，更無法參與整個(gè)公司運(yùn)作的經(jīng)營管理及利潤分成。因此，姬專衣在本案中屬于隨時(shí)可以被替換掉的普通員工，明顯僅起次要作用，如認(rèn)定其有罪則屬從犯。
最后，姬專衣在公安機(jī)關(guān)尚在一般性排查詢問時(shí)便主動(dòng)交代了案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有自首的減輕處罰情節(jié)。
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條“自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案?！?/span>
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第一點(diǎn)關(guān)于“自動(dòng)投案的具體認(rèn)定”規(guī)定，“在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動(dòng)交代自己罪行的應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”
辯護(hù)人通過對(duì)姬專衣本人的多次會(huì)見了解到，2015年6月18日上午九點(diǎn)左右，天河公安局辦案人員到大某公司辦公場所某大道某商務(wù)大廈311房展開調(diào)查時(shí)，先讓姬專衣等人各自書寫了一份《個(gè)人陳述》，隨后便對(duì)姬專衣等人進(jìn)行一般性排查詢問，詢問時(shí)間為2015年6月18日上午10點(diǎn)左右至2015年6月18日下午15點(diǎn)左右，并制作了《詢問筆錄》，在詢問過程中姬專衣就已如實(shí)地將其知道的與本案相關(guān)的所有事實(shí)向辦案人員進(jìn)行了交待，并對(duì)該詢問筆錄進(jìn)行了簽字確認(rèn)，依照我國《刑法》第六十七條、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條及《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第一點(diǎn)的規(guī)定可知，姬專衣書寫《個(gè)人陳述》以及配合公安機(jī)關(guān)制作《詢問筆錄》時(shí)尚未受到強(qiáng)制措施或者訊問，公安機(jī)關(guān)尚處于一般性排查，姬專衣在此情況下如實(shí)陳述案件事實(shí)符合我國法律規(guī)定的自首情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有自首情節(jié)，并應(yīng)對(duì)其減輕處罰。
綜上所述，本案根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和查清的事實(shí)，不足以認(rèn)定姬專衣構(gòu)成詐騙罪，如合議庭認(rèn)定姬專衣構(gòu)成犯罪，則懇請(qǐng)同時(shí)認(rèn)定姬專衣有自首、從犯等減輕處罰情節(jié)并予以減輕處罰，對(duì)其判處一年以下有期徒刑，或者適用緩刑。
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
陳琦律師
劉彩鳳律師
2016年5月10日
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