一、問題的提出
《合同法》第113條是違約情形下守約方向違約方主張可得利益損失的直接法律依據(jù)。但由于《合同法》113條對于可得利益損失的規(guī)定過于原則，對于是否應當支持及如何計算、認定可得利益損失，法院經(jīng)歷了從極少支持到謹慎支持，從隨心所欲到有規(guī)可循的變化。但迄今為止，對于可得利益損失的計算和認定，仍存在極大的爭議，是司法實踐中的難點。
為此，筆者擬結(jié)合自身多年的民事審判和訴訟經(jīng)驗，對可得利益損失的計算和認定要點作簡單小結(jié)。需要說明的是，囿于筆者水平有限以及本文作為微信短文的篇幅，本文只能結(jié)合主題點到為止，不求面面俱到。
二、現(xiàn)行法律有關(guān)違約可得利益損失的規(guī)定
我國現(xiàn)行立法（含法律、司法解釋）中關(guān)于可得利益損失的直接法律依據(jù)是1999年10月1日施行的《合同法》第113條。
在《合同法》施行近10年后的2009年7月7日，最高人民法院頒行《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》【法發(fā)（2009）40號，以下簡稱“40號文”】，其中第三部分用了9、10、11共三個條文進一步細化了可得利益損失的類型、計算及認定規(guī)則，以及舉證責任。
此外，在《種子法》第46條、《農(nóng)業(yè)法》第76條等幾個較為偏僻的法律條文中亦有關(guān)于可得利益損失的規(guī)定。另外，還有觀點認為可得利益損失的法律依據(jù)中還應包括《侵權(quán)責任法》第16條中關(guān)于死亡賠償金、殘疾賠償金的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條第2款中關(guān)于商業(yè)秘密的商業(yè)價值的規(guī)定，但鑒于這些規(guī)定屬于侵權(quán)法領(lǐng)域，故不在本文討論范圍之內(nèi)。
三、司法認定現(xiàn)狀
根據(jù)40號文規(guī)定，對于可得利益損失的計算和認定，實務中有人總結(jié)為以下公式：可得利益損失賠償額＝可得利益損失總額－不可預見的損失－擴大的損失－守約方因?qū)Ψ竭`約獲得的利益－必要的成本。
該公式看似簡單明了，且有40號文的三個條文對照審查，但實踐中對于如何認定可得利益損失的總額，如何認定哪些是可預見/不可預見的損失，哪些是擴大的損失，哪些是守約方因?qū)Ψ竭`約獲得的利益，哪些是必要的成本，仍然莫衷一是，眾說紛紜。其結(jié)果是，對于可得利益損失的計算和認定，又回到了40號文出臺前的狀態(tài)——很大程度上寄希望于法官的自由裁量權(quán)，具體地說，寄希望于法官的學識、經(jīng)驗、乃至個人偏好。
以筆者的親身經(jīng)歷，就可得利益損失的認定和計算問題，不管你用多少黑體字、下劃線重點標明40號文的三個條文，不管你提供多少最高人民法院以及各省級法院的有關(guān)可得利益損失的類似案例，不管你制作了多少可視化圖表，相當一部分法官對此還是熟視無睹。
四、筆者建議
現(xiàn)狀雖然如此，但如果我們可以澄清可得利益損失的某些相關(guān)概念，并結(jié)合一些典型案例盡可能提煉出可得利益損失認定和計算的通行規(guī)則，顯然勝于完全聽天由命讓法官自由裁量。
為此，本文結(jié)合現(xiàn)行立法、最高人民法院司法文件或法官個人著作、相關(guān)案例以及理論學說，就可得利益損失的計算和認定總結(jié)以下要點：
首先，應當審查爭議合同的性質(zhì)以及爭議的可得利益損失的類型。
根據(jù)40號文規(guī)定，根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。
而上述三種類型通常與相關(guān)合同的對應關(guān)系是：生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同對應的是生產(chǎn)利潤損失；承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務或勞務的合同對應的經(jīng)營利潤損失；先后系列買賣合同對應的是轉(zhuǎn)售利潤損失。
同時，根據(jù)40號文及最高人民法院的相關(guān)案例，下列情形下違約方承擔違約責任不適用可得利益損失賠償規(guī)則：（1）經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的；（2）當事人已預先約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ?；?）違約方根據(jù)合同性質(zhì)行使任意解除權(quán)解除合同的。另外，在合同繼續(xù)履行、合同無效或締約過失的情形，也不適用可得利益損失賠償規(guī)則。
其次，應當根據(jù)合同的具體履行情況，審查守約方是否具備產(chǎn)生可得利益的條件。
即便是依其性質(zhì)可產(chǎn)生生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失或轉(zhuǎn)售利潤損失的合同，也并非在出現(xiàn)違約行為時必然導致守約方產(chǎn)生可得利益損失。如果守約方實際履行的階段處于整個合同履行過程的籌備階段，實際付出的履行成本極低，尚未具備產(chǎn)生利潤的基礎(chǔ)或者是否可以產(chǎn)生利潤受其他諸多因素影響，則這種情況支持守約方的可得利益損失將明顯導致當事人的利益失衡，法院不應予以支持。
在某高級法院的案例中，當事人甲與當事人乙簽訂《市場改造經(jīng)營合同》，約定當事人乙將其所有的市場交由甲方改造后承包經(jīng)營，年承包費100萬元，合同期限為15年。合同簽訂后，甲方僅支付了25萬元的改造保證金和押金。后乙方違約導致市場未能實際交付甲方。甲方起訴解除合同，并要求乙方賠償15年的可得利益損失。一審根據(jù)評估報告支持乙方15年的可得利益損失近5000萬元。二審認為，因甲尚未完成市場改造，尚未開始承包市場，未發(fā)生承包收益或虧損，故甲要求乙賠償可得利益損失沒有事實依據(jù)，遂改判駁回甲方的可得利益損失訴訟請求。
再次，具備司法評估條件的，應當首選司法評估。
主張可得利益損失，要有充分證據(jù)證明這些利潤是存在的或會發(fā)生的。尤其是在這些利潤的計算中應扣除獲取這些利潤所必須支出的成本。也就是說，可得利益損失必須是凈利潤，而非毛利。
在實踐中，守約方主張可得利益損失時往往存在的問題是：計算可得利益損失時沒有考慮及扣除必要的成本，或者對必要的成本作簡單化處理。由此導致的結(jié)果是，法官對守約方計算方式完全不予采納，進而按照自己的理解行使自由裁量權(quán)確定守約方的可得利益損失。
例如在筆者近期處理的一個案件中，承攬合同中作為承攬人的守約方在計算其可得利益損失時按照其每月依約應得的加工費數(shù)額扣減其工人成本，而沒有考慮機器設(shè)備的折舊、必要的稅費等其他必要成本，這顯然是不妥的。因此，在訴訟中守約方證實可得利益損失較為客觀和穩(wěn)妥的舉證方法應當是盡可能申請法院委托進行可得利潤損失評估，進而確定可得利益損失。
但由于對可得利益損失的評估沒有明確的法律規(guī)定和評估行業(yè)依據(jù)，在實踐中，通過評估方式確定可得利益損失仍存在諸多問題：
（1）評估機構(gòu)資質(zhì)。以筆者所在地區(qū)法院為例，法院通常委托司法鑒定名錄中具有“價格鑒證”類的評估機構(gòu)對可得利益損失進行評估。但問題在于，該類評估機構(gòu)及相關(guān)人員取得的分別是價格鑒證機構(gòu)資質(zhì)證書及價格鑒證師證書，根據(jù)《價格法》及其下位法的相關(guān)規(guī)定，該類評估機構(gòu)僅能對商品或服務的價格進行鑒定，法院委托其進行可得利潤損失鑒定并沒有明確的法律依據(jù)。
此外，在涉及經(jīng)營利潤類損失的鑒定中，往往需要對守約方需要投入的建筑造價進行鑒定以便扣除必要的成本，但根據(jù)原建設(shè)部的規(guī)定及最高人民法院相關(guān)案例，對建筑造價鑒定需要機構(gòu)和個人分別具備工程造價咨詢資質(zhì)及注冊造價工程師執(zhí)業(yè)資格，而價格鑒證類的機構(gòu)和個人是不具備該等資質(zhì)及執(zhí)業(yè)資格的。值得關(guān)注的是，2016年12月1日起施行的《資產(chǎn)評估法》有望改變目前可得利潤損失無法可依的亂象。
（2）評估方法。評估行業(yè)通行的評估辦法主要有成本法、收益法和市場法。根據(jù)對可得利潤損失的確定往往需要參考守約方在合同已實際履行的期間內(nèi)產(chǎn)生的實際利潤。但如果合同實際履行的期限較短，或者守約方出于避稅原因申報的利潤過低甚至沒有利潤，這種情況下如果片面適用收益法進行評估，則明顯不符合客觀事實。但實踐中有的評估機構(gòu)依據(jù)收益法認定守約方?jīng)]有利潤損失或者利潤損失極低，而法院對此也不作審查，導致裁判結(jié)果對守約方明顯不公。
（3）法院照搬評估結(jié)論，以評代審。之所以強調(diào)向法院申請對可得利潤損失進行評估，而非可得利益損失評估，是因為根據(jù)《合同法》第113條及40號文的規(guī)定，可得利益損失的計算和認定受到可預見規(guī)則等四項規(guī)則的約束。但實踐中有的法院完全以評代審，完全不考慮40號文關(guān)于審查可得利益損失時應當綜合運用可預見規(guī)則等四項規(guī)則的規(guī)定，直接以評估結(jié)論認定的數(shù)額作為守約方的可得利益損失。
最后，應當逐一梳理可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則、過失相抵規(guī)則在具體案件中的適用，其中可預見規(guī)則應當予以重點說明。
根據(jù)40號文規(guī)定，人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。
實踐中，減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則和過失相抵規(guī)則的運用難度相對較小，爭議較大的是可預見規(guī)則。結(jié)合相關(guān)案例和最高人民法院相關(guān)法官的觀點及司法文件，就可預見規(guī)則筆者歸納以下需要關(guān)注的要點：
（1）預見的時點：是訂立合同之時，而不是合同簽訂后履行過程中，也不是違約方解除合同之后；
（2）預見的主體：是違約方，而非守約方；
（3）預見的范圍：包括合理預見的損失數(shù)額和根據(jù)對方的身份所能預見到的可得利益損失類型。例如，守約方是生產(chǎn)企業(yè)，那么通常違約方應當預見到生產(chǎn)利潤損失，而不應預見到轉(zhuǎn)售利益損失；
（4）合理預見的標準：合理預見應該有兩個標準，一個是合理（人）標準，一個是違約方的特殊標準（也叫身份識別標準）。所謂合理（人）標準，指作為一個正常人所能夠預見到的，就推定違約方應該預見到；所謂違約方的特殊標準，就是違約方對非違約方身份識別的問題，具體要考慮違約方的自身身份、職業(yè)，違約方對非違約方身份的了解，違約方索取對價的高低、非違約方向違約方對特殊信息的披露等。如果從職業(yè)、身份等出發(fā)，違約方的預見能力可能高于社會一般人的話，就應當考慮按照違約方的實際預見能力來確定這種賠償范圍。當然，對于違約方的特殊預見能力應該由守約方來舉證。
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