《準(zhǔn)確把握非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限》
近年來，由于立法方面和司法方面對(duì)民間借貸的行為與非法吸收公眾存款罪之間的界限認(rèn)識(shí)不能統(tǒng)一，造成司法實(shí)踐中爭議不斷。同時(shí)，使從事民間借貸的當(dāng)事人受到刑律追究，嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)的公信力。2015年9月1日，最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱：《民間借貸司法解釋》）開始生效實(shí)施?！睹耖g借貸司法解釋》確認(rèn)了民間借貸的合法性，從而為非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限提供的新的法律依據(jù)。
一、非法吸收公眾存款罪的刑事立法現(xiàn)狀
從我國現(xiàn)行《刑法》分則的罪名體系看，非法集資犯罪案件主要涉及非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，非法經(jīng)營罪。其中適用最為廣泛的罪名，當(dāng)屬《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱：《非法集資司法解釋》第一條規(guī)定：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！?/span>
《非法集資司法解釋》第二條明確規(guī)定“：實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（十）利用民間‘會(huì)’、‘社’等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。”
《非法集資司法解釋》第三條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的；（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的”。
根據(jù)上述規(guī)定，非法吸收公眾存款的行為應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性四個(gè)特征要件。然而，按照這四個(gè)特征要件去界定非法吸收公眾存款罪與民間借貸的性質(zhì)，容易出現(xiàn)偏差而形成冤案。
首先，“非法”的界定不夠精準(zhǔn)?！斗欠Y司法解釋》規(guī)定“非法”指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式。包括并不限于不具備經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的資質(zhì)而吸收存款的行為，應(yīng)該說包括民間借貸。這就是說，民間借貸行為未經(jīng)審批即“非法”。在我國行政管理法規(guī)中，對(duì)于民間借貸而言，不屬于行政許可的范疇，根本不需要有關(guān)部門批準(zhǔn)。因此，不能以是否行政審批作為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)。在民事法律當(dāng)中，一貫承認(rèn)合法的民間借貸。然而，在刑事司法實(shí)踐中，民間借貸行為卻因未經(jīng)審批而被普遍認(rèn)定為具有“非法性”。顯然，是立法出現(xiàn)了問題。
其次，“利誘性”不足以區(qū)分非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的屬性?！袄T性”，即還本付息或者給付回報(bào)。實(shí)踐中往往表現(xiàn)為高額利息或較高價(jià)值的回報(bào)。這是非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，但民間借貸也是承諾還本付息。
第三，“公開性”和“社會(huì)性”是具有彈性的概念和屬性，不足以區(qū)分非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的屬性差異。雖然《非法集資司法解釋》通過列舉采取包括播放廣告、散發(fā)傳單、發(fā)送信件等多種方式，針對(duì)社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金的人數(shù)、金額加以限制，但并非達(dá)到這一法定人數(shù)、金額的就一定構(gòu)成該罪。客觀上講，民間借貸行為具有一定是“公開性”和“社會(huì)性”。
最高人民法院在《非法集資司法解釋》的規(guī)定中試圖采用排除法以限制、調(diào)整民間借貸行為入刑的范圍，但是，仍然未能從非法吸收公眾存款罪與民間借貸本質(zhì)特征上加以明確的界定。在司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)將這四個(gè)特征要件人為擴(kuò)大、人為割裂的情形，將非法吸收公眾存款犯罪與合法的民間借貸混為一談，甚至“以成敗輪英雄”，一旦經(jīng)濟(jì)緊張或資金鏈斷裂，使從事民間借貸的當(dāng)事人受到不當(dāng)?shù)男搪勺肪?，?yán)重影響司法機(jī)關(guān)的公信力。
二、民間借貸的立法現(xiàn)狀。
新中國成立以后，最高法最早于50年代初對(duì)東北遼寧就有過一個(gè)關(guān)于民間借貸的批復(fù)，里面就確定了四倍利率這樣一個(gè)做法，以后長期以來這個(gè)四倍利率一直在審判實(shí)踐中運(yùn)用。 1988年施行的《民法通則》和《民法通則意見》對(duì)于公民之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸予以保護(hù)；1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率；1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第十二章規(guī)定，建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)。十八屆三中全會(huì)以來，金融改革大大提速，金融改革的核心就在于打破金融壟斷，取消不必要的價(jià)格和行政管制，改變金融供給的短缺局面，開放民間借貸，使民間借貸成為我國金融體系的重要組成部分。然而，在我國金融行政管理體系沒有明確的法律和管理機(jī)構(gòu)。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，無論是合理的借貸，還是高利貸，都成為法律打擊的對(duì)象，民間借貸因涉嫌非法吸收公眾存款而觸犯刑事法律的現(xiàn)象非常普遍。從而使得我國的民間借貸事實(shí)上是處于地下和半地下的狀態(tài)，健康的民間借貸不僅得不到鼓勵(lì)和引導(dǎo)，卻成了法律監(jiān)管的犧牲品，而高利貸等不合法的借貸愈演愈烈，難以禁止。
沒有一個(gè)良好的金融信貸體系的支撐，經(jīng)濟(jì)發(fā)展本身將受到極大的制約。沒有法律保護(hù)的民間借貸，就不可能健康發(fā)展。最高人民法院于2015年8月6日發(fā)布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，就是在新的歷史條件下對(duì)于民間借貸的界定、民間借貸的效力、民間借貸利率以及P2P平臺(tái)的擔(dān)保責(zé)任等做出規(guī)定，在法律層面承認(rèn)民間借貸合法性。
總體而言，民間借貸的司法解釋的出臺(tái)，與《刑法》中非法吸收公眾存款罪規(guī)定及相關(guān)司法解釋有著很大沖突，這不僅需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步完善配套相關(guān)法律法規(guī)，是民間借貸合法化落地生根，還需要司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步更新觀念，與時(shí)俱進(jìn)，切實(shí)保護(hù)民間借貸在我國金融體系中的地位和作用，使民間資本在促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展上充分發(fā)揮積極作用。
三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限
《民間借貸司法解釋》第十四條規(guī)定具體列舉了民間借貸合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效的情形，包括：1、套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；2、以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；3、出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的；4、違背社會(huì)公序良俗的；5、其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。
上述規(guī)定雖然列舉了五種無效民間借貸行為的情形，但其本質(zhì)上均是違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的行為。據(jù)此，我們可以做出這樣的推斷，除《民間借貸司法解釋》第十四條規(guī)定具體列舉的民間借貸合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效的情形之外的民間借貸，是合法的。
在《民間借貸司法解釋》規(guī)定的無效的民間借貸行為中，與非法吸收公眾存款罪有關(guān)的，一是套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸的行為；二是以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸的行為。這都是資金貨幣經(jīng)營的行為，相當(dāng)于銀行金融機(jī)構(gòu)的存款業(yè)務(wù)，并用所吸收的存款進(jìn)行資本或貨幣經(jīng)營的行為。貨幣經(jīng)營的行為是擾亂金融秩序的行為，是《刑法》第一百七十五條高利轉(zhuǎn)貸罪、第一百七十六條非法吸收公眾存款罪保護(hù)法益之所在，是區(qū)別非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限之所在。
《民間借貸司法解釋》中認(rèn)定民間借貸合同無效的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)《非法集資司法解釋》中的“非法性”的認(rèn)定，具有重大影響。合法的民間借貸行為將不再受到以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任的威脅，民間資本也將主動(dòng)融入國家“一帶一路”戰(zhàn)略部署之中，成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新動(dòng)力。
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